FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA: UM NOVO CONCEITO PARA A JUSTIÇA

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1 FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA: UM NOVO CONCEITO PARA A JUSTIÇA DANIEL ALT SILVA DA SILVA 1 INTRODUÇÃO Um dos temas que, atualmente, mais tem chamado a atenção é o critério sociológico de constituição da paternidade. Seus fundamentos provocam contrariedades tanto no meio social quanto nos acirrados debates travados nos tribunais brasileiros. É cediço que, durante muito tempo, a filiação não gozou de uma disciplina legal devidamente consolidada, eis que o ordenamento jurídico pátrio somente levou a efeito um regramento homogêneo com o advento da Constituição Federal de Registre-se que as Cartas Magnas antecedentes, em pouco ou quase nada, se preocuparam em tutelar o referido instituto. De outro lado, cumpre assinalar que, em face das influências religiosas e da política importada da França (Código de Napoleão), o Código Civil de 1916 se revelava prenhe de preconceitos. Com efeito, somente conferia relevo jurídico aos filhos advindos das relações matrimonializadas, tudo em favor de uma cultura que visava a proteger uma suposta paz familiar. Retornando, a Constituição Federal de 1988 coadunou, em uma mesma indumentária jurídica, o instituto da descendência, deixando de lado ultrapassadas conceituações de outrora. Prestigiou-se, portanto, a proibição de qualquer designação discriminatória concernente à filiação, conferindo, ainda, mesmos direitos e qualificações aos filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, conforme dicção do 6 do art. 227 da Lei Maior. Assim, não há como negar que a tendência da família moderna é a sua composição baseada na afetividade, pois, nos dias atuais, inegável é que o afeto se encontra presente nas relações familiares, caracterizando-se pela reciprocidade de sentimentos, tratamento mútuo entre os cônjuges e destes para com seus filhos, que se vinculam não só pelo sangue, mas por amor e carinho. 2. DESENVOLVIMENTO 2.1 DA FUNÇÃO SOCIAL DA PATERNIDADE Esse inovador conceito, que faz emergir uma nova relação paterno-filial, não se basta no critério jurídico da filiação, caracterizado pela presunção pater is est quem nuptiae demonstrant,

2 Tampouco no exame genético que aponta, com pequena margem de erro, a paternidade. Fundamenta-se no caráter psicanalítico da função paternal, no papel social que exerce sobre a construção da personalidade do filho. É o que Rodrigo da Cunha Pereira, indicado por Leila Donizetti 1, assevera: A paternidade constitui, segundo a psicanálise, uma função. É essa função paterna exercida por um pai que é determinante e estruturante dos sujeitos. Portanto, o pai pode ser uma série de pessoas ou personagens: o genitor, o marido da mãe o amante oficial, o companheiro da mãe, o protetor da mulher durante a gravidez, o tio, o avô, aquele que cria a criança, aquele que dá seu sobrenome, aquele que reconhece a criança legal ou ritualmente, aquele que fez a adoção..., enfim, aquele que exerce uma função de pai. Desse modo, pode-se afirmar que a família se mostra uma base cultural da sociedade, não se constituindo tão-somente por um homem, mulher e filhos, mas de uma edificação psíquica, em que cada membro ocupa um lugar, uma função de pai, de mãe, de filho, sem que haja necessidade de vínculo biológico. Considerando o supramencionado, tem-se, ainda, que a família é a estrutura fundamental que molda o desenvolvimento psíquico da criança, o primeiro local de troca emocional e de elaboração dos complexos emocionais, que se refletem no desenvolvimento histórico das sociedades e nos fatores organizativos do desenvolvimento psicossocial 2. Indo mais além, faz-se esclarecedor mencionar que o critério afetivo adquire relevância para a identificação da filiação, uma vez que a paternidade biológica não consegue substituir a convivência necessária para a construção solidificada e permanente dos laços afetivos, sendo marcada, à vista de todos, por um conjunto de atos de afeição e solidariedade, que demonstram claramente a existência de um vínculo de filiação, eis que todo o afeto demanda empenho, proximidade física e emocional, sendo na intimidade das relações do cotidiano que ele germina, cresce e frutifica 3. Com efeito, sob esse enfoque, a paternidade somente é válida se reflete a existência duradoura, contínua e exteriorizada do vínculo socioafetivo entre pai e filho e a ausência de vínculo biológico é fato que, por si só, não tem o condão de espantar o reconhecimento do amor como valor jurídico para a construção de um novo modelo paterno-filial DA NECESSÁRIA DISCIPLINA JURÍDICA 1 DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p FRAGA, Thelma. A guarda e o direito à visitação sob o prisma do afeto. Niterói, RJ: Impetus, 2005, p FRAGA, Thelma. op. cit., p WELTER, Belmiro Pedro. Teoria tridimensional no direito de famílias: reconhecimento de todos os direitos das filiações genética e socioafetiva. Disponível em < Acesso em 14/04/2009.

