REVISTA ÂMBITO JURÍDICO Reconhecimento da paternidade socioafetiva e suas consequ?ias no mundo jur?co

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1 REVISTA ÂMBITO JURÍDICO Reconhecimento da paternidade socioafetiva e suas consequ?ias no mundo jur?co Resumo: O objetivo do presente trabalho é demonstrar a relevância da paternidade socioafetiva sobre a paternidade meramente biológica ou registral. Diante da evolução da instituição familiar e da sociedade, a família passa por novas formações, preservando o vínculo criado através do afeto entre os sujeitos dessa relação. Não devendo-se confundir o mero registro civil como fator determinante da paternidade, nem tampouco a descendência sanguínea como solução para fixação desta. Palavras-chave: paternidade socioafetiva; direito registral; filiação. Sumário: Introdução. 1. Noções gerais da filiação Espécies de filiação A filiação decorrente da origem biológica Filiação Jurídica Laços afetivos entre pais e filhos: a socioafetividade Pressupostos e evolução da paternidade socioafetiva Função do pai socioafetivo. 2. Aspectos jurídicos da paternidade socioafetiva Consequências jurídicas da socioafetividade: a obrigação alimentar e a herança Reconhecimento da paternidade socioafetiva como proteção integral à família e aos menores O afeto como dever jurídico e princípio formador da família constitucionalmente protegido Aplicação da socioafetividade no Direito Brasileiro: jurisprudências e decisões singulares. 3. Direito de escolha registral: fundamento para garantia da segurança jurídica e proteção da dignidade humana Registro: instrumento declaratório ou constitutivo da paternidade Registro como prova da filiação Direito de escolha registral como proteção à dignidade humana. Considerações finais. INTRODUÇÃO O presente estudo objetiva problematizar a temática da paternidade socioafetiva, em seus mais variados aspectos, através de uma análise do panorama constitucional e da legislação brasileira referente ao tema, estabelecendo o vínculo de filiação, diante da moderna visão do Direito de Família. O complexo conceito de família contemporâneo provoca inúmeras dúvidas e conflitos acerca da paternidade no contexto social, afetivo e principalmente jurídico. Além da CF de 1988, que amplia o conceito de família, trazendo o princípio de igualdade da filiação, interferindo nas relações familiares, e diretamente nos relacionamentos afetivos, entre pais e filhos através da inserção de novos valores, encontra-se o princípio efetivo da dignidade humana, como fator determinante do bem estar pessoal. Advindo da necessidade individual de cada ente do grupo familiar, em fazer prevalecer sua realização, seus valores, sua dignidade, consubstanciada por sua aceitação no meio social, surge a importância do estudo sobre a paternidade socioafetiva em confronto com a verdade biológica, e os conflitos decorrentes da junção dessas relações, trazendo-se, do mundo fático, para o mundo jurídico, a problemática aflorada pela desbiologização da paternidade. A filiação socioafetiva encontra sua fundamentação nos laços afetivos constituídos pelo cotidiano, pelo relacionamento de carinho, companheirismo, dedicação, doação entre pais e filhos. Está cada vez mais fortalecida tanto na sociedade como no mundo jurídico, ponderando a distinção entre pai e genitor, no direito ao reconhecimento da filiação, inclusive no direito registral, tendo-se por pai aquele que desempenha o papel protetor, educador e emocional. Assim sendo, diante do modelo de família contemporâneo, importante demonstrar os impactos causados no desenvolvimento social, emocional e patrimonial, interfamília e na sociedade, da paternidade socioafetiva, bem como o direito de escolha registral, atinente ao princípio da dignidade humana, explicitando o que deve prevalecer: a verdade biológica ou afetividade, demonstrando a importância da unificação paternal, evitando, assim, que a dignidade humana seja afetada em virtude dos conflitos ainda existentes na matéria no que diz respeito ao mundo jurídico e social do filho, quando se depara com a situação explicativa da existência de dois pais e de sua identificação nos aspectos patrimoniais, sociais e econômicos. 