ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA AJURIS CURSO DE PREPARAÇÃO À MAGISTRATURA ÍSIS BOLL DE ARAUJO BASTOS

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1 ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA AJURIS CURSO DE PREPARAÇÃO À MAGISTRATURA ÍSIS BOLL DE ARAUJO BASTOS A FUNGIBILIDADE COMO INSTRUMENTO DE CELERIDADE E EFETIVIDADE JURISDICIONAL EM SEDE DE TUTELA DE URGÊNCIA PORTO ALEGRE 2008

2 1 ÍSIS BOLL DE ARAUJO BASTOS A FUNGIBILIDADE COMO INSTRUMENTO DE CELERIDADE E EFETIVIDADE JURISDICIONAL EM SEDE DE TUTELA DE URGÊNCIA Monografia realizada em atendimento a requisito para obtenção do grau em cumprimento ao 3º nível do Curso de Preparação à Magistratura. ORIENTADOR: GILBERTO SCHÄFER PORTO ALEGRE 2008

3 2 DEDICATÓRIA Aos meus pais, por todo o apoio ao longo dessa minha caminhada em busca do conhecimento, pelo carinho, pelo estímulo, e por acreditarem em mim, dedico-lhes mais essa conquista.

4 3 AGRADECIMENTOS A meu orientador professor Gilberto Schäfer pelas palavras postas de forma tão correta e precisa, meu agradecimento e minha admiração. Aos meus professores que ao longo destes anos compartilharam seus conhecimentos, em especial ao Professor Renato Caon, grande mestre e amigo dos tempos da universidade. A meu namorado Éverton pelo apoio e paciência.

5 4 Justiça complicada é injustiça manifesta. É, na melhor hipótese, Justiça tardia. Na pior, injustiça duplicada pelo efeito do tempo. Complicar é verbo que deve ser odiado pelo Judiciário. Rui Barbosa

6 5 RESUMO No presente trabalho será realizada uma pesquisa identificando a importância da aplicação da fungibilidade nas tutelas de urgência em decorrência da inovação introduzida pela Lei /02 que inseriu o parágrafo sétimo ao artigo 273. Trata-se de importante inovação. Para tanto, faz-se uma abordagem distintiva entre princípios e regras jurídicas, demonstrando a classificação entre os vários princípios constitucionais processuais, passando pelo devido processo legal - garantia de todo cidadão até o principio da instrumentalidade, finalidade, dentre outros, como o principio da dignidade da pessoa humana. Destaque especial foi dado às tutelas de urgência que em primeira análise parece tema de fácil compreensão; entretanto, após estudo mais detalhado acerca do tema constatase que a linha que separa a tutela cautelar da tutela antecipada é tênue. Essa distinção, que muitos consideram sutil, causa grande confusão entre os operadores do Direito. A diferença entre tais institutos jurídicos deve ser feita. Como não existe a possibilidade de, em determinados casos, definir qual dessas duas técnicas de tutela deva ser utilizada, a jurisprudência e os doutrinadores, de um modo geral, houveram por fazer uso da fungibilidade em detrimento do formalismo exacerbado. Tal desígnio tem como escopo proporcionar às partes um amplo acesso à justiça com celeridade e efetividade jurisdicional, evitando a insegurança jurídica e o descrédito da atividade jurisdicional. Palavras-chave: Princípios. Tutelas. Urgência. Cautelar. Antecipada. Fungibilidade. Celeridade. Efetividade.

7 6 ABSTRACT In this paper, a research will be performed identifying the importance of the fungibility application in the urgency protection as a result of the innovation introduced by the Law /02 which inserted the seventh clause into article 273. It is a major innovation. For that, a distinctive approach is made between principles and judicial rules, showing the classification among various procedural constitutional principles, going through the due legal process - warrant for each citizen - as far as the instrumentality principle, finality, among others, as the human being dignity principle. Special enhance was given to the urgency protections which at first sight seem a very easily understandable theme, however, after a more detailed study concerning that, it is noticed that the line which divides preventive measure protection from advance protection is thin. This distinction, which many people consider subtle, causes a great confusion among Law operators. The difference between such judicial institutes must be made. Since there is no possible sometimes to define what of these two techniques of protection to use, jurisprudence and instructors, in a general fashion, decided to use the fungibility principle in detriment of the exaggerated formalism. Such design has the goal to provide a wide access to justice by parts with swiftness and legal effectiveness, avoiding judicial insecurity as well as the disrepute of the forensic activity. Keywords: Protection. Urgency. Acceleration. Fungibility. Swiftness. Effectiveness.

8 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TEORIA DOS PRINCÍPIOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS A FUNGIBILIDADE NA TUTELA DE URGÊNCIA A FUNGIBILIDADE NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO A TUTELA DE URGÊNCIA A FUNGIBILIDADE NA TUTELA DE URGÊNCIA...49 CONCLUSÃO...60 OBRAS CONSULTADAS...63

