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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Da filiação e seus fundamentos no ordenamento jurídico pátrio Marco Antônio Garcia de Pinho * Como citar este artigo: PINHO, Marco Antônio Garcia de. Da filiação e seus fundamentos no ordenamento jurídico pátrio. Disponível em 31 jan O termo filiação é tratado no ordenamento jurídico brasileiro, primordialmente, em nossa Carta Maior, bem como no diploma civil (arts usque do CC/02) e, em se tratando de menores, no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA Lei 8.069/90). O instituto desenvolveu-se até chegar ao que hoje está inserido naquelas bases normativas garantidoras de, pelo menos, os mínimos direitos dos filhos, tenham eles nascido no seio de uma família constituída ou nascido de relações extra-matrimoniais. Historicamente, a família sempre teve sua base na imagem do pai e entendia-se por família aquela constituída por marido, esposa e filhos do casal. Não se admitia, ou pelo menos, não se reconhecia a filiação espúria. Os filhos que fossem concebidos fora do matrimônio não possuíam quaisquer direitos frente aos legítimos. Com a passar dos anos, não só o Direito, mas também a sociedade evoluíram de forma a reconsiderar algumas questões que antes eram ignoradas pelo legislador.

2 Já em 1916, embora houvesse a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, aos últimos oportunizava-se o reconhecimento da filiação, prevalecendo, em ambos os casos, a presunção "pater ist est". Tal presunção, como posto adiante, procurou assegurar ao filho o direito de ser reconhecido, a menos que fosse provado o contrário, de que pai era aquele que esteve com a mãe durante a concepção. Desta forma, a lei procurou sobrepor-se à verdade biológica para que aos filhos fossem garantidos os direitos inerentes à filiação. Com o advento da Carta Magna de 1988, não mais se falou naquela distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, sendo assegurado a ambos os mesmo direitos. Portanto, o que se deve ter em mente é que, não obstante ainda hoje haja prevalência da presunção "pater ist est", esta, com a evolução do instituto da filiação vai aos poucos esvaindo-se no tempo, mormente agora, sob a égide do novel Código Civil com valores e visões do pater familiae. Procura-se deixar de lado a idéia de que pai é o marido da mãe, para valorizar-se o vínculo biológico e a realidade sócio-afetiva existente entre pai e filho. Antes de permearmos os caracteres jurídicos do tema, mister se faz o esclarecimento de alguns conceitos a ele ligados. Filiação conduz, logicamente, à idéia de estabelecimento de paternidade, afirmando-se, quando logo do nascimento, sua presunção. Outro, nesse momento, não poderia ser o instrumento para estabelecimento de tal presunção. Daí se falar em "pater ist est", conforme se expôs linhas acima. Sua criação satisfaz os interesses da segurança jurídica em torno do nascimento, vez que para a criança, fruto de uma relação, devem ser assegurados não só os direitos sucessórios,

3 mas antes desses e, principalmente, aquele de reconhecimento e estabelecimento primeiro da filiação. Certeza há quanto ao estabelecimento da relação materna, por óbvio "mater semper certa est", formando-se, então, o instituto na dúvida quanto ao estabelecimento da relação paterna, derivando o brocardo "pater ist est". Almejando a solução do problema, o Novo Código Civil de 2002, em seus artigos a 1.606, tratou do tema, procurando discipliná-lo, vez que não existiam artigos correspondentes no Código Civil de Desse modo a lei estabelece as diretrizes materiais objetivas para fixar aquela presunção, fazendo impor a vontade da lei sobre a realidade fática. É o caso do filho adulterino "a matre". Mesmo sendo a mãe adúltera confessa, como dispõe o artigo 1.600, não basta para contestar a presunção legal de paternidade. Ressalta-se, contudo, que a tendência do direito moderno é a busca da verdade biológica sem prejuízo da segurança jurídica disponibilizada aos filhos. Seguindo na análise dos dispositivos, percebe-se que de forma geral não houve grandes modificações no sistema empregado no Código Civil de 1916 e no atual de 2002, a não ser que, neste último, já vigoram princípios constitucionais de proteção à família que não faziam parte do contexto histórico de Assim, o artigo do novel Código Civil, sem qualquer correspondência no antigo diploma e trazendo o princípio introduzido na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, dispõe: Art : "Os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas

4 à filiação". Além desta, outra inovação se faz sentir nos três incisos introduzidos no art a qual, em parte, corresponde aos artigos 338 e 339 do antigo Codex. São eles: Art : "Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I -... II -... III havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido IV havida, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga. V havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido". O ilustre jurista ALEXANDRE DE MORAES, em sua obra, cria tópico específico sobre a filiação em se tratando das regras de regência das relações familiares na Constituição de 1988, assim dispondo: "[...] filiação: os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Essa norma constitucional tem aplicabilidade imediata, garantindo-se imediata igualdade, sem que possa resistir qualquer prejuízo ao filho adotivo ou adulterino, que poderá, inclusive, ajuizar ação de investigação de paternidade e ter sua filiação reconhecida, além de ter o direito de utilização do nome do pai casado."[1]

