O CONTRATO NO ÂMBITO SISTEMA S E AS CAUTELAS PARA UMA BOA GESTÃO

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1 O CONTRATO NO ÂMBITO SISTEMA S E AS CAUTELAS PARA UMA BOA GESTÃO TATIANA EMILIA OLIVEIRA BRAGA BARBOSA 1 RESUMO: O presente artigo pretende abordar o contrato firmado no âmbito Sistema S, com suas características e peculiaridades, dada a sua importância no contexto no qual estão inseridas as entidades. Por receberem contribuições parafiscais estão sujeitas a fiscalização dos Órgãos de Controle, bem como devem observar os princípios típicos da Administração Pública. Se em decorrência da sua natureza jurídica de direito privado não se sujeitam as determinações impostas pela Lei 8.666/93 para realização de licitações e contratações, por outro lado devem possuir Regulamento próprio. Contudo, essa aparente liberdade de atuação deve estar sempre em consonância com os princípios que lhes são exigidos em decorrência da origem dos seus recursos, visando uma eficiente gestão, que perpassa pela licitação gerando um contrato, o qual deve ser devidamente fiscalizado. O debate acerca da melhor forma possível para atingir as finalidades para as quais foram criadas as entidades do Sistema S é presente entre aqueles que militam em tais instituições e, por isso, merecem um constante debruçar analítico sobre seus limites e extensões, tendo, em uma extremidade, o caráter privado e, de outra, as limitações supracitadas. Desse modo, o tema é delimitado à análise do instrumento contratual firmado no âmbito das entidades do Sistema S, especialmente no que respeita à eficiência de sua gestão, como instrumento para se alcançar a correta aplicação de seus recursos. PALAVRAS CHAVES: Natureza jurídica do Sistema S, licitações, contratos, contratos administrativos, gestão e acompanhamento dos contratos. 1 BARBOSA, Tatiana Emilia Oliveira Braga. Advogada do SEBRAE-SP. Aluna de Curso de Especialização de Direito e Gestão dos Serviços Sociais Autônomos do IDP.

2 2 INTRODUÇÃO Sob a visão do direito administrativo a entidades do Sistema S ocupam uma posição peculiar, visto que são classificadas como entidades paraestatais, as quais atuam em cooperação com o Poder Público e não integram a Administração Direta ou Indireta. Segundo Hely Lopes Meirelles 2, as entidades do Sistema S são serviços sociais autônomos, a saber: Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou fundações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias. Embora oficializados pelo Estado, não integram Administração direta nem indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos, por serem considerados de interesse específico de determinados beneficiários. Neste sentido também se posiciona MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO 3 : Estas entidades [serviços sociais autônomos] não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado); exatamente por isso, são incentivadas pelo poder público. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de serviço público. Por outras palavras, a participação do Estado, no ato de criação, se deu para incentivar a iniciativa privada, mediante subvenção garantida por meio da instituição compulsória de contribuições parafiscais destinadas especificamente a essa finalidade. Não se trata de atividade que incumbisse ao Estado, como serviço público, e que ele transferisse para outra pessoa jurídica, por meio do instrumento da descentralização. Trata-se, isto sim, de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar. Dada a sua importância no cenário nacional e um melhor entendimento quanto a sua natureza, o próprio Tribunal de Contas da União concluiu que as entidades do Sistema S devem possuir regulamentos próprios. Desse modo, podem exercer as suas ações com maior liberdade em comparação com as exigências a que está sujeita à Administração Pública. 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 2000, p PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, 2000, p. 401.

