MARCOS PAULO BATISTA DE OLIVEIRA O PODER CAUTELAR GERAL DO JUIZ

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1 MARCOS PAULO BATISTA DE OLIVEIRA O PODER CAUTELAR GERAL DO JUIZ Trabalho acadêmico apresentado junto a disciplina Direito Processual Civil Execução e Cautelar, cujo titular é o Professor Min. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, para fins de complementação da carga horária em virtude da coincidência dos jogos da Copa do Mundo de Futebol com algumas aulas desta disciplina. Brasília - DF 2014

2 1. INTRODUÇÃO O Código de Processo Civil brasileiro é divido em Livros, cada qual correspondente a um tipo específico de tutela jurisdicional. Existem, nesse sentido, os processos que visam a tutela jurisdicional de conhecimento (tradicionalmente divididos em provimentos constitutivos, condenatórios e meramente declaratórios), os processos de execução e os processos cautelares. A tutela jurisdicional veiculada por cada tipo de processo tem funções e objetivos distintos. Nos processos onde se busca uma tutela jurisdicional de conhecimento, o objetivo é a definição de uma situação controvertida, devendo o Estado-Juiz definir o reconhecimento de um direito. Nesse sentido, o juiz dirá qual das partes tem razão ou é titular do direito material e se limitará à simples declaração, nos casos das tutelas de conhecimento meramente declaratórias. Ou, então, declarará quem tem razão e constituirá ou desconstituirá uma situação jurídica, nos casos das tutelas de conhecimento constitutivas (positivas e negativas). Por fim, poderá declarar quem tem razão e condenar a parte à obrigação de fazer, não fazer, dar ou pagar quantia, nos casos de tutelas de conhecimento condenatórias. Já a tutela executiva tem objetivo distinto. Não se trata mais de definir quem tem razão ou é titular do direito material no caso concreto. Busca-se, na verdade, a realização prática de um direito já devidamente reconhecido num título judicial ou extrajudicial. Nota-se que a tutela executiva pressupõe o prévio reconhecimento do direito em título judicial (sentença ou decisão de antecipação de tutela, por exemplo) ou, então, em documento ao qual a lei atribua eficácia executiva (títulos executivos extrajudiciais, como, por exemplo, os títulos de crédito, os documentos particulares assinados pelo devedor e por duas testemunhas etc). 2

3 A tutela executiva visa, portanto, a prática de atos materiais tendentes à realização efetiva de um direito já reconhecido em favor do credor e não adimplido voluntariamente pelo devedor. A tutela cautelar, por sua vez, não visa nem o reconhecimento de um direito material, nem tampouco a realização prática de um direito já reconhecido num título. Sua finalidade é garantir a proteção e o resguardo de uma pretensão, que é ou será objeto de processo de conhecimento ou de execução. O processo, como um conjunto de atos encadeados para a obtenção de uma tutela jurisdicional é frequentemente demorado. A imposição da ampla defesa e do contraditório exige que se dê às partes a possibilidade de alegar no processo aquilo que entenderem pertinente em relação aos seus direitos e, ainda, que se possibilite a produção de provas de suas alegações, sempre num ambiente de ciência e audiência bilaterais. Tudo isso demanda tempo. Ocorre que o decurso do tempo, ainda que seja o mínimo suficiente para garantir o contraditório e a ampla defesa das partes no processo, pode trazer como consequência o risco de perecimento do direito discutido em juízo ou resultar na inutilidade do provimento final, causando prejuízos às partes e, principalmente, à própria função jurisdicional. É nesse contexto que se compreende a tutela cautelar, cuja função é neutralizar o risco de que a demora na solução do processo (seja de conhecimento ou de execução) possa trazer como consequência o perecimento do direito da parte, tornando o futuro provimento jurisdicional buscado no processo uma providência absolutamente inútil. Tem-se, assim, que a finalidade do processo ou tutela jurisdicional cautelar é garantir a eficácia e a utilidade de um provimento final perseguido nos processos de conhecimento ou de execução, protegendo a pretensão contra os riscos da morosidade do processo principal. 3

