CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ DIREITO PENAL II - 4 semestre Profª Paola Santos

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1 AULA X DIREITO PENAL II TEMA: AÇÃO PENAL PROFª: PAOLA JULIEN O. SANTOS INTRODUÇÃO Ação Penal, faculdade que tem o Poder Público de, em nome da sociedade, apurar a responsabilidade dos agentes de delitos, o autor de crime a contravenção, para lhes aplicar sanções punitivas correspondentes às infrações. É também o exercício dessa faculdade ou o processo movido contra réu ou juízo criminal. O mesmo que ação criminal. Estatuído pela Lei Maior dos povos civilizados, abstrata, genérica e incondicionalmente, o direito a jurisdição (c.g., em nosso país, inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal, verbis A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito ); ele concretiza-se, em nosso ordenamento jurídico, pela utilização da ação apropriada. 1 AÇÃO PENAL 1.1 NATUREZA JURÍDICA A evidência é que se tem a ação penal, uma ação correspondente ao exercício do direito a jurisdição criminal, para recolhimento ou satisfação da previdência, enfim, do ius preniendi estatal ou do ius livertates do ser humano envolvido numa persecutio criminis. Sua natureza jurídica, como visto numa angulação processual, é a mesma da ação aforada no juízo extra penal, especialmente no cível. Ademais, como se tem salientado, embora o direito à jurisdição seja conferido indistintamente a todos os membros da comunhão social, diverso é, também, o fundamento jurídico constitucional deles. Ora, por certo que o poder dever de punir somente se realiza pelo exercício do ius persequendi: é um direito de coação indireta, circunscrito ou delimitado em sua executoriedade pelo ius positum. Daí porque apenas por obra dos órgãos jurisdicionais da justiça criminal pode o Estado obter o reconhecimento da prevalência de seu interesse punitivo sobre o interesse de liberdade do suposto infrator de norma penal. Por outras palavras, o ius puniendi só efetiva quando o Estado- Administrativo (ou alguém por ele, na ação penal de iniciativa privada) solicita ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal normativo material: nulla poema sine iudicio. 2 CLASSIFICAÇÃO A ação penal classifica-se tendo em vista o objeto jurídico do delito e o interesse do sujeito passivo em movimentar a máquina judiciária no sentido de aplicar o Direito Penal objetivo ao fato cometido pelo agente. 1

2 Certas objetividades jurídicas são de tal importância para o Estado que ele reserva a si a iniciativa do procedimento policial e da ação penal pública. Pode ocorrer que o comportamento lesivo venha a atingir um bem da esfera íntima do ofendido pelo que o Estado reserva só a este a iniciativa do procedimento policial e do processo penal. Surgem os casos de crimes de ação penal privada. Conforme o caso, a conduta do sujeito lesa um interesse jurídico de tal importância que a ação penal dever ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa. Assim, no crime de homicídio, em que o objeto jurídico é o direito à vida, o exercício da ação penal não depende de manifestação de qualquer pessoa. A autoridade policial, tomando conhecimento de prática de fato deve proceder ao ofício. Em juízo, a ação penal deve ser exercida pelo seu titular sem que se submeta a qualquer requisito. No crime de furto, a ação penal dever ser iniciada mesmo contra a vontade do sujeito passivo. Nestes casos, a titularidade da ação penal pertence ao Estado. 2.1 AÇÃO PENAL PÚBLICA Com efeito, à evidência que se não apresenta rigorosamente técnica a divisão das ações penais de conhecimento de caráter condenatório em pública, então a ação penal de conhecimento condenatório é sempre pública. É o que dispõe na forma explicitada, o art. 100, caput, do Código Penal, aduzindo o subseqüente art. 101, que assim também deverá ser no tocante aos crimes complexos e, a saber: Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que por si mesmos constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público. Tem-se, destarte, que via de regra, a iniciativa da ação penal de conhecimento de caráter condenatório é do Ministério Público, obrigado a promovê-la sempre que ocorrente a opinião delicit: dispõem, nesse sentido, o 1º do indicado art. 100 e o art. 24 do CPP, que sendo o crime de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público. Quando a titularidade da ação penal pertence ao Estado, é. e., gerando o direito de iniciá-la é do Estado, denomina-se ação penal pública. Possui duas formas: a) ação penal pública incondicionada; b) ação penal pública condicionada. A ação penal pública incondicionada quando o seu exercício não se subordina a qualquer requisito. Significa que pode ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa. Ex.: ação penal por crimes de homicídio, aborto, infanticídio, lesão corporal grave, furto, estelionato, peculato, etc. A ação penal é pública condicionada quando o seu exercício depende do preenchimento de requisitos (condições). Acontece, porém, que, em dadas circunstâncias, o Ministro Público não se encontra investido da função de acusar de 2

