PARECER N : 1026/2000 PROCESSO N : INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE ASSUNTO:

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1 PARECER N : 1026/2000 PROCESSO N : INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE ASSUNTO: CONCESSÃO DE LICENÇA ADOÇÃO MEDIANTE TERMO DE GUARDA EMENTA: LICENÇA PARA FINS DE ADOÇÃO. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA REGULAMENTAR. DISTINÇÃO DE ADOÇÃO E TERMO DE GUARDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 154 DA LEI COMPLEMENTAR 133/85 A Secretaria Municipal da Saúde SMS, através da Dra. Lysianne Maria de Giusti Colvara, médica do trabalho, responsável pela ESTP/SMS, questiona sobre a concessão ou não de licença adoção, mediante termo de guarda provisório. Inicialmente, peço vênia pela demora na elaboração deste parecer, decorrência da inicial complexidade do assunto e do acúmulo de processos judiciais. Atualmente a Equipe possuí em tramitação mais de 3200 (três mil e duzentos) processos judiciais que, obviamente, têm preferência sobre os procedimentos administrativos. Em segundo lugar, trata-se de enquadrar-se o questionamento inicial no art. 141, inciso IV e 154 da Lei Complementar n 133/85, Estatuto dos Funcionários Público do Município de Porto Alegre.

2 Art. 141 O funcionário terá direito a licença: IV par fins de adoção Seção V Da licença para fins de adoção Art. 154 Nos casos de adoção ou legitimação adotiva, de crianças até sete anos de idade, serão concedidos à funcionária adotante 120 (cento e vinte) dias de licença, a partir de autorização judicial de guarda e responsabilidade do adotando. Parágrafo único Ao funcionário, nos casos previstos neste artigo, é estendido a licença-paternidade, nos termos do que dispõe o artigo 152, parágrafo terceiro e quarto.. A redação do Artigo 154 é recente, pois o artigo tece sua redação alterada pela Lei Complementar n 331/94, que pretendeu igualar as licenças maternidade e paternidade com licença para fins de adoção. A discussão é antiga e continua, sofrendo mudanças de entendimento dos doutrinadores e juristas, como se observa da decisão do STF que, ao contrário do que prescreve o texto constitucional, entendeu que a licença maternidade pode ser estendida aos casos de adoção, Processo n , tendo como relator o Ministro Octávio Galloti. A Constituição Federal quando estabeleceu as bases para assegurar à criança e ao adolescente os direitos básicos de uma sociedade justa e socialmente desenvolvida, propugnou que: Art Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

3 Ora, a licença adoção, assim como a licença maternidade, é um direito da criança ante de ser da mãe-funcionária, pois que possibilita um período mínimo de conhecimento íntimo e intenso entre a criança e o adulto adotante. É por isso que o legislador municipal ao elaborar a Lei Orgânica deu ao adotante os mesmos direitos da genitora natural: Art. 31. São direitos dos servidores do Município, além de outros previstos nesta Lei Orgânica, na Constituição Federal e nas leis: VIII extensão, ao servidor adotante, dos direitos que assistem ao pai e à mãe naturais, na forma da lei. Daí que a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, acima citada, não terá o condão de vincular o Município, que tem, por determinação constitucional, competência para legislar sobre matéria estatutária que regulamente a relação jurídica do Município com seus servidores. No caso em análise pergunta-se: a licença adoção pode ser estendida ao servidor que apresentar termo de guarda provisório, em vista da parte final do caput do citado Art. 154? Para responder a questão é mister que se esclareça as diferenças básicas entre o instituto da adoção e o citado termo de guarda provisória. Tanto o instituto da adoção quanto a guarda estão previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente ECA, Lei n 8.069/90, que dispõe: Seção II Da guarda Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, mora e educação à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 1 A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. 2. Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou

4 responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. 3 A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários Seção IV Da adoção Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-seá segundo o disposto nesta lei. Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculos com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. Art. 48. A adoção é irrevogável. Assim, a guarda implica em transferir responsabilidade ao adulto que passa a aprestar uma série de assistência e cuidados, com direito de pátrio poder sobre a criança ou adolescente. Ela é dada a título precário. A adoção, por sua vez, envolve um conceito mais abrangente e, de acordo com a Carta Magna, o adotado possui os mesmos direito conferidos ao filho natural, sendo irrevogável. Na doutrina a interpretação dos artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente esclarece a distinção dos institutos jurídicos. termo de guarda: Com efeito, Charles Jean Inácio de Abreu, analisa o Independente de situação jurídica em que se encontra o menor, a guarda é um meio de protegê-lo e amparálo quando em necessidade. È o primeiro momento quando da colocação da criança ou adolescente em família substituta, ficando o mesmo no aguardo de uma decisão definitiva. Destinando-se a regularizar a posse de fato ( 1,art33), pode ser deferida pelo juiz initio litis ou como incidente nas ações específicas de tutela e adoção, isto é, ao ajuizar processo de tutela ou adoção, o autor poderá requerer a guarda provisória via liminar, ou propor ação incidental de guarda após o ajuizamento daquelas, distribuída por dependência.

5 O 2 do Art. 33 abre exceção para deferimento da guarda quando não se objetiva a tutela ou adoção do menor. Na verdade a guarda é o primeiro passo para que se obtenha a adoção. Contudo, pode haver momentos em que se há de suprir a falta dos pais ou responsável, ausentes por algum motivo relevante, ou para representar o menor para a prática de determinados atos que exigem o necesspario amparo de alguém com capacidade ou experiência, ou condições próprias, sem o qual a criança não poderia praticá-lo. (in Estudo crítico ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Comentários e análise. Porto Alegre, Síntese, 1999, pág. 32/33) O instituto da adoção, no ensinamento do mestre Antonio Chaves pode ser caracterizado como: Os filhos adotivos, hoje se igualam em tudo aos legítimos, inclusive quanto à qualificação, além dos direitos, não mais subsistindo a adoção simples do Código Civil, que poderia romper-se, voltando as partes ao estado anterior. Entendeu que sim a maioria dos subscritores do acórdão do Conselho da Magistratura do TJRJ, confortando, até em maior amplitude, a nossa convicção: A Constituição Federal só admite uma espécie de adoção, a plena. É o que se infere da exegese do art. 227, no seu 6, quando dispõe que Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Os filhos adotivos, hoje, se igualam em tudo aos legítimos, inclusive quanto à qualificação, além dos direitos, não mais subsistindo a adoção simples do Código Civil, que poderia romper-se, voltando as partes ao estado anterior. Ela, hoje, se ajusta à definida no art. 29 do Código de Menores. (Proc. 230/89, Rel. Des. Maria Stella, reg. Em 27/11/1989, ADV ) Para concluir com José Benício de Paiva: A adoção, que estabelece uma mudança no estado de família, transferindo o pátrio poder do pai natural (de sangue) do adotado para a pessoa do adotante, com todas as suas faculdades ou atributos; que institui o direito sucessório em favor do filho adotivo; que, enfim,

6 cria efeitos importantíssimos na esfera da família..., (in Adoção, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, págs. 100, e 347) A distinção entre os dois institutos é bem evidente e levando em consideração que a Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, não há como estender ao servidor licença para fins de adoção mediante apresentação de simples termo de guarda provisório. Desta forma, feitos os esclarecimentos solicitados, conclui-se que o direito do servidor de obter licença para fins de adoção não pode ser estendido a funcionário que apresente termo de guarda provisório. É o parecer. Em 26 de julho de HERON NUNES ESTRELLA Procurador Municipal Mat