Os Crimes contra a Administração Pública no Anteprojeto de Reforma do Código Penal

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1 Assunto Especial - Doutrina Crimes contra a Administração Pública Os Crimes contra a Administração Pública no Anteprojeto de Reforma do Código Penal LUIZ CARLOS DOS SANTOS GONçALVES Procurador Regional da República da 3ª Região, Mestre e Doutor em Direito do Estado, Relator Geral da Comissão de Reforma do Código Penal instituída pelo Senado Federal. RESUMO: O texto examina as propostas de crimes contra a Administração Pública, objeto do Anteprojeto de Reforma do Código Penal, entregue ao Senado Federal pela Comissão de Juristas por ele nomeada. As principais novidades em relação a crimes como peculato, corrupção, enriquecimento ilícito, exploração de prestígio e violação das prerrogativas de advogado são examinadas, estabelecendo-se paralelos com a legislação hoje vigente. Por igual, indica-se a possibilidade de responsabilização de pessoas jurídicas por esses crimes, bem como o novo sistema de progressão de regime penitenciário que poderá lhes alcançar. Ao final, convida-se toda a sociedade e a comunidade jurídica ao debate e aprimoramento da proposta. PALAVRAS-CHAVE: Reforma do Código Penal; crimes contra a Administração Pública. INTRODUÇÃO A Comissão de Juristas instituída pelo Senado Federal para a reforma da legislação penal brasileira entregou seu trabalho no final de junho deste ano de Seu anteprojeto propõe um total redesenho dos crimes contra a Administração Pública, uma das maiores preocupações da sociedade brasileira. Ele procura atender a um reclamo cidadão, no sentido de que a lisura no trato com a coisa pública é um imperativo do Estado Democrático de Direito, condição essencial para que recursos públicos sejam direcionados para a

2 solução dos graves problemas de nossa sociedade, em vez de serem desviados para proveito privado. É capítulo do anteprojeto a merecer a maior atenção da comunidade jurídica, no sentido de seu exame e oferecimento de sugestões de aprimoramento, essenciais para que o Congresso Nacional - órgão constitucionalmente legítimo para a alteração do marco legislativo penal brasileiro - possa bem realizar seu trabalho. Ao ver da Comissão de Reforma, portanto, indubitável a dignidade penal e a necessidade de proteção do bem jurídico "patrimônio público e regularidade da Administração Pública". Claro que as condutas ofensivas a esses bens jurídicos ofendem também, indiretamente, a confiança das pessoas na Administração Pública e o prestígio desta.

3 10 RSDA Nº 83 - Novembro / ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Título XI do atual Código Penal apresenta, em capítulos distintos, os crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral, os crimes praticados por particulares, os crimes contra a administração da justiça e os crimes contra as contratações públicas. Outrossim, como sintoma da perda de sua função centralizadora e sistematizadora das normas penais, viu-se o Código vigente ultrapassado, em grande número de vezes, por disposições constantes na legislação especial ou extravagante. Esta não se conteve e trouxe inúmeras outras condutas contra a Administração Pública, não raro repetidas ou com poucas alterações significativas em relação ao referido título do Código. Há crimes contra a Administração Pública, por exemplo, na Lei Ambiental, na Lei das Licitações, no Decreto-Lei nº 201/1967 (crimes de responsabilidade de prefeitos) e nos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. A Lei de Abuso de Autoridade, nº 4.898/1965, toda ela, se refere a condutas ilícitas praticadas por servidores públicos. A deliberação da Comissão de Reforma foi no sentido de recodificar os crimes contra a Administração Pública, concentrando-os no Título X de seu anteprojeto. Figuras propriamente criminais previstas no Decreto-Lei nº 201/1967, por exemplo, foram trazidas para o Código 1. Os crimes previstos contra a Administração Pública, no anteprojeto, são dolosos e trazem ação penal pública incondicionada, exceto no "exercício arbitrário das próprias razões", quando praticados sem violência 2. Iniciou-se o novo título com as condutas de abuso de autoridade, revigoradas por sanção compatível com a necessidade de proteção à cidadania que os tipos ensejam. As penas da Lei nº 4.898/1965 são de multa, detenção de até seis meses, perda do cargo