3 Continuando, essa desbiologização da paternidade, assim denominada por João Batista Villela, mencionado por Thelma Fraga 5, utiliza-se da relação entre pais e filhos não-consangüíneos, caracterizada pelo exercício do poder familiar de forma permanente e efetiva, ainda que de maneira exclusivamente fática. E mais: essa moderna doutrina, secundada de laboriosa jurisprudência, reiterando o já afirmado, tem que a paternidade não pode ser vista apenas sob o viés biológico, devendo ser sopesada a relação socioafetiva, fazendo com que a ordem jurídica se emoldure ao modelo fático, tutelando tais relações e prestigiando os princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse do menor. Indispensável salientar, ainda, que o reconhecimento da filiação socioafetiva não configura uma hipotética concessão do direito ao laço de afeto, mas uma verdadeira relação jurídica que tem por fundamento o vínculo afetivo, único, em muitos casos, capaz de permitir à criança e ao adolescente a realização dos direitos fundamentais da pessoa humana e daqueles que lhes são próprios, a saber: direito à saúde, à alimentação, à educação etc 6. Na verdade, apenas recentemente a filiação socioafetiva passou a ser vista como uma categoria própria pelos juristas, passando a ser merecedora de uma construção adequada. Essa tendência contemporânea, presente nas mais diversas relações humanas, demonstra um elemento tão importante quanto um sobrenome proveniente de um elo biológico. Nessa linha de raciocínio, colaciona-se o entendimento de Marcelo Di Rezende Bernardes 7 : Acreditamos, por certo, que este instituto jurídico familiar identificado como paternidade sociafetiva, mesmo ainda não respaldado com solidez pela legislação civil em voga, mas que já vem sendo admitido pelos tribunais do país, enquadrado como um fato e integrado ao sistema de direito, concretizará como a mais importante de todas as formas jurídicas de paternidade, onde seguirão como filhos legítimos os que descendem do amor e dos vínculos puros e de espontânea afeição, tendo um significado mais profundo do que a verdade biológica. O desafio, que se apresenta aos juristas, pois, é a sensibilidade de ver as pessoas em toda a sua dimensão ontológica, adequando o direito, em condição primeira, à realidade social e aos fundamentos constitucionais. Em suma, deve-se atentar para os fundamentos da filiação esculpidos na Constituição Federal, que não se resumem somente à filiação biológica, havendo a preponderância da convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227, caput), da igualdade dos filhos, independente de sua origem (art. 227, 6 ), entre outros. Exemplo do supra aludido é o Projeto de Lei n de 2007, designado como o Estatuto das Famílias, de autoria do Deputado Sérgio Barradas Carneiro, que, dignamente, prevê o reconhecimento do conceito socioafetivo e dá outras providências. 5 FRAGA, Thelma. op. cit., p PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Repensando o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p BERNARDES, Marcelo Di Rezende. Pai biológico ou afetivo? Eis a questão. Disponível em < Acesso em 15/04/2009.