9 8 INTRODUÇÃO Diante da nova sistemática impingida pelos estudiosos do processo civil, nota-se uma grande preocupação com a efetivação do direito material. Baseado nos princípios constitucionais processuais e com o objetivo de proporcionar ao jurisdicionado uma adequada tutela, preocupam-se sobremaneira os estudiosos do Direito com o formalismo exacerbado. Atente-se, que o processo não é um fim em si mesmo. A formalidade exigida pela legislação (regras) deve ser efetivada para que assegure a segurança jurídica. Vale lembrar que a doutrina moderna considera, baseados na razoável duração do processo, devido processo legal, dignidade da pessoa humana, entre outros, uma inversão de valores, ou seja, a efetividade em detrimento da segurança jurídica. Por tudo isso, nota-se cada vez mais a relativização das regras de Direito Processual, com fundamento no princípio da proporcionalidade, para que um mero erro técnico de nomenclatura, no momento do pedido da parte não sirva de entrave para que o juiz conceda a tutela pretendida. Vem corroborar essa nova perspectiva a norma da fungibilidade. Uma revisão detalhada sobre a fungibilidade oferece a verdadeira noção sobre sua importância como instrumento de celeridade, ponderação e razoabilidade no acatamento do pedido, evitando

10 9 que uma cautelar com denominação inconveniente se torne óbice quando no pedido estiverem presentes os pressupostos que deveriam estar na que a forma correta exige. Iniciaremos este trabalho onde realmente todos os estudos em Direito devem começar, na base principiológica existente em nossa Constituição Federal, a fim de que seja dado o correto entendimento da norma. O primeiro capítulo se destina exatamente a demonstrar a diferença existente entre regras e princípios, analisando os princípios e suas classificações e num segundo momento relacionando os princípios constitucionais processuais, até que se chegue à origem do princípio da fungibilidade. No segundo capítulo denominado A fungibilidade na tutela de urgência adentramos no objetivo central do presente estudo, que é definir os parâmetros para a aplicação da fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipatória. Primeiramente serão definidas nesse capítulo as diretrizes e fundamentos do princípio da fungibilidade, implícito no texto constitucional e decorrente de dois importantes princípios quais sejam o da instrumentalidade das formas e da economia processual. No que segue serão abordadas as tutelas de urgência, da qual são espécie a tutela antecipada e a tutela cautelar, serão analisados matizes diferenciais, suas peculiaridades e aplicabilidade, com enfoque para a efetividade e celeridade jurisdicional. Por derradeiro vislumbraremos a aplicabilidade do princípio da fungibilidade no âmbito das tutelas de urgência, como um instrumento a proporcionar às partes envolvidas no processo um resultado útil e eficaz, de suas pretensões, não permitindo que um mero erro de nomenclatura acarrete um dano, que por vezes tende a ser irreversível. Desta forma no decorrer do trabalho se procurará demonstrar que o acesso ao judiciário também é um grande instrumento de justiça e esta se apresenta como corolário da dignidade humana.

11 10 Será demonstrado também que pela fungibilidade se poderá conseguir uma igualdade processual e o princípio da isonomia agindo na efetividade e celeridade, com efeito em qualquer jurisdicionado, indiferentemente de classes e dos pedidos e, ainda, alicerçado pelo poder de cautela do magistrado em seu elastério no poder de julgar, pelo caminho mais imparcial e justo possível.

12 11 1 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 1.1 TEORIA DOS PRINCÍPIOS A Constituição da República Federativa do Brasil regula todo o ordenamento jurídico brasileiro. Dita suas diretrizes mediante princípios, preceitos e normas de maior hierarquia porque obriga a todos a segui-la, seja por meio de leis complementares, seja por de normas auto-aplicáveis. Humberto Ávila conceitua e diferencia regras e princípios. Regras como normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios como sendo normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado das coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. 1 As regras são aplicadas conforme Dworkin 2, no modo tudo ou nada (all or nothing), estabelecendo deveres pretensamente definitivos, eliminando ou apenas diminuindo a liberdade apreciativa do aplicador. Mas não se pode esquecer da característica de vagueza das normas, o que acarreta por vezes, a decisão do intérprete por uma ou por outra regra. As regras instituem obrigações absolutas, com a pretensão de decidibilidade. 1 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5 ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, p DWORKIN apud ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5 ed. p.36.

13 12 No que se refere aos princípios, Dworkin afirma que possuem uma dimensão de peso (dimension of weight), estabelecem deveres provisórios, indicando o fundamento a ser utilizado pelo aplicador, são bases precisas de comportamentos, instituindo obrigações prima facie, com a pretensão de complementaridade, agindo como norma finalística. Porém, se as regras desde logo definem o modo e terminam a discussão, num sistema somente composto por regras não teríamos flexibilidade. Tampouco podemos contar apenas com um sistema somente de princípios, pela insegurança normativa diante das características do nosso sistema civil law, que parte da norma genérica preestabelecida do geral para o particular. Neste sentido o julgador não deve utilizar nem da rigidez nem da flexibilidade, extremas, pois somente com a aplicação do mecanismo de ponderação e razoabilidade será evitado o caráter absoluto da regra. Não fosse assim, deveria a legislação ser exaustiva, não abrindo possibilidade de outra interpretação que não fosse aquela dada pelo legislador, que às vezes diz mais ou diz menos do que pretendeu declarar com a norma. Assim, no momento em que colidem duas regras e as duas puderem ser aplicadas ao mesmo caso, tal conflito, no plano abstrato é resolvido pelo critério da validade, havendo a invalidação de uma delas. Isso é o que se tem por antinomia. Já no que diz respeito aos princípios, quando colidirem, o que ocorre no plano concreto, usa-se o critério axiológico em que o aplicador, conforme o caso, decide sopesando qual traz mais clareza conceitual e se coaduna para resolver aquele conflito. Nos princípios, analisa-se o fim a que se destina e verifica-se qual o meio mais adequado, qual a conduta havida como necessária. Já no que tange às regras, exige-se uma avaliação do conceito dos fatos e do conceito da norma e a finalidade que dá suporte, pois o fato bruto não existe para o direito, o que existe é construído sobre o fato. Sendo assim as regras vigem e os princípios valem. Se partirmos do pressuposto da prioridade da norma para resolver um conflito, poderíamos em uma breve análise depreender-se que a infração a ela seria mais grave que a