4 1.1. Evolução histórica da tutela cautelar A concepção tradicional do Estado Democrático Liberal, que tinha como base a liberdade do cidadão e a proteção das garantias do indivíduo em face do Estado (resultado da evolução do Estado Absolutista para o Estado Liberal Burguês), era absolutamente incompatível com a possibilidade de uma tutela jurisdicional que pudesse atuar sobre a vontade de alguém que sequer havia violado um direito. A matriz do Estado de Direito liberal era marcada pela prevalência da liberdade individual em relação aos poderes de intervenção estatal, não se admitindo a concepção de uma tutela preventiva que constrangesse a vontade do demandado. Bem por isso, o Código de Napoleão não previa a possibilidade de se constranger ou obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer algo, coercitivamente, em razão de uma decisão judicial. Previa a lei que toda a obrigação de fazer ou não fazer resolvia-se em perdas e danos em caso de inadimplemento. A desconfiança do indivíduo em relação ao Estado-Juiz, decorrência do processo histórico de conquistas liberais (prevalência dos valores individuais sobre a imposição Estatal) impedia a concepção de que se pudesse realizar na prática decisões proferidas com base em juízo de verossimilhança ou que se fizesse restrições à ampla participação das partes no processo (ampla defesa e contraditório). Entretanto, a evolução da sociedade, sua crescente complexidade, bem como a transformação do Estado, todos esses fatores fizeram surgir a necessidade de criação de uma tutela jurisdicional que efetivamente impedisse a prática do ilícito e não simplesmente garantisse a reposição do prejuízo derivado de sua realização. O surgimento de novos direitos e a crescente necessidade de sua proteção impuseram a transformação do processo civil clássico (liberal), com a necessária criação de tutelas jurisdicionais preventivas, com estrutura procedimental específica 4

5 e autônoma, atuantes na prevenção do ilícito, na proteção do direito contra o risco de perecimento, na garantia da utilidade do provimento jurisdicional. É certo que já no direito romano se conhecia algumas medidas preventivas, mas que não tinham uma visão autônoma do processo cautelar como forma específica de jurisdição. Foi somente no último século que a concepção de processo cautelar surgiu como modalidade autônoma de jurisdição, resultado da evolução da doutrina alemã e italiana. Nesse contexto surgiu, então, o processo cautelar Processo cautelar e medida cautelar Processo cautelar não se confunde com medida cautelar. O processo cautelar é a relação jurídica processual que se exterioriza através do procedimento e que visa a tutela cautelar. É a forma procedimental idealizada pelo legislador para veicular medidas cautelares. A medida cautelar é a providência efetivamente tomada para proteção de um bem envolvido no processo. Normalmente, a medida cautelar é o resultado de um processo cautelar, ou seja, a regra é que tal medida seja deferida dentro do processo cautelar. Entretanto, admite-se o deferimento de medidas cautelares fora do processo cautelar, no bojo do próprio processo de conhecimento ou de execução. É possível, assim, que o juiz defira medida cautelar no processo de conhecimento quando a parte solicita tutela antecipada de natureza cautelar, nos exatos termos do art. 273, 7º CPC. Art. 273, CPC. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: 5

6 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. Alguns procedimentos especiais estabelecem a possibilidade de deferimento de liminares de natureza cautelar (não antecipativa), como no caso do mandado de segurança. Da mesma forma, o art. 653 CPC admite o deferimento do arresto no processo de execução, medida de natureza cautelar que visa garantir a efetividade da função executiva. Art. 653, CPC. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido. Evidencia-se, portanto, que o processo cautelar é o veículo processual adequado para a realização de medidas cautelares. Todavia, nem toda medida cautelar surge em função de um processo cautelar, havendo a possibilidade de serem deferidas no bojo dos processos de conhecimento e de execução Poder cautelar geral do juiz O poder geral de cautela consiste na possibilidade que tem o juiz de determinação de qualquer medida cautelar, ainda que não prevista expressamente no Código de Processo Civil. Segundo Humberto Theodoro Júnior, além dos procedimentos cautelares específicos, que o Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver 6

7 fundado receito de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (art. 798). Trata-se, portanto, da possibilidade de utilização pelas partes das medidas cautelares inominadas. Conforme acima referido, o Código de Processo Civil estabelece um rol de procedimentos cautelares específicos, prevendo regulação procedimental e o conteúdo das medidas cautelares destinadas à proteção do direito material da parte. São as chamadas medidas cautelares típicas ou nominadas. Entretanto, seria mesmo impossível que o legislador conseguisse prever todas as hipóteses concretas que pudessem ensejar o risco de perecimento do direito da parte, bem como imaginar medidas cautelares que, nos casos concretos, fossem suficientes para neutralizar o risco de prejuízo irreparável ou de difícil reparação. Nesse sentido, estabeleceu o legislador de 1973, de maneira expressa no art. 798, que o juiz poderá conceder qualquer medida preventiva que julgar adequada para a proteção do direito da parte contra o risco de dano, ainda que não tenha sido prevista e regulada pela lei processual. O poder geral de cautela tem, portanto, inequívoca finalidade supletiva, buscando complementar o sistema protetivo de direitos, pela concessão, ao Juiz, da possibilidade de suprir as lacunas do ordenamento jurídico. O Código de Processo Civil de 1939 trazia, de forma implícita, o poder geral de cautela no art Entretanto, a jurisprudência relutava em admiti-lo em toda sua extensão. Assim, o reconhecimento expresso trazido pelo art. 798 do CPC em vigor representou grande evolução no direito brasileiro, aproximando nossa legislação das codificações européias da Itália, da Alemanha e da Inglaterra. Relativamente às medidas cautelares típicas ou nominadas, a própria lei estabelece suas condições e procedimentos de maneira específica. Assim, por exemplo, a lei prevê a medida cautelar de arresto, consistente na constrição de 7