4 e inabilitação por três anos para o exercício de outra função pública. A proposta é de pena de dois a cinco anos e perda do cargo, se motivada na sentença, independentemente da pena aplicada. A inabilitação foi considerada desnecessária tendo em vista a suspensão dos direitos políticos mencionada no art. 15 da Constituição, impeditiva do acesso a qualquer cargo público. O rol dos comportamentos, ampliado, buscou detalhar condutas que, atualmente, merecem descrição genérica na Lei nº 4.898/1965. Entre as inovações estão as condutas de "submeter injustificadamente preso ou investigado ao uso de algemas"; "proceder a obtenção de provas ou fontes de provas", "por meios não autorizados em lei"; "coibir, dificultar ou impedir reunião, associação ou agrupamento pacífico de pessoas, injustificadamente, para fim não proibido por lei". Ao lado desses tipos, manteve-se o tradicional escopo da lei de abuso de autoridade no sentido da proteção das liberdades fundamentais.

5 RSDA Nº 83 - Novembro / ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 11 A seguir, adotou-se a providência de extinguir a tradicional divisão entre "crimes praticados por funcionários" e "crimes praticados por particulares". Entendeu-se que, quando a condição de funcionário for elementar do tipo, este deverá indicá-lo. A separação entre crimes de "intraneus" e "extraneus" pode levar à interpretação de que, por exemplo, nenhum funcionário poderia ser responsabilizado por desobediência ou corrupção ativa, crimes elencados entre os praticados por particulares. Entendeu-se que seria adequado redefinir o conceito de funcionário público, para fins penais. A expressão "servidor público" foi considerada mais técnica, por abranger diversas situações de direito administrativo, como a do empregado público. Os exercentes de mandatos eletivos foram expressamente incluídos no conceito, para evitar que discussões sobre a condição de "agentes políticos" pudessem esmaecer a verdade constitucional de que, em uma República, independentemente do modo de acesso ao cargo, emprego ou função públicos, todos são servidores da sociedade. A definição trouxe para sua abrangência "o responsável de organização da sociedade civil ou não governamental", quando no manejo de recursos públicos. E, para evitar saboroso, mas antiquíssimo debate, a condição de servidor público não é dependente de se tratar da sujeição ativa ou passiva no crime. Segue o exame das principais inovações. O Capítulo II - "De outros crimes contra a Administração Pública", inicia-se com a previsão do peculato 3. As novidades são a criminalização do "uso indevido" de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que o servidor tem a posse em razão do cargo: o peculato de uso. Além disso, trouxe-se a previsão do peculato "mediante fraude", hoje inexistente, permitindo que, nesses casos, a adequação típica atual seja feita como estelionato, com a pena menor. A propósito, os limites de pena foram alterados, dos atuais dois a doze anos, para dois a oito. Foi postura recorrente na

6 elaboração do anteprojeto evitar, sempre que possível, distância exagerada entre os limites mínimos e máximos de pena. A multa, embora não prevista no preceito secundário do art. 272, será aplicável por força da regra geral do art. 72 do anteprojeto, segundo o qual: "A multa será aplicada em todos os crimes que tenham produzido ou possam produzir prejuízos materiais à vítima, independentemente de que cada tipo penal a preveja autonomamente". O peculato culposo, bem como o peculato "mediante erro de outrem", conhecido como "peculato estelionato" deixarão de existir se o anteprojeto vingar.

7 12 RSDA Nº 83 - Novembro / ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA As condutas atuais de "inserção de dados falsos em sistema de informações" e "modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações" foram mantidas, embora com modificações (esta última, por exemplo, tornou-se crime material). Cabe lembrar que há um título novo, dos "Crimes Cibernéticos", arts. 209 a 211, que complementa o trato penal da questão do acesso aos dados e eventual alteração. Também na previsão típica do terrorismo, art. 239, 4º, há menção ao acesso ilícito a sistemas de informação. O extravio, a sonegação ou a inutilização de livro ou documento foram mantidos como crime, art. 275 do anteprojeto. O emprego irregular de verbas ou rendas públicas foi extinto, o que permite que a conduta passe a ser considerada peculato ou crime contra as finanças públicas, além do revalorizado crime eleitoral de "uso eleitoral de recursos administrativos". A corrupção passiva, art , recebeu importantes alterações. Em primeiro lugar, incluiu o verbo "exigir" em sua descrição típica, unificando as condutas de corrupção passiva e concussão, como já faz, atualmente, a Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária. É uma simplificação. A justificativa para os tipos apartados é que, na corrupção passiva ("solicitar" a vantagem indevida), o particular, ao aceder à solicitação, praticaria corrupção ativa, ao passo que, na concussão, ele agiria por metus publicae potestatis, ou seja, medo, sendo vítima do crime. Essa situação não é, em absoluto, alterada pela unificação dos tipos, recomendando a simplificação. Quanto ao excesso de exação, hoje parágrafo do art. 316, foi levado para o capítulo dos crimes contra a ordem tributária, art. 349, seu lugar de direito.