14 13 violação a um princípio, dado que o legislador quando elabora uma lei, retira a norma do mundo fático e tipifica como algo que infringido afeta a sociedade nos seus valores éticos e morais. Isso é norma jurídica 3. Quando o suporte fático ocorre incide a conduta à regra e traz as conseqüências jurídicas que chamamos de efeitos, ou seja, é a adequação do fato ao tipo, sobre casos que o legislador entende cruciais para um bom relacionamento entre as pessoas. Contudo, numa análise mais profunda, tal presunção de superioridade da norma perante os princípios se relativiza, porque os princípios apresentam um caráter de complementaridade e assumem importante relevância quando o caso concreto exige a sua aplicação. O ordenamento jurídico não abarca a solução uniforme para os diversos problemas da sociedade, por esta encontrar-se em constante evolução e como as regras estão longe da perfeição, necessitam, muitas vezes, de temperamento e/ou complemento. Contudo há de se ter consciência que nenhuma norma ou regramento hoje pode ser erigido sem os princípios. Mas é na análise do caso concreto que se pode afirmar categoricamente o que viria a ser mais grave - se o desrespeito a uma regra ou a um princípio -, já que uma norma ou regramento, como dito alhures pode não prever todo o caso, necessitando recorrer a princípios gerais do Direito. Tal discussão vem sendo alvo de inúmeras interpretações e diferentes conclusões, mas somente se poderá aferir a prevalência de uma regra sobre um princípio ou vice-versa conforme o fato da vida se apresenta, dentro de critérios como ponderação e razoabilidade, outros princípios de suma importância nos casos não muito claros, melhor dizendo, quando não há nitidez da norma. O que se pode perceber consolidada em nossa Constituição Federal é uma variada gama de princípios, alguns normatizados, explícitos outros implícitos, mas todos com potencial de aplicabilidade. Aí esta sua importância: estarem consolidados no documento 3 Mais acerca do assunto em: REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

15 14 mais importante do ordenamento jurídico de um Estado, a Lei Máxima que reflete as diretrizes formadoras de um Estado Social de Direito, resultado de um pacto social entre o homem e o Estado 4, criada para entabular os direitos e garantias fundamentais das pessoas, a organização do Estado e a estruturação dos Poderes. Como bem refere Mônica Henning ao falar sobre os princípios que estes podem ser tidos como o reflexo dos valores supremos eleitos pelos homens por ocasião do pacto. 5 Aliás, é de se ver que a Constituição, como expressão do pacto social, nada mais é do que um pacto fundante de políticas, desenvolvidas em um espaço democrático, que consente a consolidação histórica dos anseios sociais de um grupo, consolidando, hoje em dia, não apenas aquilo que diga respeito única e exclusivamente aos seres humanos individual, coletiva e difusamente, mas também os diversos fatores e seres que importam na construção de um espaço e de um ser-estar digno do mundo. Por isso, se os princípios são normas - já que estas não se erguem sem eles - de grande importância a fim de proporcionar uma maior e melhor compreensão do sentido de determinada regra, buscam o melhor meio de avaliação dos elementos do caso, e uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo 6 e fazem a diferença do que hoje classificamos direitos humanos de direitos fundamentais. Aliás, numa Constituição dirigente como a nossa e totalmente alicerçada em princípios explícitos e implícitos, melhor chamar direitos fundamentais, apenas. Este é o grande valor da nossa Constituição, abundante e quase ordinária a ponto de hoje termos um direito processual constitucional, ou um direito constitucional processual, tal sua força normativa. Torna-se imprescindível também fazer uma referência ao conceito de princípio e o de preceito, não caindo no erro de serem considerados sinônimos, já que o preceito 4 Idéia extraída do livro O Contrato Social de Jean Jacques Rosseau. 5 LEAL, Mônica Clarissa Henning. A constituição como princípio: os limites da jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Editora Manole Ltda, p BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.258.

16 15 fundamental é mais amplo, porque aponta para a autonomia dos estados, distrito federal, e especialmente tudo que designa direitos e garantias constitucionais 7. Para Gesta Leal, esta eterna polêmica entre princípios e normas atualmente deve ser atenuada pelo fato simples que a validez de um não ocasiona prejuízo ao outro, pelo contrário, há uma inter-relação indissociável entre os dois. 8 Considerando os princípios como a base e os pilares de todo o ordenamento jurídico, parece ser bem mais grave violar um princípio do que uma regra, porque a ofensa seria a todo um sistema estruturado de comandos e não apenas a um comando em especial (regra), pois o princípio constitucional goza de amplitude extremamente superior às demais regras jurídicas 9, e também gozam de força suprema, vinculando, no caso, toda a sistemática do processo às suas verificações e exigências 10. Bonavides nos ensina que a juridicidade dos princípios se projeta em três fases distintas: a jusnaturalista, a positivista e a pós - positivista. 11 Na fase jusnaturalista, a mais antiga e aquela que diz respeito ao início da civilização humana, os princípios gerais de Direito não eram tidos como suficientes, possuíam uma normatividade nula, e um grande grau de abstração. Diante disso, para o preenchimento das lacunas existentes nas leis, não se recorriam aos princípios decorrentes do ordenamento, mas se buscava preencher a lacuna da lei com base no direito natural. Com o surgimento da Escola Histórica do Direito houve uma significativa mudança, o qual resultou no aparecimento da fase juspositivista. 7 SILVA, Floriano Correa Vaz da. Direito constitucional do trabalho. São Paulo: LTr, p LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas hermenêuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p JÚNIOR, Galdino Luiz Ramos. Princípios Constitucionais do Processo. São Paulo: Juarez de Oliveira, p JÚNIOR, Galdino Luiz Ramos. Princípios Constitucionais do Processo. p BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. p. 259.