8 qualquer bem do patrimônio do devedor, diante da prática pelo devedor de atos tendentes a fraudar credores, a fim de garantir a eficácia de uma futura execução por quantia certa. Da mesma forma, a lei estabelece quais são os requisitos específicos para a concessão dessa medida cautelar, define em que consiste a fumaça do bom direito e o periculum in mora para fins de arresto e, ainda, estabelece a forma procedimental para seu requerimento judicial. Entretanto, poderá a parte requerer e o juiz deferir medidas cautelares que não estejam previstas e reguladas na lei, para hipóteses não imaginadas pelo legislador. Nos casos das cautelares inominadas ou atípicas, deferidas com base no poder geral de cautela, o juiz deverá observar como condição de seu deferimento a presença genérica do fumus boni iuris e do periculum in mora. Além disso, o Código estabelece um procedimento cautelar genérico ou padrão, a ser utilizado também para veicular os pedidos cautelares inominados. Vale destacar, novamente, a advertência feita por Liebman, no sentido de que as medidas cautelares inominadas não poderão ser usadas como forma de burlar a demonstração dos requisitos legais exigidos para o deferimento das medidas cautelares previstas em lei. Conforme adverte Carlos Calvosa, as medidas cautelares inominadas não tem finalidade substitutiva das outras medidas cautelares típicas, nem se acrescem a elas alternativamente. 3. CONCLUSÃO O poder cautelar geral do juiz é mais uma aptidão jurídica a qual o Estado investe o magistrado para que este, verificando a presença do fumus boni iuris e o periculum in mora, determine, de ofício, quaisquer medidas cautelares. 8

9 A princípio parece ser uma medida ou poder extremo e até mesmo autoritário, entretanto, considerando a evolução da história da sociedade, onde a bem pouco tempo a pena para aqueles que deixavam de cumprir as suas obrigações era a morte sumária, a atribuição deste poder ao magistrado, representante direto do Estado, ao contrário, robustece as relações na medida em que traz segurança jurídica e aumenta a probabilidade de que a parte credora e detentora do direito material (de um título) reivindicado tenha os seus anseios atendidos, além, é claro, da eliminação dos espetáculos dantescos em praça pública. A discricionariedade do magistrado em verificar se o que foi apresentado como fatos e provas constituem pressupostos necessários e suficientes para o deferimento do pedido não pode ser confundido com arbitrariedade. A arbitrariedade implica em descompromisso com a lei, liberdade ampla e irrestrita de praticar ou não o ato jurídico, segundo critérios exclusivos do agente. Também não se trata daquela discricionariedade que caracteriza certos atos da Administração Pública, os quais permitem um julgamento de conveniência e oportunidade do comportamento estatal, isto é, a possibilidade de o agente público escolher uma dentre várias opções legítimas, bem como o momento para realizá-las. Embora o tema não seja pacífico na doutrina, a discricionariedade que se deve reconhecer no poder cautelar geral diz respeito à liberdade com a qual o juiz deve avaliar as alegações e provas existentes no processo e, assim, determinar ou não a medida cautelar. Valendo-se do livre convencimento motivado (CF, art. 93, IX), cabe ao juiz examinar com prudência todas as circunstâncias do caso concreto para aferir a necessidade da medida, balizando a sua análise pelos critérios da presença do sinal ou indício do bom direito e do perigo da demora. Inferidos estes pressupostos, a concessão da medida cautelar passa a ser obrigatória e configura um direito subjetivo da parte. 9

10 Essa discricionariedade do juiz pode ser traduzida na liberdade de convicção sobre as alegações e provas existentes, no sentido de poder valorá-las livremente para verificar a presença dos pressupostos de procedência da cautela. 4. REFERÊNCIAS CALVOSA, Carlos. Provvedimenti D urgenza, in Novíssimo Digesto Italiano, vol. XIV. COSTA, Daniel Carnio. Considerações sobre o Poder Geral de Cautela. Revista Científica Integrada - Unaerp. Ed. 1. São Paulo, LIEBMAN, Henrico Tullio. Manuale di Dirrito Processuale Civile vol. I. MARINONI, Luiz Guilherme e Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, volume 04: processo cautelar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. São Paulo: Leud,