8 RSDA Nº 83 - Novembro / ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 13 Os limites de pena da corrupção foram alterados, dos atuais dois a doze anos, para três a oito. Na verdade, a pena aumentou pela metade, em razão da consabida preferência de nosso sistema penal pela aplicação da pena mínima. Entendeu-se que a locução "valendo-se da condição de servidor público" era compreensiva de todas as situações enfeixadas na atual redação do art. 317 do Código Penal, reforçando o reconhecimento de que é ilícito receber vantagem indevida na condição de servidor público e sem a necessidade de indicação de "ato de ofício" específico que seria a contrapartida do ganho ilegal. Permanece a corrupção como crime formal, funcionando a produção do resultado lesivo à administração, como causa de aumento de pena, de até um terço. A corrupção-prevaricação, atualmente existente no 2º do art. 317, deixa de existir: só criava confusão com a prevaricação propriamente dita. A corrupção ativa deixa de ser tipo próprio, em desnecessária exceção plural à teoria monista do concurso de agentes e passa a constituir parágrafo, com nomen juris próprio, do mesmo crime do art A corrupção em transação comercial internacional, hoje prevista no art. 337-B, foi trazida para o parágrafo seguinte ao art O art. 277 traz aquela que, talvez, possa ser considerada a inovação mais significativa de todo o anteprojeto de novo Código Penal: a previsão do crime de enriquecimento ilícito. Descreve o enriquecimento sem causa de funcionário público, objeto de escândalo social e grave deslegitimação do Estado Democrático de Direito, pois parece sugerir que os favores ilícitos obtidos na condição de servidor público se tornam "direito adquirido". Não são, como claramente destaca esse tipo subsidiário, feitos em cumprimento a obrigações internacionais assumidas pelo País. A sanção será de um a cinco anos de prisão, "se o fato não for elemento de crime mais grave", além do confisco dos bens. Se a propriedade ou posse dos bens for atribuída a terceiras pessoas, os populares "laranjas" ou "homens de palha", a pena será aumentada de metade a dois terços. Situa-se, portanto,

9 como a lavagem de dinheiro e a receptação, como instrumento de criminalização secundário, inaplicáveis quando, sem outros comportamentos, o crime anterior for identificado e punido. O grande debate sobre essa construção típica é se ele enseja inversão do ônus da prova. Entendemos que não caberá à acusação demonstrar quais os ganhos do funcionário e qual o valor dos bens, obtendo, quando necessário, autorização judicial para tal pesquisa, tendo, por igual, o encargo de demonstrar os indícios de ilicitude.

10 14 RSDA Nº 83 - Novembro / ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA A proposta relativa ao crime de exploração de prestígio resultou da unificação dos atuais arts. 332 ("tráfico de influência" 5), 357 ("exploração de prestígio" 6) e 337-C ("tráfico de influência em transação comercial internacional" 7). Os limites da pena foram alterados para um a cinco anos, em vez de dois a cinco. A justificativa é favorecer a possibilidade de suspensão condicional do processo. O atual crime de "contrabando ou descaminho" foi separado: contrabando permaneceu como crime contra a Administração Pública, art , inclusive na variação da "exportação de bens sensíveis", art Descaminho foi aos crimes contra a ordem tributária, com pena menor (um a três anos 10), providência também adotada em relação ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, atual art. 337-A. É importante lembrar que todos os crimes contra a Administração Pública terão suas penas majoradas de um terço, se o sujeito ativo, servidor público, ocupar cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento, art. 293.