17 16 Nesta fase juspositivista, os princípios gerais de direito passaram a fazer parte da estrutura e do texto dos Códigos, mas apenas como fonte subsidiária, derivada do ordenamento jurídico apenas para conceder integração e extensão da eficácia das leis. No entanto, não possuíam eficácia jurídica, tinham apenas como objetivo o papel de completálas. Como bem destaca Miguel Reale os princípios gerais são enunciações normativas de valor genérico : Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos. 12 A partir da segunda Guerra Mundial, com as críticas de Dworkin ao positivismo e a veemente contribuição de Alexy, podemos observar o surgimento da fase pós-positivista, quando as novas Constituições colocam os princípios em destaque, como base do novo constitucionalismo. Para Dworkin os princípios são tratados como direito, abandonando, assim, a doutrina positivista e reconhecendo a possibilidade de que tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor obrigação legal. 13 Em nosso sistema jurídico o termo princípio já era utilizado na Constituição de 1891, mas foi com a lei de introdução ao Código Civil em 1916 que este instituto tomou a dimensão e a aplicabilidade que atualmente possui. Os princípios, embora tenham a mesma valoração hierárquica, são divididos conforme o papel que desenvolvem. Assim, para Barroso, temos os princípios fundamentais, os princípios constitucionais gerais e os princípios setoriais ou especiais. 14 Nos princípios fundamentais encontramos a síntese ou matriz de todas as normas constitucionais, são os que contêm decisões políticas estruturais do Estado, temos como exemplo: o princípio republicano (art. 1º caput CF), federativo (art. 1º caput CF), Estado 12 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 20.ed. São Paulo: Saraiva, p BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional. 15 ed. p BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004.

18 17 Democrático de Direito, separação de poderes (art. 2º CF), Princípio presidencialista (art. 76 CF) e o Princípio da livre iniciativa (art. 1º, IV CF). Os princípios gerais podem ser encontrados por toda ordem jurídica, buscando limitar o poder, são especificações, desdobramentos dos princípios fundamentais. Tais princípios são: o princípio da legalidade (art. 5º, II, CF), princípio da isonomia (art. 5º caput, inciso I, CF), princípio da autonomia estadual e municipal (art. 18, CF), princípio do acesso ao judiciário (art. 5º, XXXV, CF), princípio da irretroatividade das leis (art. 50, XXXVI, CF), princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII, e LII, CF) e o princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF). Os princípios setoriais, sendo aqueles que se destinam a regular um específico conjunto de normas sobre um determinado tema, capítulo ou título da Constituição, são supremos sobre o que atuam, porém, não deixam de ser um detalhamento dos princípios gerais. Por exemplo, no Capítulo VII da Administração Pública, temos o princípio da legalidade administrativa, impessoalidade, moralidade, publicidade e do concurso público. No Título IV da Organização dos Poderes encontramos o princípio majoritário, proporcional, da publicidade e motivação das decisões judiciais, o princípio da independência e da imparcialidade dos juízes e o princípio da subordinação das forças armadas ao poder civil. J.J. Gomes Canotilho adota diferente tipologia para classificar os princípios: existem os princípios jurídicos fundamentais como sendo os princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional; os princípios políticos constitucionalmente conformadores que são aqueles que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte; os princípios constitucionais impositivos que subsumem-se todos os princípios que impõe aos órgãos do Estado, sobretudo ao legislador, a realização de fins e a execução de tarefas; e por fim os princípios garantia que como o

19 18 próprio nome já diz são princípios que visam a instituir direta e imediatamente uma garantia dos cidadãos 15. Após percorrer os caminhos já analisados, os princípios gerais hoje são considerados como fontes primárias de normatividade, ao passo de que o jurista espanhol F. de Castro reconheceu três importantíssimas funções para os princípios: a função de ser fundamento da ordem jurídica, com eficácia derrogatória e diretiva, e a de fonte no caso de insuficiência da lei e do costume. 16 Ainda neste sentido como bem destaca Rita Vasconcelos os princípios possuem uma tríplice função: a de fundamento do sistema jurídico; a de critério para interpretação das outras normas; e, a de fonte integradora do ordenamento jurídico. 17 Os princípios se tornam normas supremas e fundamentos do sistema jurídico dado o reconhecimento de suas funções, a ponto de serem constitucionalizados. A eficácia dos princípios, como destacado por Humberto Ávila se divide em eficácia interna e externa. Na eficácia interna o que se depreende é que os princípios atuam sobre as demais normas, isto é, são imprescindíveis a um correto entendimento do sentido das regras. Pode a eficácia interna se direta ou indireta, a primeira acontece quando os princípios atuam diretamente sobre a regra sem intervenção de outro instituto seja um subprincípio ou outra regra exercendo uma função integrativa; já a segunda ocorre com intervenção de um subprincípio ou regra exercendo função definitória, interpretativa e bloqueadora. Na eficácia externa os princípios atuam na compreensão dos próprios fatos e provas e não só na de outras normas, dividindo-se em eficácia externa objetiva e subjetiva. A 15 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6.ed. Coimbra Portugal: Almedina, p CASTRO apud BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional. 15 ed. p VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. Princípio da Fungibilidade Hipóteses de incidência no processo civil brasileiro contemporâneo. p. 27.