1. NOÇÕES GERAIS DA FILIAÇÃO Presente na história, as primeiras civilizações viviam em clãs, homens e mulheres se relacionavam entre si, dentro dos grupos, sem formação de família. Com o passar dos tempos, o homem passou a exercer o domínio da terra, fixando-se nelas em busca de trabalho para garantir sua subsistência, surgindo, daí, as famílias monogâmicas - o homem é marido de uma só mulher - assumindo o papel de grupo social, acolhendo-se todos os entes nascidos naqueles grupos. O modelo de família brasileiro origina-se da família romana[1]. Com o Direito Romano, houve a sistematização de normas severas que tornaram a família uma instituição patriarcal. O pai ocupava a posição de chefe da família, detinha o pátrio poder sobre o demais integrantes de seu grupo familiar. Na sociedade romana, machista e elitista, os poderes patriarcais eram transferidos ao filho, primogênito, homem e na falta deste, a outro integrante do grupo, desde que varão. No Direito Romano, existiam duas formas de parentesco civil: a agnação, traduzida no conjunto de pessoas lideradas pelo mesmo pai, independente da relação sanguínia, sejam eles biológicos ou não. Possui um caráter artificial. E a cognação, que era o parentesco vinculado pelo sangue. No antigo direito romano, era reconhecido juridicamente apenas a cognação, passando a terem direitos sucessórios, alimentares e, ainda, a possibilidade de solução dos conflitos advindos do abuso do pátrio poder, por um juiz[2]. O fator sociológico trouxe em sua evolução histórica, de uma instituição tipicamente patriarcal, até a contemporânea, relação intrínseca com as mutações ocorridas nos fenômenos sociais. Passando a família romana a ser dissolvida, com o início do movimento feminista, instigado pela figura do adultério e pela possibilidade do divórcio. O modelo de família atual, não mais se coaduna com a antiga família romana, a qual perdeu a força com o decorrer do tempo, tirando do pater famílias o poder de decidir sobre a vida de seus familiares. O ideal de igualdade entre os pais e os filhos aparece como novo conceito de família, baseado na dignidade humana, na afetividade, com uma convivência voluntária garantindo a harmonia, passando de um caráter natural para o cultural. Com a evolução, a estruturação da família passou por inúmeras alterações. A forma de tratar os filhos foi inovada. Educar, cuidar, amar, zelar pelo bem estar da criança, tudo passou a ter relevância para essa nova concepção familiar. A influência da religião trazida com o Cristianismo foi também fator determinante nessa transição, integrando a família: o marido, a mulher e o filho, laços formados pelo casamento religioso, através do sacramento. Corroborando com as novas instituições, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil de 2002, trazem novas formas de constituição de família e se efetivam através de seus dispositivos legais. Como leciona Paulo Lôbo[3], no Brasil, a filiação é conceito único, não se admitindo adjetivações ou discriminações. Desde a constituição de 1988 não há mais filiação legítima, ilegítima, natural, adotiva, ou adulterina. Corroborando com seu entendimento, o princípio da igualdade entre os filhos, assegurado pela CF de 1988[4], em seu art. 227, 6º, proíbe qualquer discriminação entre os filhos havidos ou não do casamento. Porém, no século passado, a filiação se dava pelo estado ficto de filho, decorrente do matrimônio. Ou seja, uma vez edificados os laços do casamento e se consequentemente surgisse uma gravidez, os filhos havidos no matrimônio tinham sua paternidade garantida por presunção, e decorrente desse reconhecimento advinham os direitos patrimoniais. Pode-se constatar que o vínculo biológico, na prática, não tinha seu reconhecimento como regra, bastava que o filho nascesse durante a vigência do casamento de seus pais e, assim, seria considerado legítimo. Porém, os filhos havidos fora do matrimônio, eram bastardos, adulterinos, sem direitos juridicamente reconhecidos e o pai não tinha obrigação no seu sustento, tratava-se, portanto de uma verdade formal[5], verdade esta, abolida do ordenamento jurídico em virtude da possibilidade de certeza da filiação, trazida pela evolução científica, através do exame de DNA (ácido desoxirribonucléico), que revela a verdade biológica, através da relação sanguínea.