4 2.3 DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES De outro ângulo, quanto à incidência da aqui prestigiada filiação socioafetiva, necessário destacar a noção de posse de estado de filho, elemento basilar que enseja a configuração do parentesco de afeto. A filiação socioafetiva assenta-se no reconhecimento da crença na condição de filho fundada em laços de afeto, que, sem dúvida, é a expressão mais notória da realidade do parentesco psicológico, chegando ao ponto de desconsiderar a paternidade biológica frente ao vínculo de afeição que se entabula entre a criança e aquele que a cuida e confere amor. Historicamente, a noção de estado surgiu no direito romano, onde havia as categorias classificatórias de status civitatis (estado de cidadão romano), status libertatis (estado de pessoa livre) e status familiae (situação da pessoa dentro da família que integra). Entretanto, a classificação supramencionada, nos dias de hoje, já não pode mais ser utilizada ante o princípio constitucional da igualdade, persistindo somente a noção de status familiae, embora apresentando conotação distanciada daquela configurada no direito romano. É mister, antes de adentrar ao estudo aprofundado, examinar o conceito de estado da pessoa, pois todo indivíduo é titular de um complexo de qualidades que lhe são inerentes e que integram sua personalidade, dando nascimento a uma situação jurídica. Assim, válido se faz transcrever as palavras de José Bernardo Ramos Boeira 8 quanto à conceituação: São, pois, atributos que fixam a condição do indivíduo na sociedade, e se por um lado constituem fonte de direitos e de obrigações, por outro lado fornece características personativas, pelas quais se identifica a pessoa, ou seja, é o retrato que a sociedade faz do indivíduo. Para o estudo da filiação é relevante o status de filho, que pode ser revelado pela posse de estado decorrente de um fato ou de um ato jurídico. O estado de filho apresenta características próprias, sendo irrenunciável e imprescritível. Seus atributos são pessoais e, por isso, integram o direito da personalidade. Infelizmente, nas palavras de Maria Berenice Dias 9, o sistema jurídico vigente não contempla de modo taxativo a noção de posse de estado de filho, expressão forte e real do nascimento psicológico, a caracterizar a filiação afetiva. A noção de posse do estado de filho não se estabelece 8 BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de filho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 333.

5 pelo simples nascimento, mas é decorrente de um ato de vontade, que se fortifica no terreno fértil da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurídica, quanto a certeza científica no estabelecimento da filiação. Sobre a posse de estado de filho, dignas de nota são as razões explanadas pelo argentino Veléz Sarsfield, citado por José Bernardo Ramos Boeira 10 : La posesión de estado es asi por su naturaleza una prueba más perentoria que la escritura pública, que los actos auténticos, es la evidencia misma; es la prueba viva y animada; la prueba que se vê, que se toca, que marcha, que habla; la prueba de carne y hueso, como decia una Corte francesa. Ocorre que, embora a Constituição Federal de 1988 tenha evoluído significativamente no sentido de adotar a unidade de filiação, afastando assim qualquer elemento discriminatório sobre sua natureza e origem, o certo é que o sistema codificado brasileiro ainda não incorporou as principais mudanças havidas nas legislações de outros países, tal como França, Portugal e Bélgica, os quais tratam de maneira clara e contemporânea o instituto jurídico da filiação 11. Assim, urge a elevação da posse de estado de filho de uma categoria meramente probatória para um caráter jurídico, possibilitando que, em casos de conflitos de paternidade, possa figurar como elemento constitutivo da filiação, correspondendo ao que a realidade social clama e ao que os pretórios atualmente decidem. Realizando um paralelo, correto afirmar que a presunção pater is est presente em nosso sistema estabelece uma verdade jurídica de caráter quase absoluto e as conquistas do campo científico, que não podem ser ignoradas, têm o poder de determinar com segurança a autoria genética da descendência. Todavia, ao par destas duas verdades, a paternidade passou a ser vista como uma relação psicoafetiva, existente na convivência duradoura e presente no ambiente social, capaz de assegurar ao filho não só um nome de família, mas, acima de tudo, afeto, amor, dedicação e abrigo assistencial reveladores de uma digna convivência paterno-filial, que, por si só, autoriza justificar e identificar a verdadeira paternidade 12. Por essa razão, cresceu de importância a concepção acerca da posse de estado de filho, que revela a constância social da relação entre pai e filho, caracterizando uma paternidade que existe, não pelo campo genético ou pela presunção decorrente da lei, mas somente pelos sentimentos consistentes que estão sedimentados na convivência afetiva, pois o status de filho provém de uma relação íntima e duradoura, caracterizada pela reputação perante terceiros como se filho fosse, havendo o chamamento de filho e a aceitação quanto ao chamamento de pai. 10 BOEIRA, José Bernardo Ramos. op. cit., p BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. cit., p Ididem.