3 3 Carlos Nivan Maia expõe que: Cabe destacar, por sua relevância, o atual posicionamento da Augusta Corte de Contas da Nação, atento à natureza singular dos Serviços Sociais Autônomos, reviu antiga linha jurisprudencial, fortalecendo o atual e pacífico entendimento de que tais entidades não se inserem entre os órgãos/entidades que compõem a Administração Pública e tampouco são entidades controladas direta ou indiretamente pela União 4. Se através dos seus regulamentos, podem disciplinar suas licitações, contratos e outras ações, por outro lado surge a imposição quanto a observância de princípios gerais da atividade administrativa. Há um grande desafio em conciliar as exigências que são impostas ao Sistema S, mantendo um grau de eficiência o qual justifique a sua existência e, por outro lado, adotar todas as cautelas necessárias nas suas contratações. O que se espera do Sistema S é uma gestão eficaz dos recursos, já que são mantidos por contribuições parafiscais e, portanto, o estudo do tema contrato apresenta a sua relevância por estar relacionado com seu meio de atuação, seja na aquisição ou fornecimento de bens, contratação de serviços e obras, buscando sempre o melhor contratante para entidade. Como não poderia deixar de ocorrer, o estudo da licitação é indispensável e adequado, para o entendimento do tema. No presente estudo serão mostrados os aspectos especiais atribuídos aos contratos disposto no Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema S. Com o objetivo de explicitar tais aspectos, serão apresentados seus pressupostos, características, dentre outros, além do conceito de contrato administrativo. Por fim, configura extrema importância o conhecimento da atuação do Sistema S e seus limites, o qual deve estar alinhado nos contratos firmados, o qual possibilitará o adequado exercício da missão bem como segurança aos seus gestores. 2. HISTÓRICO E CONTEXTO DO CONTRATO 4 MAIA,Carlos Nivan. Manual do Gestor do Sistema S, 1ª ed, 2012, p.30.

4 4 O contrato administrativo teve sua primeira base legal no Código de Contabilidade Pública da União, de Em 1967, foi alterado pelo Decreto-lei 200/67. Com o advento do Decreto-lei 2.300, de 21/11/86, o contrato administrativo passou a ter um tratamento sistemático. Posteriormente, a Constituição Federal de 1988 delimitou as bases legais para a licitação e contratação, citadas a seguir: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXVII normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle; Art.37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: [...] XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Observando esses artigos, temos como resultado: a Administração Pública tem o dever de licitar nas obras, serviços, compras e alienações; a competência da União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos; e a Administração Pública, englobando Administração direta e indireta, além das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, e empresas sob seu controle. Atualmente a matéria de licitações e contratos administrativos está disciplinada pela Lei 8.666/93. Estão sujeitas a essa disciplina legal, conforme disposto no parágrafo único do Art.1º, os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

5 5 Ademais, as normas gerais são traçadas pela União e as específicas pelos Estados e Municípios. Portanto, a Administração Pública, através de suas entidades estatais, autárquicas e paraestatais ao realizar obras e serviços, compras e alienações, necessita de procedimento seletivo prévio que é a licitação e esta conduz a um contrato. Embora os Serviços Sociais Autônomos não estejam elencados nas entidades descritas no parágrafo único do Art.1º da Lei 8.666/93, estão obrigadas a licitar em função de receberem contribuições parafiscais e, desse modo, devem utilizar tais recursos da forma mais eficiente possível, buscar a proposta mais vantajosa e possibilitar igualdade de condições aos que possuem condições de fornecer o bem ou serviço a ser adquirido. Nesse sentido, oportuno citar Decisão nº 907/97-Plenária, do Tribunal de Contas da União, na qual consolidou o entendimento da sujeição do Sistema S aos seus próprios Regulamentos: 1.1 improcedente, tanto no que se refere à questão da adoção pelo SENAC/RS, da praça pública Daltro Filho, em Porto Alegre RS, quanto no que tange os processos licitatórios, visto que, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/93, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados; Assim, o Art. 1º do Regulamento de Licitações e de Contratos do Sistema S... dispõe expressamente que As contratações de obras, serviços, compras e alienações do Sistema... serão necessariamente precedidas de licitação obedecidas as disposições deste Regulamento. Portanto, se as entidades do Sistema S estão obrigadas a licitar, conduzindo a um contrato, oportuno citar Hely Lopes Meirelles 5 : Licitação e contrato administrativo são, pois, temas conexos, porque este depende daquela. Toda licitação conduz a um contrato; todo contrato objetiva uma obra, um serviço, uma compra ou uma alienação de interesse público. Daí porque a licitação e o contrato administrativo aconselham estudo conjunto ou, pelo menos, sucessivo. 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo, 11ª ed, 1997, p.22.