20 19 eficácia objetiva subdivide-se em: seletiva que determina os fatos pertinentes, e argumentativa que valora o aspecto destes fatos, que pode ser de forma direta, buscando o melhor meio ou de forma indireta indicando as razões que devem ser consideradas diante do conflito. Na eficácia externa subjetiva os princípios funcionam como direitos subjetivos quando proíbem determinadas condutas e exercem uma função protetora. A interpretação constitucional, o que de fato é muito complicado e complexo, pode ser obtida com a conjugação de vários métodos, mas é com o uso adequado dos princípios que podemos dar ao caso concreto o significado que efetivamente irá solucionar o conflito, pois não existe, no direito, uma única solução correta, senão várias 18 e são os princípios usados com ponderação que darão a correta interpretação e flexibilização à regra ou às regras que se enquadram ao caso posto em discussão. Eros Grau completa referindo que, assim como jamais se interpreta um texto normativo, mas sim o direito, não se interpretam textos normativos constitucionais isoladamente, mas sim a Constituição, no seu todo 19, e que as soluções somente poderão ser tidas como corretas quando de acordo com a ideologia da Constituição. Estas soluções, as que devem ser mais adequadas, ao longo dos tempos vêm se transformando e são os princípios que vêm propiciar uma nova teoria da norma 20. São, então, os princípios servindo como um norte a ser seguido para uma correta compreensão do texto normativo. Neste sentido Dworkin afirma que Los jueces tienem la obligación de aplicar los princípios porque forman parte esencial del derecho. Los princípios no son pseudorreglas. 18 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, p GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). 12.ed. p STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica e aplicação do direito: os limites da modulação dos efeitos em controle difuso de constitucionalidade o caso da lei dos crimes hediondos. Constituição, sistemas sociais e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, n. 3, p.107.

21 20 (...) Dejar a la discrecionariedad del juez la cuestión de los derechos significa no tomarse em serio los derechos PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS A expressão princípios constitucionais processuais se dá em face da necessária distinção entre Direito Processual Constitucional que se refere às normas de caráter processual e Direito Constitucional Processual, que seria o conjunto de princípios constitucionais regulamentadores do processo. No que segue será abordado o tema com base nos princípios constitucionais processuais 22 como pontos básicos que servem para a elaboração e aplicação do Direito quando da existência de falhas nas leis. Quando diante de um caso concreto não é encontrada a solução mais adequada, os princípios devem preencher estas lacunas estreitando assim a distância entre o direito das pessoas ao acesso à justiça e a ausência de regras jurídicas aplicáveis ao caso 23. A utilização dos princípios é a base da interpretação constitucional. Este estreitamento entre processo e Constituição pode ser visto sob dois ângulos, no que se refere a tutela constitucional do processo onde a Constituição dá proteção, guarida as normas processuais, emprestando sua densidade normativa à algumas normas processuais, por exemplo podemos tomar o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, a motivação, o duplo grau. E através do prisma da tutela processual constitucional, visto que o processo civil vela pela força normativa da Constituição por meio de controle concentrado e controle difuso de constitucionalidade. 21 DWORKIN apud. LEAL, Mônica Clarissa Henning. A constituição como princípio: os limites da jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Manole Ltda, p JÚNIOR, Galdino Luiz Ramos. Princípios Constitucionais do Processo. p. 12 e NERY JR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 20 e VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. Princípio da Fungibilidade: hipóteses de incidência no processo civil brasileiro contemporâneo.

22 21 Nosso direito processual é todo baseado na lógica da hierarquia da Carta e de sua interpretação no âmbito constitucional, daí que os princípios constitucionais processuais, nada mais são do que os princípios que norteiam o processo e estão consubstanciados na Constituição Federal. Os princípios constitucionais processuais são decorrência do princípio do devido processo legal, cujas idéias se delinearam na Inglateraa em 1215 durante o reinado de João Sem Terra. Mas foi somente em 1352 que o devido processo nasceu com a expressão que hoje temos due process of law. Foi com o Rei Henrique III em 1352 que a expressão tomou o significado que hoje conhecemos, desde então ela foi sempre sendo revalidada, mantida e ampliada, principalmente pela Suprema Corte Americana. Os americanos tiveram o princípio incorporado em sua Constituição Federal em Portanto o devido processo legal tem origem no direito anglo-saxão, mas seu aperfeiçoamento se deu pelo constitucionalismo americano. Nelson Nery Jr. 24 afirma ser o devido processo legal um postulado fundamental do direto constitucional (gênero), do qual derivam todos os outros princípios (espécies), e que genericamente se manifesta pela proteção à vida-liberdade-propriedade em sentido amplo, não indicando apenas tutela processual, mas sim geral. O Supremo Tribunal Federal não delimita de forma expressa no corpo da decisão o princípio do devido processo legal, apenas refere se diante do caso concreto se houve ou não violação. 25 Pode-se dizer, por conseguinte que tudo o que tiver ligação com a vida, liberdade ou propriedade, está sob o manto do devido processo legal NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p MOTTA, Cristina Reindolf da. Due Process of Law. In: PORTO, Sérgio Gilberto (organizador). As garantias do Cidadão no Processo Civil: relações entre constituição e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p