3 plano ficando sua atuação na dependência de uma provocação prévia, que lhe venha conferir legitimação para agir. E isso porque, dentre as condições exigidas, pela lei para a propositura da ação penal pública (cf. o disposto no art. 43, III, do CPP), se postam as que dizem com a sua efetivação. Assim, sendo, ação penal pública condicionada possui duas formas: a) ação penal pública condicionada à representação; b) ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Em casos taxativamente expressos na lei penal, a atuação do Ministério Público depende, também, da representação do ofendido, tida como a manifestação de sua vontade de não se opor à incoação e movimentação procedimental do processo penal: fica, portanto, a critério da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, a efetivação da ação penal de iniciativa pública. Acrescenta-se que a representação do ofendido não se apresenta como condição de punibilidade decorre da decadência do direito de representação (cf.art. 107, IV, CIC o art. 103, ambos do CP). Há casos, portanto, em que o ajuizamento da ação penal de conhecimento de caráter condenatório, pelo Ministério Público, somente é permitido quando lhe antecede a requisição do Ministro da Justiça, tida por alguns especialistas como verdadeira condição objetiva de punibilidade. São eles raros, em verdade, podendo ser mencionados os referentes a crime praticado por estrangeiro, contra brasileiro, fora do Brasil (art. 7º, 3, b, do CP); crime cometido contra a honra do Presidente da República a chefe de governo estrangeiro, que não seja por meio da imprensa (art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único, também do CP); quando se trate de ação penal constitutiva de homologação de sentença estrangeira (v., ainda, CP, art. 9, parágrafo único, b); crime de injúria praticado contra o Presidente da República (art. 26 da Lei de Segurança Nacional); crime praticado por meio da imprensa, contra a honra do Presidente da República, Presidente do Senado, Presidente da Câmara dos Deputados, Ministros de Estado ou do Supremo Tribunal Federal, e chefe de Estado ou Governo estrangeiro, os seus representantes diplomáticos (art. 23, I, c/c o art. 40, I, a ou somente este no caso de crime contra honra de Ministro de Estado -, da Lei de Imprensa 5250, de 09/02/1967). 2.2 AÇÃO PENAL PRIVADA A ação penal privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de seu representante legal (CP, art. 100, 2º, e CPP, art. 30). Nela, o ofendido ou seu representante legal se denomina querelante e o réu querelado. Podem nos termos do art. 34 do CPP, nesse caso, tanto ele quanto seu representante legal oferecerem queixa. E se o ofendido é menor de 18 anos? O direito de queixa pode ser exercido pelo seu representante legal (pai, mãe, tutor ou curador). 3