6 6 do tema em análise. Dessa forma, a abordagem inicial será sobre licitação, para melhor entendimento 3. LICITAÇÃO Na definição de Hely Lopes Meirelles 6 : Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. No entendimento de Lucia Valle de Figueiredo 7 licitação é: [...] o procedimento formal, nominado, cuja finalidade é selecionar o melhor contratante para a Administração, contratante, este, que lhe deverá prestar serviços, construir-lhe obras, fornecer-lhe ou adquirir-lhe bens. Segundo Toshio Mukai 8 : [...] a licitação significa um cotejo de ofertas (propostas), feitas por particulares ao Poder Público, visando a execução de uma obra, a prestação de um serviço, um fornecimento ou mesmo um alienação pela Administração, donde se há de escolher aquela (proposta) que maior vantagem oferecer, mediante um procedimento administrativo regrado, que proporcione tratamento igualitário aos proponentes, findo o qual poderá ser contratado aquele que tiver oferecido a melhor proposta. Celso Antonio Bandeira de Mello 9 conceitua licitação como: [...] procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por elas estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de 6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed, p FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo, 5ª ed, p MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. Comentários à Lei n /93, com as alterações da Lei n /98, 4ª ed, p MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 11ª ed., p.373.

7 7 parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. Esse último conceito é bastante amplo na medida em que fala de pessoa governamental, ou seja, administração direta e indireta. Oportuna a transcrição do art.3º da lei 8.666/93: Art.3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. O Regulamento de Licitações e de Contratos do Sistema S por sua vez dispõe: Art.2º - A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para o S... e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos, inadmitindo-se critérios que frustrem seu caráter competitivo. Nesse artigo temos o conceito legal da licitação destinada ao Sistema S, seus objetivos e princípios. Sobre os seus objetivos consistem em: a) Garantir a observância do princípio da isonomia, ou seja, assegurar igualdade de condições a todos os interessados, tendo em vista a inexistência de liberdade de contratação. b) Selecionar a proposta mais vantajosa para a entidade. Tais objetivos elencados não podem ser alcançados se houver infração aos princípios da licitação estão descritos a seguir: c) Princípio da legalidade: a entidade deve observar o ordenamento jurídico vigente. d) Princípio da impessoalidade: a entidade deve atuar sem perseguições e favorecimentos. e) Princípio da moralidade: a entidade deve buscar a moralidade em todos os seus atos bem como o dever de probidade dos seus agentes.