6 Por derradeiro, pode-se afirmar que a desbiologização da paternidade tem, na posse de estado de filho, sua aplicação mais evidente, eis que nada é mais expressivo do que um pai tratar o seu filho como tal, publicamente, conferindo-lhe proteção e sendo o filho assim reputado pelos que com ele convivem. A filiação decorre mais do amar e servir do que da herança genética 13. No que concerne aos elementos caracterizadores e constitutivos da posse de estado, tradicionalmente são eles indicados pela doutrina como sendo o nome, o trato e a fama. Assim, lecionando sucintamente, deve o indivíduo ter sempre usado o nome do pai ao qual ele identifica como tal; que o pai o tenha tratado como seu filho e tenha contribuído para a sua formação como ser humano; que tenha sido constantemente reconhecido, na sociedade e na família, como filho. Aqui, a fama representa a exteriorização do status, em que terceiros consideram o indivíduo como filho de determinada pessoa, ou seja, mostra que ele é conhecido como tal pelo público. Porém, em que pese ser apontado como sendo três o número de requisitos, a doutrina, em sua maioria, dispensa a exigência nominal, eis que se apresenta quase sempre de pouca ou nenhuma utilidade, bastando que sejam comprovados o tratamento e a reputação, uma vez que possuem densidade suficiente capaz de informar e caracterizar a posse de estado. O tratamento, por sua vez, é o elemento clássico de maior valoração, certifica Jacqueline Filgueras Nogueira 14, porquanto é o tratamento que os pais dispensam ao seu filho, assegurando-lhe manutenção, educação, instrução, enfim, contribuindo de maneira efetiva para a formação dele como ser humano. Também merece menção a doutrina da autora supra citada com relação aos elementos que compõe a noção de posse de estado 15 : Assim, entende-se que o fato de o filho nunca ter usado o patronímico do pai não enfraquece a posse de estado de filho, comprovando-se os elementos, trato e fama, sendo estes suficientes para o seu reconhecimento e, conseqüentemente, a constituição da paternidade sócio-afetiva, pois nada melhor do que o permanente e reiterado cuidado e amor dos pais em relação ao filho para caracterizar a verdadeira paternidade. No entanto, calha assinalar que, no exame dos referidos elementos caracterizadores, é preciso distinguir que a intensidade com que irá revelar-se a posse de estado de filho pode variar de acordo com eventuais impedimentos que possa ter o pai em identificar, publicamente, esta situação. Ainda, 13 BOEIRA, José Bernardo Ramos. op. cit., p. 54 e NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Editora Memória Jurídica, 2001, p NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. op. cit., p. 117.

7 importante dizer que não se podem estabelecer conceitos fechados do trato e da fama, sendo prudente o estudo do caso concreto no seu particular 16. Além da tríade clássica, uma questão que é de extrema relevância para a caracterização da posse de estado de filho é a concernente à sua duração. O fator tempo é condição de existência e força da posse de estado de filho, sem o qual ela não se constitui e solidifica. A posse de estado exige um período mínimo de duração dos atos repetidos, o qual ateste a estabilidade da relação, isto é, para que seus elementos constitutivos se considerem perfeitos. Esta continuidade não implica, necessariamente, a sua atualidade, cabendo ao juiz a análise do caso concreto, oportunidade em que irá verificar a ocorrência ou não da posse de estado. Portanto, é por meio dos elementos clássicos, aliados de certa duração capaz de revelar estabilidade, que se caracterizará a face socioafetiva da filiação. 3. CONCLUSÃO Diante do exposto, levando em consideração as razões que compreendem esse novo conceito que se apresenta, impõe-se o reconhecimento do afeto como valor jurídico, eis que, em muitos casos, a verdade que se busca e se quer prestigiar não é a verdade de sangue, mas a verdade que brota dos sentimentos intrínsecos da pessoa, do clamor da alma e dos apelos do coração. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BERNARDES, Marcelo Di Rezende. Pai biológico ou afetivo? Eis a questão. Disponível em < Acesso em 15/04/2009. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de filho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, FRAGA, Thelma. A guarda e o direito à visitação sob o prisma do afeto. Niterói, RJ: Impetus, NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Editora Memória Jurídica, BOEIRA, José Bernardo Ramos. op. cit., p. 63.

8 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Repensando o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, WELTER, Belmiro Pedro. Teoria tridimensional no direito de famílias: reconhecimento de todos os direitos das filiações genética e socioafetiva. Disponível em < Acesso em 14/04/2009.

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