11 RSDA Nº 83 - Novembro / ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 15 O capítulo dos crimes contra a administração da justiça manteve figuras tradicionais, como a denunciação, comunicação ou autoacusação falsas e o falso testemunho. O atual art. 343 foi mantido, com pena alterada (de três a quatro anos para de dois a cinco) e nome de "peita". A "condescendência criminosa" teve sua extinção proposta pelo anteprojeto. A antiga contravenção penal do art foi substituída pelo crime de "omissão de comunicação" 12. A principal inovação do capítulo, seguramente, é a criminalização da violação às prerrogativas de advogado, art , com pena de seis meses a dois anos. Se o advogado é, como acreditamos e como diz o art. 133 da Constituição, "essencial à administração da justiça", era conveniente oferecer proteção penal a condutas dolosas que limitem sua atuação profissional e, por via de consequência, a defesa de seu cliente. É crime de ação penal pública incondicionada, para afastar a alegação de que se tratava de demanda corporativa. Demonstra-se, em vez disso, o interesse geral da sociedade no exercício livre da ampla defesa, permitindo que o Parquet forme a opinio delicti sobre a eventual violação. O crime de desacato, a prevalecer o anteprojeto de reforma, não existirá mais, posto que considerado resquício de tempos ditatoriais. É crime que enseja grave constrangimento ao nosso País em foros de proteção aos direitos humanos, ao redor do mundo. A proteção necessária à honra do servidor público será feita pelo art. 140, IV, que determina a aplicação da pena até o dobro se as condutas de injúria, difamação ou calúnia forem praticadas contra servidor público, em razão das suas funções. Os tipos atualmente existentes na Lei das Licitações, nº 8.666/1993, foram trazidos para o Capítulo "Dos crimes contra o sistema de contratações públicas", arts. 315 a 324. Vale a pena ler, na

12 exposição de motivos do anteprojeto, as observações do eminente Jurista Marcelo Leal, integrante da Comissão de Reforma 14.

13 16 RSDA Nº 83 - Novembro / ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA As penas da coação no curso de processo ou investigação foram majoradas, dos atuais um a quatro anos, art. 344, para dois a cinco anos, art. 301 do anteprojeto. Outras inovações se referem ao uso ilegal de dispositivos de comunicação móvel em estabelecimento prisional, art. 306, à fuga de pessoa presa ou submetida à medida de segurança, atual art. 351, que passa a compreender também a fuga de pessoa submetida à medida socioeducativa, art Por fim, cumpre registrar duas inovações de grande espectro, relacionadas aos crimes contra a Administração Pública, mas objeto de disposições da parte geral do anteprojeto. A primeira é a permissão para a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes contra a Administração Pública. Embora controversa, é medida necessária e, a nosso juízo, perfeitamente constitucional 15. Não se podem tomar os arts. 173, 5º, e 225, 3º, da Constituição - que falam na possibilidade da responsabilização da pessoa jurídica por condutas contra a ordem econômica, financeira e contra a economia popular, além do meio ambiente - como instituidoras de uma espécie de "reserva constitucional" dessa responsabilização. A tarefa de definir crimes e penas é, nos termos da própria Constituição, da lei, art. 5º, XXXIX. A vetusta teoria de que conceitos do Direito Penal, como dolo e culpabilidade seriam infensos a alcançar pessoas jurídicas encontra-se superada. Não custa lembrar que tais conceitos doutrinários não podem ser opostos à Constituição, devendo, antes, ser adaptados. Só não se pode descumprir a Constituição! A criminalização das pessoas jurídicas por crimes contra a Administração Pública, prevista no art , tem por objetivo impedir que elas se valham de "laranjas", "homens de palha" e funcionários, contratados e demissíveis, para dar prosseguimento a condutas gravemente malfazejas.

14 RSDA Nº 83 - Novembro / ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 17 A segunda inovação é permitir que, nos crimes que causem "grave lesão social", como podem ser os contra a Administração Pública, a progressão de regime prisional fique dependente do cumprimento de um terço da pena no regime anterior, art. 47, II, letra c. Foi mantida, ademais, a exigência de reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito praticado, para a progressão de regime nesses crimes. CONCLUSÃO A Comissão de Reforma do Código Penal trouxe, para o debate da sociedade, importantes contribuições em relação aos crimes contra a Administração Pública. O texto ora oferecido foi objeto de discussão intensa, ao longo dos trabalhos da Comissão. Muitas ideias foram aceitas e outras, rejeitadas, pelo democrático método da votação. Não se evitou nenhum tema polêmico. O signatário chegou a propor, por exemplo, que a corrupção fosse incluída no rol dos crimes hediondos - por considerá-lo especialmente repugnante -, proposta que foi vencida. O anteprojeto se converteu em projeto, ora em tramitação no Congresso Nacional. Ajustes de penas e descrições típicas poderão ter lugar. A ideia é, sempre, colaborar para que o País tenha um Código Penal compatível com sua necessidade e seu momento. O chamamento, a toda a sociedade, é que o debate seja feito.