8 8 f) Princípio da igualdade: este princípio impede a discriminação dos participantes da licitação, evitando cláusulas no edital ou convite que favoreçam alguns licitantes ou um julgamento parcial. g) Princípio da publicidade: os atos devem ser divulgados, buscando a transparência em todo o procedimento, resguardando o sigilo das propostas. h) Princípio da probidade: a vantagem a ser buscada é a proposta que melhor atenda a entidade. i) Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: o Edital é a lei interna da licitação e, como tal, vincula a entidade que realiza a licitação e os licitantes. j) Princípio do julgamento objetivo: o julgamento deve ser claro e objetivo, com base no instrumento convocatório. Tais princípios são obrigatórios para validade não só do procedimento licitatório, mas também relacionados à atuação da entidade, e para sua análise não podem ser observados isoladamente. Agreguem-se outros princípios como da proporcionalidade e da razoabilidade que não estão expressos no Regulamento, porém permeiam o ordenamento jurídico. O princípio da publicidade, já destacado acima, está disposto no artigo 3º do Regulamento de Licitações, contudo o princípio do sigilo deve ser observado em todas as propostas, até a data determinada para abertura dos envelopes, para garantir a igualdade entre os licitantes. E ainda outros princípios, como o da economicidade (buscar melhor solução com o menor dispêndio de recursos) e o do formalismo (todos os atos e fases da licitação devem seguir as prescrições legais, há um procedimento formal). Alguns doutrinadores como Odete Medauar falam de Princípio do Formalismo Moderado, no qual o Administrador pode deixar de lado determinadas exigências e considerar o ato válido, desde que não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes. O principio da eficiência, embora não expresso no regulamento, está previsto na Constituição Federal e visa o equilíbrio dos privilégios públicos e as garantias individuais, buscando a eficiência na satisfação do interesse geral. A Emenda Constitucional nº 19, de , traz esse princípio ao tratar da qualificação da eficiência NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Eficiência: Dimensão Jurídico Administrativa. Informativo Licitações e Contratos, ILC nº 70, 1999, p. 957.

9 9 Por fim, importante mencionar o entendimento de Julieta Mendes Lopes Vareschini 11 in verbis: Outro princípio que não está previsto no artigo 2º, mas que, inquestionavelmente, aplica-se às licitações realizadas pelas entidades integrantes do Sistema S é o da motivação. Tal primado expressa o dever da entidade de motivar as razões de fato e de direito que respaldam suas decisões. Tratados conceitos e princípios nos parágrafos anteriores, torna-se oportuno, a partir de agora, mencionar que as modalidades de licitação encontram-se expressas no artigo 5º do Regulamento de Licitação e de Contratos, consistindo em concorrência, convite, concurso, leilão e pregão, que abarca as formas presencial ou por meio do ambiente internet. A escolha da modalidade ocorre, em regra, devido ao valor do objeto. Mas nem sempre é assim. Em algumas circunstâncias, a eleição da modalidade independente do valor, contemplando, também, a natureza e características do objeto que se pretende contratar, assim como sua complexidade e nível de exigência de especialização, conjunto que definirá a modalidade e, invariavelmente, o tipo de licitação vale dizer: critério de julgamento - a ser adotado. Depreende-se, a partir desse raciocínio inaugural, que a regra é a realização de licitação visando garantir a melhor proposta. Porém existem situações em que tal vantagem não se demonstra ou é inviável a competição. A Carta Magna, no seu art. 37, inciso XXI deixou consignado que poderia haver exceções ao dever de licitar, sendo que para as entidades do Sistema S essas exceções estão disciplinadas no Regulamento de Licitações e de Contratos, indicando os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação. A licitação é dispensável nas hipóteses do art. 9º, facultando o Regulamento a sua não realização, demonstrado o interesse público e devidamente justificado. Sobre a inexigibilidade, ocorre quando a competição for inviável, conforme as hipóteses arroladas no art.10. Como já foi dito anteriormente, a licitação é a regra que a entidade deve adotar, nesse sentido, a contratação direta está adstrita às situações descritas nos artigos 9º e 10, a partir da verificação do objeto e do valor da contratação. Portanto, não sendo hipótese de contratação direta a entidade deve buscar a licitação na sua modalidade adequada. 11 VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Licitações e Contratos no Sistema S. 4ª Ed, 2011, p.34.