23 22 De uma forma ampla e genérica podemos dizer que o devido processo legal diz respeito ao trinômio vida-liberdade-propriedade 27 em nossa Constituição encontramos esta conceituação expressa no artigo 5º, inciso LIV que refere: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Pode-se falar em devido processo legal em sentido legal ou material, também conhecido como substantive due process, quando se tratar de um limite imposto ao legislador que deverá elaborar as leis com justiça com razoabilidade, como bem refere o artigo supra citado. Em sentido processual, ou procedural due process, o devido processo legal garante ao cidadão um procedimento justo com direito à ampla defesa e ao contraditório, deve-se respeitar um procedimento previamente ordenado, como destacado no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O Brasil seguindo o exemplo dos países que já utilizavam o princípio do due process of law adotou em sua Constituição Federal de 1988 para tal princípio servir de garantia a todo cidadão brasileiro, em face do rompimento do período ditatorial e repressivo em que o país viva, sendo considerado um princípio fundamental. Sendo assim, o devido processo legal nada mais é do que uma garantia de que as leis assegurem um acesso à justiça, de forma justa a respeitar os limites impostos na Constituição Federal. Contextualizadas com todo o sistema jurídico, possa, além disso, 26 MOTTA, Cristina Reindolf da. Due Process of Law. In: PORTO, Sérgio Gilberto (organizador). As garantias do Cidadão no Processo Civil: relações entre constituição e processo. p NERY JR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. p. 33.

24 23 permitir que o cidadão alcance seus objetivos jurídicos, sociais, políticos, éticos e econômicos. 28 Os princípios processuais são divididos em: princípios informadores de uma técnica legislativa processual, e princípios propriamente estruturais do processo ou princípios fundamentais ou ainda princípios gerais do processo. Os princípios informadores tiveram origem com P. S. Mancini 29, que os subdividiu em outros quatro princípios, quais sejam: Princípio Lógico: traduz a importância de que o processo deve seguir por meio de seus atos de forma lógica e cronológica até atingir o seu fim. Pode-se citar como exemplo o regime da prejudicialidade e os institutos da conexão ou continência. Princípio Jurídico: este princípio destaca a importância de haver uma igualdade entre as partes durante o trâmite do processo e haver justiça quando dada a decisão da lide. Princípio Político: diz da própria instrumentalidade do processo, onde deve existir um forte liame entre o cidadão e seus direitos, devendo assim, os direitos individuais serem garantidos e respeitados. Princípio Econômico: informa que o processo seja resolvido da forma mais rápida e com o mínimo de despesa possível, mas sempre de forma justa e com a garantia de uma solução efetiva para o litígio. Rui Portanova acrescenta ainda aos princípios informativos, mais dois princípios, quais sejam, o instrumental e o efetivo VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. Princípio da Fungibilidade Hipóteses de incidência no processo civil brasileiro contemporâneo. p MANCINI apud LACERDA, Galeno. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, p PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 19.

25 24 Princípio Instrumental: indica que o processo deve cumprir o fim social e político a que se destina, a fim de que seja garantido ao cidadão um pleno acesso ao Judiciário. Princípio Efetivo: o processo deve servir a uma efetividade social, diante do objetivo do processo que é obtenção de uma pacificação social, devendo sempre prevalecer o interesse social. Galeno Lacerda refere que os princípios estruturais do processo direcionam a atividade das pessoas dentro do processo, os dividindo em: Princípio dispositivo, da eventualidade, da concentração processual, de imediação processual, da liberdade de apreciação da prova, da oralidade e da publicidade. 31 Para este autor o princípio dispositivo é o princípio fundamental do processo civil, em face da sua característica de as partes ao formularem o pedido vinculam o juiz e a sentença ao que foi requerido, ficando o magistrado adstrito ao pedido das partes, pois há uma disponibilidade de interesses, quando sempre prevalecerá o interesse das partes. Humberto Theodoro Júnior junta as duas classificações: os princípios processuais civis são divididos em princípios fundamentais e devem ser considerados de duas formas: os relativos ao processo e os relacionados ao procedimento. 32 Segundo o autor são princípios informativos do processo: o do devido processo legal, o inquisitivo e dispositivo, o do contraditório, o do duplo grau de jurisdição, o da boa fé e o da lealdade processual e da verdade real. No que se refere aos princípios informativos do procedimento destaca: o da oralidade, o da publicidade, o da economia processual e o da eventualidade ou preclusão. 31 LACERDA, Galeno. Teoria Geral do Processo. p THEODORO JR, Humberto. Princípios Gerais do Direito Processual Civil. Revista da AJURIS, Porto Alegre, n. 34, p , Julho 1985.