4 E se o ofendido é menor de 18 anos e não tem representante legal? O juiz nomear-lhe-á um curador especial para o fim de oferecer queixa (CPP, art. 33), não estando o curador obrigado a iniciar a ação penal. A mesma solução ocorre quando o ofendido é enfermo mental ou colidem os seus interesses com os de seu representante legal (art. 33). A peça inicial da ação penal privada é a queixa, que não se confunde com a notitia criminis ou com o requerimento de instauração de inquérito policial. Comumente, fala-se em apresentar queixa ao delegado. Isso não é queixa, mas simples notícia da prática de ação penal privada (CPP, art. 5º, 5º). Deve a queixa ser apresentada em juízo, não à autoridade policial. Uma coisa é o requerimento do ofendido ou de seu representante legal no sentido de ser instaurado o inquérito policial, outra é a queixa oferecida em juízo, através da qual tem início a ação penal. A queixa equivale à denúncia. Esta é oferecida pelo Promotor de Justiça na ação penal pública; aquela, pelo ofendido ou seu representante legal, na ação penal privada. A queixa deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do querelado (réu) a esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a qualificação legal do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas (CPP, art. 41) ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA A ação penal de conhecimento de caráter condenatório, de iniciativa privada, se apresenta em duas diversificadas espécies principal e subsidiária. Principal: ela é quando somente o ofendido, ou que tenha qualidade para representá-lo, pode ajuízá-la, e isso, nos casos taxativamente previstos em lei, em conformidade com o disposto no art. 100 do CO, verbis A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Subsidiária: quando intentada pelo ofendido, por seu representante legal, em caso de crime de ação pública, e em decorrência da inércia do Ministério Público, deixando ultrapassar in albis o prazo fixado em lei para oferecimento da denúncia. 3 AÇÃO PENAL NO CRIME COMPLEXO Notamos que o crime complexo possui duas formas: a) Os vários tipos apresentam-se como elementares de uma nova figura delituosa. Ex.: roubo impróprio (CP, art. 157, 1º). Neste delito, apresentam-se o furto, a violência física (lesão corporal de natureza leve ou vias de fato) e a ameaça (art. 147). b) Os vários tipos apresentam-se, uns como elementares, outros como circunstanciais qualificadoras. Ex.: crime de latrocínio (art. 157, 3º, in fine), em que o roubo se apresenta como elementar e o homicídio como qualificadora. 4

5 Procurando resolver a questão da espécie da ação penal no crime complexo, diz o Código que se qualquer de seus crimes componentes, que funcionam como elementares ou circunstâncias qualificadoras for de ação penal pública. Em outros temos, no crime complexo, desde que seja de ação penal pública qualquer dos fatos que o agravam ou constituem, que por si mesmos são crimes, a natureza pública transmite-se à ação penal do todo, que é o crime complexo. Em face de um crime complexo, para saber se é de ação penal pública ou privada, basta verificar se a norma tratou da ação penal. Se não tratou, o crime é de ação penal pública. Ex.: estupro (art. 213) qualificado pela morte da vítima (art. 223, parágrafo único). O crime de estupro (em regra) é de ação penal privada (art. 225, caput), a morte culposa da vítima que por si constitui crime de homicídio culposo, leva à ação penal pública. 4 AÇÃO PENAL NO CONCURSO DE CRIMES Quando há um concurso formal entre um crime de ação penal pública e outro de ação penal privada, o órgão do Ministério Público não pode oferecer denúncia em relação aos dois. letis consórcio entre o promotor e o titular do jus querelandi, para que ambos os delitos sejam objeto de acusação e possam ser apreciados conjuntamente na sentença. Cada ação penal é promovida por seu titular, nos termos do art. 100, caput, do CP. 5 AÇÕES PENAL E EXTRAPENAL Com efeito - e invertendo, aqui também, a ordem da formulação é induvidosamente, a existência de pretensão que pode caracterizar uma ação como penal ou extrapenal (especialmente civil): aquela correspondente ao exercício de direito instrumental conectado a uma relação concreta de Direito Penal, e esta, ao exercício do mesmo direito à prestação jurisdicional do Estado, relacionado, porém, com uma relação jurídica extrapenal tomada litigiosa. No qual o ato consubstanciando não composição de lide, ou litígio, em que um conflito de interesses, na maior parte das vezes de natureza privada, portanto disponíveis, se apresenta qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita. Suponha-se que o sujeito cometa crimes de adultério (revogado) e ato obsceno, em concurso formal (CP, arts. 240 e 233, respectivamente). O adultério é crime de ação penal privada (art. 240, 2º); o ato obsceno, de ação penal pública. O Ministério Público não fica autorizado a dar denúncia em relação a ambos os delitos. É imprescindível que se forme um 5