10 10 4. DO CONTRATO Antes de entrarmos mais especificamente nas peculiaridades do contrato firmado no âmbito do Sistema S, oportuno partir da sua conceituação. Segundo Silvio Rodrigues 12 [...] cada vez que a formação do negócio jurídico depender da conjunção de duas vontades, encontramo-nos na presença de um contrato. Pois contrato é o acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurídicos. E ainda do mesmo autor, o âmbito do contrato não se circunscreve apenas ao Direito das Obrigações, estendendo-se aos outros ramos do direito privado e mesmo ao direito público. 13 De Plácido e Silva 14 traz o conceito de contrato da seguinte forma: CONTRATO. Derivado do latim contratus, de contrahere, possui o sentido de ajuste, convenção, pacto, transação. Expressa, assim a idéia do ajuste, da convenção, do pacto ou da transação firmada ou acordada entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer, ou seja, adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Em resumo, sobre o contrato de direito privado: pressupõe um acordo de vontades opostas, no qual os contratantes através do contrato se compõem; observa os princípios da autonomia da vontade, consenso das partes e força obrigatória; pode ser escrito ou verbal e não precisa ter forma especial, exceto se exigido em lei. Por outro lado, o contrato administrativo é aquele no qual participa a Administração Pública e está regulamentado na Lei n /93, estando presentes cláusulas exorbitantes. Especificamente sobre o contrato administrativo, De Plácido e Silva 15 conceitua: CONTRATO ADMINISTRATIVO. Em regra, é designação que se dá ao contrato firmado entre o particular (pessoa física ou jurídica de Direito Privado) e o poder 12 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade, Volume 3, 22ª ed, 1994, p Idem, ibidem. 14 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, Vol. I _ A-C, 11ª ed, 1989, pp SILVA, De Plácido e, op.cit., p

11 11 público (pessoa jurídica de Direito Público), a fim de assegurar o funcionamento de um serviço público ou de um negócio público, quando tal contrato está subordinado às regras especiais do Direito Público. Segundo José Cretella Jr 16 o contrato administrativo é um acordo de vontades, de que participa a Administração e que, tendo por objetivo direto a satisfação de interesses públicos, está submetido a regime jurídico de direito público, exorbitante e derrogatório do direito comum. Por fim, ainda na esfera do conceito Celso Antonio Bandeira de Mello 17 define o contrato administrativo como um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado. Se o legislador dispôs a quem se aplica a Lei nº 8666/93, a qual trata de licitação e contratos para a Administração Pública e, desse modo, também rege o contrato administrativo, resta claro que o Sistema S não está subordinado a mencionada Lei e, com relação aos contratos firmados pelas entidades em destaque, possuem um regime peculiar, pois são disciplinados pelo Regulamento próprio de Licitações e Contratos e decorrem de processo licitatório ou contratação direta, sendo celebrados pela entidade com pessoa física ou jurídica em razão da eleição da proposta mais vantajosa ou ser a via mais adequada ao atendimento das necessidades da entidade, e com formalidades inspiradas no regime jurídico de Direito Público. Referente à situação dos serviços sociais autônomos, adequadamente Hely Lopes Meirelles 18 resumiu o tema: Os serviços sociais autônomos regem-se pelas normas do Direito Privado, com as adaptações expressas nas leis administrativas de sua instituição e organização. Seus empregados estão sujeitos à legislação do trabalho em toda sua plenitude, só sendo equiparados a funcionários públicos para responsabilização criminal dos delitos funcionais (CP, art.327, parágrafo único). 16 CRETELLA Jr, José. Direito Administrativo Brasileiro, 1983, p MELLO, Celso Antonio Bandeira de, op.cit, p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro p. 360.