5 Neste mister, acentua o autor, frente aos dispositivos constitucionais, o princípio da paternidade responsável e o exame de DNA como direito ligado ao princípio da dignidade humana: "Em face da relatividade dos direitos e garantias fundamentais e aplicando-se os princípios da convivência das liberdades públicas e da concordância das normas constitucionais, não se pode deixar de observar que o texto constitucional ao proclamar expressamente o princípio da paternidade responsável (CF, art. 226, 7º) deverá ser compatibilizado com o princípio da dignidade humana (art. 1º, III) durante a produção probatória para fins de investigação de paternidade, permitindo-se a realização do necessário exame de DNA, por meio de métodos não invasivos, como por exemplo, coleta de fios de cabelo ou mesmo de saliva." [2] Diante do que até o momento se expôs, seria possível, em breves linhas, conceituar o tema neste tópico tratado. Assim, filiação é o estado conferido ao filho que, fruto de relação matrimonializada ou não, lhe garante todos os direitos inerentes às relações de parentesco, inclusive o reconhecimento da paternidade, sendo comprovada por certidão do termo de nascimento registrado nos termos do Código Civil. Como se pôde perceber até agora, somente a Constituição de 1988 deu específico tratamento não só à filiação, mas à família de forma geral. Também se atribuí à Constituição vigente a construção sistemática de regras atinentes àqueles aspectos. "Do exame que é possível ser feito nos textos constitucionais brasileiros, extrai-se um traço característico indicativo do comportamento do legislador constitucional. As Constituições brasileiras posteriores ao Código Civil deferiam, até recentemente, um tratamento pontual à família e à filiação".[3]

6 A constituição imperial de 1824 não deu ênfase à matéria, dispondo somente da própria família imperial, quando em seu art. 120 normatizou sobre o casamento da princesa herdeira e nos art. 105 e 106 sobre o herdeiro presuntivo. Mais tarde, a Constituição de 1934, de forma tímida, previu em seu art. 147 que o reconhecimento dos filhos naturais seria isento de qualquer selo ou emolumento e que sobre a herança dos mesmos recairiam os mesmos impostos que incidiam sobre a dos filhos naturais. Dirigiu-se, portanto, alguma atenção aos filhos naturais nessa Constituição. Já na Constituição de 1937, procurou-se alargar a preocupação com os filhos naturais, tendo o art. 126 facilitado o seu reconhecimento, bem como assegurado a eles os mesmos direitos e deveres que em relação aos ilegítimos incumbiria aos pais. "No curso das demais Constituições, em que pese constarem normas acerca do casamento e ligeira referência à família, há em essência silêncio após 1937 até A Constituição de 1988, no entanto, a seu turno, é ímpar na extensão e no conteúdo de tratamento conferido à matéria." [4] A começar pelo artigo 226 que eleva a família à base da sociedade, conferindo à mesma especial proteção do Estado e nos demais artigos que se seguem, com ênfase ao artigo 227 caput e seu 7º, que como visto acima trata da paternidade responsável. PATER FAMILIAE O novo Código Civil Brasileiro, fugindo à regra daquele de 1916, felizmente abraçou uma concepção mais igualitária do termo família, desvinculando-se da acepção machista e patriarcal imperante até sua edição. O Capítulo V do novo CC preferiu dispor sobre o "Poder Familiar" em vez de adotar o termo "Do Pátrio Poder" outrora utilizado.

7 Com isso, nada mais houve do que a confirmação da vontade constitucional expressa em seus artigos 226 e 227, afirmando o dever da família em: "[...] assegurar à criança e o adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão." O novo Código, embora dando outra roupagem ao tema, não trouxe inovação alguma, permanecendo a mesma estruturação do capítulo. Ressalta-se, contudo que, com o advento da Constituição de 1988, reconheceram-se os efeitos da União estável; e, por tratar-se o CC de lei posterior a 88, onde há previsão de casamento no texto legal, houve, conseqüentemente, a inclusão do termo União estável. Seria ilógico se tratássemos do tema "Poder Familiar" e fugíssemos à sua conceituação, acarretando falta de nexo causal entre ele e o objeto deste estudo. Dessa maneira, pode-se afirmar que o poder familiar é o poder exercido pelos pais, conjunta ou separadamente, quando não forem os filhos capazes de exercer sozinhos os atos da vida civil. Por fim, de se salientar que o poder familiar, curiosamente, é inerente ao instituto da adoção, mesmo sendo esta considerada forma de extinção daquele poder. Aos adotantes é lícito o exercício do poder familiar quando em sua guarda já estiver o adotado. 1. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Ed. Atlas p

8 2. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Ed. Atlas p FACHIN, Luiz Edson. Estabelcimento da Filiação e Paternidade Presumida. Sérgio Antônio Fabris Editor, p FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida. Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 58. BIBLIOGRAFIA FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade Presumida. Sérgio Antonio Fabris Editor, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo : Atlas, 2006 * Pós-Graduado em Direito Público, Pós-Graduado em Direito Social, Pós-Graduado em Direito Processual e Pós-Graduado em Direito Privado. Autor de artigos e ensaios jurídicos, presta consultoria bilíngüe e atualmente é servidor público do TJMG - Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais Disponível em: Acesso em: 25 maio 2008.