26 25 Os autores Antônio Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco classificam em princípios informativos do processo e em princípios gerais do processo estes divididos em: da imparcialidade do juiz, o da igualdade, o do contraditório e da ampla defesa, o da ação, os da disponibilidade e da indisponibilidade, o dispositivo, o da livre investigação das provas, o do impulso oficial, o da oralidade, o da persuasão racional do juiz, o da motivação das decisões judiciais, o da publicidade, o a lealdade processual, o da economia, o da instrumentalidade de formas e do duplo grau de jurisdição. 33 No que se refere aos princípios processuais, inseridos na Constituição Federal de 1988 adotando a classificação de Nelson Nery Júnior 34 temos: O princípio da isonomia ou princípio da igualdade, quando a igualdade das partes é assegurada pela garantia constitucional de que: todo cidadão deve ter igualdade de tratamento perante a lei, este princípio, orienta que às partes deve ser dado o mesmo tratamento, de forma idêntica, a fim de que não haja nenhuma forma de descriminação. Como bem define o artigo 5º caput e inciso I da Constituição Federal, que todos são iguais perante a lei, mas essa igualdade deve ser restringida. O tratamento deve ser feito igualmente os iguais e de forma desigual aos desiguais. Essas desigualdades se referem ao tratamento diverso dado à Fazenda Pública, ao Ministério Público, pelo fato de se tratar de interesses públicos, portanto, com supremacia sobre o interesse privado, possuem prazo em dobro ou em quádruplo por exemplo. A igualdade de que se trata é a igualdade substancial/real e não uma isonomia meramente formal. O princípio do juiz natural, que consagra que o juiz e somente ele é o órgão investido de jurisdição e também impede a criação de tribunais de exceção, consta do artigo 5º, incisos XXXVII e LIII, da Constituição Federal que mencionam que não haverá juízo ou tribunal de exceção ; que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. 33 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, p NERY JR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. p. 43.

27 26 Este princípio apenas é aplicado no processo civil nos casos em que se trata de competência absoluta, por se referir a um pedido da ordem pública. O indivíduo somente poderá ser julgado por órgão preexistente e por membros deste órgão, devidamente investido de jurisdição, não ofende este princípio o caso da escolha de um árbitro pelas partes a fim de solucionar a lide. O impedimento à criação de tribunais de exceção não é óbice para o surgimento de justiças especializadas, pois estas são de atribuição da atividade jurisdicional do Estado, e aquele criado depois que aconteceu o fato não sendo requisito a preexistência do tribunal. Isso, com certeza, causaria grande insegurança e ferindo preceito constitucional, pois todo cidadão deve ser julgado por juiz competente e a criação de tribunal de exceção causaria uma parcialidade, visto que o juiz julgaria um caso e uma pessoa já determinada, não sendo este o objetivo da justiça. O princípio da inafastabilidade do controle constitucional especifica a garantia constitucional do acesso à justiça, com fundamento no artigo 5º XXXV da Constituição Federal que destaca a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de direito. Estendendo assim a apreciação do poder judiciário a qualquer forma de conflito ou discussão, mas devendo a prestação jurisdicional ser dada de forma adequada, a fim de realmente proporcionar as partes uma justa e efetiva decisão, sem obstacularizar o livre acesso ao judiciário, neste sentido Kazuo Watanabe 35 afirma O direito de acesso à Justiça é, fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa ; O princípio do contraditório diz que as partes no processo devem gozar dos mesmos ônus e deveres. Está consolidado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 35 WATANABE apud VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. Princípio da Fungibilidade Hipóteses de incidência no processo civil brasileiro contemporâneo. p. 39.

28 27 Para todos os que estiverem envolvidos no processo e que tiverem algum interesse, alguma pretensão de direito material a ser esclarecida, inclusive a pessoa jurídica, poderão invocar a tutela deste princípio. Deve ser dado às partes conhecimento de todos os atos praticados no decorrer do processo, para que possa haver manifestação acerca de tais atos, caso haja algum prejuízo. Sendo assim é que o princípio do contraditório tem caráter absoluto, isto é, deve sempre ser proporcionado às partes sob pena de nulidade do processo. Por derradeiro, podemos destacar três conseqüências deste princípio: a de que a sentença só afeta as pessoas que foram parte no processo, ou seus sucessores, que só há relação processual completa e eficaz após a de que toda decisão só será proferida depois de ouvidas ambas as partes, ou pelo menos depois de ensejada oportunidade para que ambas se manifestem. 36 O princípio da proibição da prova ilícita: com amparo no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, refere que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, e o artigo 332 do Código de Processo Civil destaca que os meios de prova admitidos no processo, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação e a defesa. Desta forma somente se admite no processo civil provas lícitas e moralmente legítimas. Diante do princípio da proporcionalidade poderá haver por excepcional o aceite de uma prova ilícita, no caso de um bem jurídico de grande importância ser violado, como no exemplo dado por Nery Júnior onde um acusado grava clandestinamente a conversa entre duas pessoas a fim de que seja inocentado. Houve violação da intimidade, mas o acusado agiu em legítima defesa, causa de exclusão da ilicitude THEODORO JR, Humberto. Princípios Gerais do Direito Processual Civil. Revista da AJURIS, n. 34, p. 173, julho NERY JR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. p 151.