12 12 Desse modo, o Regulamento de tais entidades traz um capítulo referente aos contratos, do qual podemos extrair suas principais características, tais como: são consensuais, formais, comutativos, intuitu personae e apresentam cláusulas exorbitantes na medida que impõem certas condições no ajuste. 5. REQUISITOS DOS CONTRATOS No que diz respeito a formalização do instrumento contratual, o art.25 do Regulamento próprio estabelece em que condições há obrigatoriedade e quais são as exceções: Art. 25. O instrumento de contrato é obrigatório no caso de concorrência, salvo quando se tratar de bens para entrega imediata, e facultativo nas demais modalidades de licitação, caso em que poderá ser substituído por outro documento, como proposta com aceite, carta-contrato, autorização de fornecimento ou documento equivalente. Parágrafo único - Nos casos de dispensas e inexigibilidades o documento que substituir o contrato a que se refere o caput deste artigo deverá conter os requisitos mínimos do objeto e os direitos e obrigações básicas das partes. Referente às cláusulas necessárias, o contrato deve observar pelo menos as disposições do art. 26 do Regulamento próprio, que são: objeto, com a especificação da obra, serviço ou fornecimento, conforme o caso; preço; prazo de execução ou de fornecimento; garantias; penalidades, e outras cláusulas previamente estabelecidas no instrumento convocatório. Além das exigências acima, os contratos também devem observar os aspectos descritos na sequencia, visando a segurança dos contratantes e, consequentemente, permitir uma boa gestão: Poderão sofrer alterações, por acordo entre as partes e devidamente justificados, e constarão de termos aditivos. Devem descrever da melhor forma possível as condições exigidas no instrumento convocatório ou, quando se tratar de contratação direta, estar de acordo com a proposta de trabalho e os termos da autorização da contratação. Detalhar as condições de pagamento e critérios de reajuste, possibilidade de prorrogação, hipóteses de rescisão, obrigatoriedade da contratada de manter durante toda a

13 13 contratação a regularidade fiscal, foro competente para resolver controvérsias decorrentes do contrato, vinculação ao instrumento convocatório e a proposta vencedora. Obrigatoriedade de publicação do extrato do contrato, em cumprimento ao princípio da publicidade exigido no Art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos. Quanto ao prazo, deverá ser determinado e não poderão ser ultrapassar o limite de 60 meses, mesmo com suas eventuais prorrogações. O prazo de execução do contrato não poderá exceder o prazo de vigência. Para realização de prorrogação contratual, existem requisitos a serem observados: previsão no edital e no contrato; demonstração que a manutenção do contrato ainda se demonstra vantajosa para entidade; ser realizada a prorrogação com o contrato ainda vigente; respeitar ao limite da modalidade de licitação; concordância do contratado; manutenção das condições de habilitação do contratado, principalmente a regularidade fiscal; verba orçamentária para dar suporte a prorrogação; elaboração de termo aditivo e publicação de resumo de tal ajuste. Sobre a possibilidade de alteração contratual, está expresso no Art. 29 do Regulamento e no Art. 30 os limites para complementação ou acréscimo nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial e de até 50% (cinqüenta por cento), para reforma de edifício ou equipamento, ambos atualizados, e deve ser formalizado por aditamento. Quanto a aplicação de sanções, o Regulamento dispõe nos seus artigos 31 e 32 a penalidades que podem ser aplicadas aos licitantes e contratadas, devendo constar a previsão no instrumento convocatório, nas quais estão incluídas a perda do direito à contratação; perda da caução em dinheiro ou execução das demais garantias de propostas oferecidas e suspensão do direito de licitar ou contratar com a entidade, por prazo não superior a 2 (dois) anos. Outras questões necessárias para uma adequada gestão dos contratos pelo Sistema S merecem ser explicitadas: - Estabelecer procedimentos internos para adequada instrução e formalização de processos administrativos das entidades, sejam decorrentes de licitação ou de contratação direta ou outras formas de ajustes. Nesse sentido a decisão nº 1.384/02 Plenário do TCU dispôs: estabelecer procedimento destinado a formalizar todos os futuros processos licitatórios do SESI, procedendo à autuação, numeração e publicação, em

14 14 cumprimento ao diploma legal referente a licitações e contratos para o Sistema S (Regulamento de Licitações e Contratos do SESI) e aos princípios constitucionais insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988; - Conhecer a diferença entre contrato por prazo certo e contrato firmado por escopo. No primeiro, a contratação visa fornecer bens ou prestar serviços durante um prazo estipulado, o qual, não pode exceder 60 (sessenta) meses. Na contratação por escopo, a sua conclusão ocorre pela entrega de um objeto, um projeto, a prestação de um serviço, e também ter um prazo estipulado. - Fazer um planejamento adequado das necessidades da entidade, o que evitaria realizar diversos procedimentos licitatórios e escolher a modalidade licitatória menos complexa, ou seja, inadequada se observado o somatório das licitações, o que pode caracterizar fracionamento de despesa e deve ser repelido. - Se constar do instrumento convocatório, poderá ser exigida uma das garantias contratuais previstas no Art. 27 do Regulamento de Licitações e de Contratos (caução em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia), sendo escolhido pelo prestador de serviço. Contudo, uma dessas garantias pode ser fixada no instrumento convocatório pela entidade quando se tratar de casos de obras e serviços de engenharia. Quanto a liberação da garantia, deve ocorrer após a avaliação pelo gestor do contrato quanto ao recebimento do objeto, o que implica em quitação das obrigações da contratada. 6. ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO Todo o arcabouço trazido acima passa por um ponto crucial que é a indicação formal de um representante da entidade para fiscalização da execução dos contratos, sendo que na Lei nº 8.666/1993 tal previsão consta no seu art. 67, havendo decisões do Tribunal de Contas da União nesse sentido para entidades o Sistema S, como no caso do Acórdão nº 6.521/2009-2ª Câmara. O funcionário escolhido para fazer a fiscalização do contrato, comumente designado de gestor do contrato, deve saber da importância do seu papel e as quais as suas atribuições, visto que pode ser responsabilizado nas esferas administrativa, penal e civil. Na prática, o gestor pode ter participado de todo o processo de contratação, desde a verificação das necessidades da entidade, construção do objeto da licitação e

15 15 acompanhamento de toda a execução contratual, bem como pode ter sido indicado para fiscalizar a execução após a efetiva contratação. Nesta última situação, os dirigentes das entidades devem ter cautela na escolha do gestor, visto que o mesmo deve possuir conhecimento necessário e perfil adequado. Assim, o gestor deve acompanhar toda a execução, mantendo o histórico de todas as ocorrências, inclusive providências adotadas evitando o descumprimento contratual, o que afastará a responsabilização do gestor e a demonstrará que não houve omissão. Portanto, a atuação do representante da entidade deve ser pautada na ação, o qual deve possuir os mecanismos adequados para a atribuição e se não os possui deve requerer perante a entidade. O fato é que as entidades do Sistema S, embora recebam contribuições parafiscais, são dotadas de personalidade jurídica de direito privado bem como gestão privado e foram criadas para exercer atividades de interesse público, visto que a intenção do legislador foi uma atuação eficiente se comparado à atuação da Administração Pública. E a importância do gestor é enorme no acompanhamento e fiscalização dos contratos para o cumprimento da missão das entidades em foco. Levando em conta as exigências dos órgãos de controle, especificamente sobre a responsabilidade do gestor (aqui tratado como aquele atuante na esfera técnica) e o qual geralmente faz a interface do contratado com a entidade e deve fiscalizar da melhor forma possível o contrato e, nesse sentido, alguns importantes aspectos devem ser observados no exercício de tal atribuição: - No processo administrativo, constar sempre informações sobre a execução, demonstrando o acompanhamento da contratação. - Verificar, sempre que possível, a atuação da contratada, mas dentro de uma perspectiva de razoabilidade, e não servindo como busca para prejudicar e até mesmo penalizar para afastar de contratações futuras. - Ter cautela no recebimento de bens e serviços, evitando o simples atesto nas notas fiscais e relatórios. - Estabelecer rotinas/controles quanto ao pagamento de bens ou serviços, devendo ter certeza quanto a efetiva aquisição ou prestação dos serviços, bem como se ocorreram dentro da vigência contratual. Independe que as contratações sejam simples ou complexas, o planejamento adequado é que vai facilitar a gestão como um todo, que começa desde o detalhamento dos itens, que vai implicar no levantamento do mercado, a realização de adequada licitação,