29 28 Neste contexto cabe definir o que seja prova ilícita e prova ilegítima, aquela contraria normas de direito material, enquanto esta contraria normas de direito processual. O princípio da publicidade dos atos processuais, tutela o direito à uma discussão ampla das provas, a obrigatoriedade de motivação da sentença e a faculdade de intervenção das partes e seus advogados em todas as fases do processo. 38 Possibilitando, dessa forma, que cada ato praticado no processo seja fiscalizado a fim de que nenhuma arbitrariedade seja cometida e resulte por prejudicar alguma parte, trazendo assim maior segurança e confiança às partes. Este princípio esta na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LX, onde refere que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Sendo assim esta não é publicidade absoluta, pois como bem refere o artigo 93, inciso IX, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes. Ainda há previsão no artigo 155 do Código de Processo Civil que menciona os casos em que o processo correrá em segredo de justiça, mas somente em relação ao público não envolvido no processo, pois no que se refere às partes, estas terão pleno acesso a todos os atos processuais. O princípio do duplo grau de jurisdição; quer dizer que se a parte não se conformar ou achar injusta a decisão dada em primeira instância poderá procurar novamente o judiciário para que seu processo seja revisto em grau de recurso por outro juiz, obtendo assim um novo julgamento, mas isso depende da vontade da parte que pode querer recorrer ou não, não há, portanto, nenhuma obrigatoriedade. 38 THEODORO JR, Humberto. Princípios Gerais do Direito Processual Civil. Revista da AJURIS, Porto Alegre, n. 34, p.178, julho 1985.

30 29 Este princípio não está demonstrado de forma expressa em nossa Constituição Federal, porém no decorrer do texto constitucional, encontramos dispositivos que claramente demonstram a possibilidade de revisão das decisões por órgão imediatamente ou mediatamente superior. O princípio da motivação das decisões; consta no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal e destaca todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, (...). Bem como no princípio da publicidade, a fundamentação das decisões garante segurança ao cidadão, que ao ver a sentença fundamentada, com as reais motivações que levaram o magistrado a tomar determinada decisão, levando em consideração as provas produzidas no processo e talvez deixando de lado outras. Essa fundamentação que é exigida em qualquer tipo de decisão no âmbito do Poder Judiciário que seja administrativa quer seja jurisdicional, faz com que o cidadão ao ler a sentença perceba que o magistrado se preocupou em dar a melhor decisão ao caso a ele apresentado, procurando ser justo e efetivo. Por isso nem sempre uma peça jurídica deve ser levada ao pé da letra, como regra positivada de forma inflexível entre outros problemas que acabam trazendo injustiça. Um pequeno deslize ou desconhecimento da área pelo advogado, ainda que haja exigência constitucional de acompanhamento deste profissional, quem o contrata é quem procura a justiça no poder judicante. Aqui, temos uma inovação. O princípio da fungibilidade consolidado em nosso sistema jurisdicional em face do surgimento de problemáticas concretas e não de uma mera indagação jurídica, e que no plano de mais outros dois princípios se fez relevante e igualmente justos, quais sejam: os princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas. Dessa forma cabe explicitar cada um desses princípios, a fim de que se obtenha um correto entendimento da fungibilidade, tópico central deste trabalho.

31 30 Em se tratando do princípio da economia processual podemos dizer que é um princípio de suma importância dentro do processo civil visto que é um dos princípios informadores do processo civil. É o princípio econômico, já referido anteriormente, que faz com que o processo tenha um custo razoável, mas nunca deixando de lado a prestação da tutela jurisdicional, devendo haver um balanço entre o gasto despendido e o benefício gerado à parte. O princípio da instrumentalidade das formas, fortemente relacionado ao da economia processual, refere que as formas existem em razão de uma finalidade, e a lei que as prevê deve ser interpretada e aplicada em função deste fim. 39 Mas o que se percebe é que os operadores jurídicos são representantes de necessitados de justiça, porém leigos, e que, como em tudo, principalmente na verdadeira justiça a sociedade busca uma solução célere, eficaz e justa, para suas decisões e conflitos. Cabe ao direito processual civil se adaptar a esses novos tempos; e a fungibilidade vem exatamente tentar evitar que erros sanáveis provoquem morosidade jurídica, ou seja, impedir que um mero erro ou equívoco do operador do direito cause danos irreparáveis à parte que busca seu direito diante o Poder Judiciário e como conseqüência, proporciona assim a todo cidadão um acesso a mais próxima justiça no sentido mais amplo. 39 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. p.188.

32 31 2 A FUNGIBILIDADE NA TUTELA DE URGÊNCIA 2.1 A FUNGIBILIDADE NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO Fungibilidade significa, no conceito jurídico, a substituição de uma coisa por outra. Para que esta norma mereça incidência faz-se necessária a presença dos requisitos da dúvida objetiva e a inocorrência de erro grosseiro. Não há regra positivada em nosso ordenamento disciplinando a incidência de tal norma, que deriva de dois princípios, quais sejam: o da economia processual e da instrumentalidade das formas. Embora já citados e comentados anteriormente, é oportuno relembrá-los, já que são os alicerces para a fungibilidade. O princípio da economia processual se refere ao custo-benefício, no qual a parte deve ter sua tutela dada de forma efetiva e segura, porém nunca despendendo de grandes quantias. Este princípio tem por escopo que haja um máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais 40. O processo deverá render ao máximo, com a menor atividade possível, como o que ocorre nos casos de conexão, continência e litisconsórcio; mas nunca se descuidando de prestar uma tutela jurisdicional efetiva com observância das garantias dos cidadãos. Esta economia pode ser analisada sob quatro formas: economia de custos, de tempo, de atos e eficiência da administração judiciária CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19 ed. p PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. p. 25.