16 16 celebração de instrumento jurídico e, por fim, o acompanhamento durante toda a vigência contratual. O planejamento da contratação e a gestão adequada do contrato são indissociados. Diante do que já foi dito, ainda que as disposições dos contratos estejam presente no Regulamento próprio, a busca por uma gestão eficaz dos contratos pelos Serviços Sociais autônomos, pode ser resumida em alguns pontos principais, dos quais as entidades não devem ser furtar, visando uma melhoria constante: - Os recursos humanos devem possuir conhecimento do Regulamento do Sistema S e jurisprudência do Tribunal de Contas - Buscar capacitação contínua, visto que a situação do Sistema S é peculiar devendo sempe observar os entendimentos dos órgãos de controle. - Normatizar processos de trabalhos da melhor forma possível, oferecendo segurança aos gestores e seus administradores. - Aperfeiçoar as normativas internas, com base experiência acumulada na gestão dos contratos. - Avaliar a gestão do contrato, explicitando os resultados alcançados e a boa aplicação dos recursos. - Buscar o aprimoramento contínuo visando novas contratações e revendo os riscos. Por fim, a realidade do Sistema S é muito dinâmica e complexa, gerando enormes benefícios para a sociedade, contudo buscar seguir os itens destacados acima. Ainda que pareçam simples, é a garantia para o cumprimento cada vez mais eficiente da missão de cada entidade, com uma atuação segura para os seus gestores (técnicos) e, consequentemente, para os seus dirigentes. CONCLUSÃO Os Serviços Sociais autônomos, pela importância que exercem na sociedade, não podem ser apenas estudados e objeto de interesse daqueles que atuam diretamente e tais entidades. A sociedade atual, na busca de justiça e paz, deseja mais transparência e agilidade. O tema relacionado ao contrato está vinculado a atuação do Sistema S e quanto mais for compreendido, melhor para o seu fortalecimento perante os órgãos de controle e até mesmo perante o Judiciário, visto que a sua posição, em função da natureza jurídica, nem sempre permite uma interpretação adequada das ações que pratica para o cumprimento da sua missão.

17 17 Se por um lado a legislação abordada imprime uma ideia de paralisação da entidade, visto que os seus desafios atuais precisam de inovação constante, outrossim, diminuem os desmandos e tem por finalidade nortear a efetiva e correta aplicação das contribuições parafiscais que recebem. Nada mais adequado, portanto, do que a investigação do tema, com o objetivo de tornar acessível tal conhecimento e, conseqüentemente, a sua adequada e efetiva utilização, na busca de uma gestão mais eficaz dos contratos diante da exigência de cada vez maior pela sociedade por resultados pelas entidades do Sistema S.

18 18 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Constituição, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal/Centro Gráfico, BRASIL. Lei n /93, de 21 de junho de 1993, com as alterações introduzidas pela Lei n , de 08 de junho de Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 9 junho/1994. CRETELLA JR, José. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1983, v.1, p.391. FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, MAIA, Carlos Nivan. Manual do Gestor do Sistema S. São Paulo: SESI-SP Editora, MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: RT, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, Licitação e Contrato Administrativo. 11ª edição. São Paulo: Editores, Malheiros MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 2ª edição. Curitiba: Znt Editora, MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. Comentários à Lei n /93, com as alterações da Lei n /98. 4ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Eficiência: Dimensão Jurídico Administrativa. Informativo Licitações e Contratos. Informativo Licitações e Contratos. Curitiba: ILC nº 70, dez PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 12ª edição. São Paulo: Atlas, RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade. 22ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, Volume 3. SILVA, De Plácido e.vocabulário Jurídico. 11ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1989, Vol. I. VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Licitações e Contratos no Sistema S. 4ª Ed. Curitiba: JML, 2011.