2 Convém mencionar o conceito mais comum, encontrado na doutrina de filiação: relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado[6]. Nessa amplitude do conceito, verifica-se a possibilidade da existência da filiação, embora não exista o laço sanguíneo. Consoante a CF de 1988, há o reconhecimento jurídico da paternidade biológica, como também da sociológica, deixando para o campo fático o condão de solucionar os conflitos existentes entre as filiações biológicas, sociológicas e, ainda, a meramente registral. Nesse diapasão, são inúmeras as discussões referentes aos tipos de filiação as quais devem se sobrepor, gerando, assim, mais contenda sobre o sentido de paternidade, este imprescindível para o desenvolvimento do presente tema. Embora haja diversos conceitos de paternidade, torna-se concreto e indiscutível que é através da relação sanguínea que decorrem os demais direitos inerentes à filiação, como o direito ao nome, sobrenome, identidade genética ou meramente registral, bem como a econômico-patrimonial. Todavia, conforme a Constituição prevê, em seu artigo 226, 7º, o exercício da paternidade deve ser de forma responsável, restando ao direito tutelar os fatos ocorridos geradores de conflitos supervenientes das inúmeras formas de relação paterno-filial. Com todo aparato normativo, as mudanças no Direito de Família tornaram-se cada vez mais constantes, com a necessidade de preservar a instituição familiar, com isso, muitos doutrinadores se engajaram na luta pelo reconhecimento da paternidade socioafetiva, amoldando-as às necessidades da sociedade, do ser humano, principalmente preservando o bem estar do menor, que necessita do acompanhamento dos pais para seu desenvolvimento psicológico e emocional. A possibilidade de normatizar as novas relações surge diante da nova concepção do conceito de família, que se perfaz no Princípio da Dignidade Humana e no Princípio da Afetividade, gerando, assim novas formas de constituição familiar, de filiação, como a monoparental, que possui sua definição na CF/88, no artigo 226, 4º, como sendo a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, a homoafetiva, composta por membros do mesmo sexo, e a socioafetiva, constituída através da relação familiar, independente da origem do filho. Cristiano Chaves de Farias[7] expõe que: A entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar à luz do Texto Constitucional, especialmente do artigo 1º, III, que preconiza a dignidade da pessoa humana como princípio vetor da República Federativa do Brasil. Muito se discute na doutrina e nos Tribunais a busca da verdade biológica, como proteção da dignidade humana, a garantia de saber sua origem, suas características físicas e identidade pessoal com seu pai biológico, prevalecendo a relevância e indiscutivelmente a imprescindibilidade do conhecimento desse fator. Em oposto, encontra-se a preponderância entre o sangue e o afeto, como especificar e distinguir o que deve sobrepor nessa busca pela identidade. A matéria foi suscitada a priori pelo jurista brasileiro João Baptista Villela[8], lançando no mundo fático a relação entre a concepção do filho e a responsabilidade por sua vinda ao mundo, por sua existência. Dessa forma, visa-se abordar os entendimentos acerca dessa relação, bem como a aplicação prática desses princípios no mundo jurídico, que reflete diretamente no desenvolvimento e nas relações sociais, patrimoniais e psicológicas entre os envolvidos Espécies de Filiação A filiação teve sua regulação baseada no Direito Romano, que previa como legítimo o filho advindo da união entre homem e mulher, e ilegítimo os havidos fora do matrimônio. Adotando-se juridicamente a identificação do pai por ocasião do nascimento. A filiação no casamento pressupunha a maternidade por parte da esposa e a paternidade por parte do marido. Os filhos gerados por pessoas não casadas entre si, não tinham o reconhecimento jurídico, pois eram tidos como filiação ilegítima. Com o advento da Carta Magna de 1988, e o NCC, houve a quebra do vínculo existente entre o casamento e a legitimidade dos filhos. Surgem novas uniões independentes do casamento, e, conseqüentemente, novas formas de perfilhação. A renovação do instituto da filiação deu-se pela evolução constitucional, que alavancou, como ponto chave, o princípio da afetividade, justificando a relação baseada no afeto, como sendo elemento principal caracterizador da paternidade. Advindo dessas relações afetivas, passaram a existir várias espécies de filiação. Embora não exista ligação biológica, a qual é sobrepujada por essa nova vertente, chamada de socioafetividade, tornando-se imperioso conceituar as espécies de filiação reconhecidas no mundo fático e de Direito, para suprir o entendimento do tema proposto nesse trabalho. Conforme entendimento de Pedro Welter[9], são duas as espécies de filiação: a biológica, pautada na relação consanguínea e a socioafetiva, fortalecida pelos laços afetivos nas relações entre pai e filho, tornando-se indiferente a ligação entre sangue e afeto, visto estarem constitucionalmente em igualdade jurídica. Ainda encontra-se a subdivisão colacionada pela jurista Maria Berenice Dias[10], que acrescenta a paternidade registral à classificação de Pedro Welter, decorrente do registro de nascimento, que goza de presunção de veracidade, ato voluntário, tornando-se uma prova de filiação. Há também previsão legal da filiação não-biológica, em face do pai que autoriza a inseminação artificial heteróloga, a qual é utilizado o sêmen de outro homem que não o marido, para fecundar o óvulo da mulher, e, ainda, a inseminação artificial homóloga, onde o sêmen pertence ao casal, utilizada em situações onde o casal possui fertilidade, mas não é capaz da fecundação por meio de ato sexual[11]. O que há de novo na inseminação homóloga, é a possibilidade de a fecundação ocorrer quando já falecido o marido, porém deve este ter deixado o seu consentimento por escrito. No caso da inseminação heteróloga, se o marido autorizou o procedimento, não mais poderá negar a paternidade em razão da origem genética. Contudo, a matéria ainda encontra muitas divergências doutrinárias, quanto à possibilidade de investigação da paternidade, devido a utilização de sêmen de outro homem, o qual possuirá o vínculo sanguíneo A filiação decorrente da origem biológica Para a Biologia, pai é unicamente quem, em uma relação sexual, fecunda uma mulher que, levando a gestação a termo, dá à luz um filho. Enquanto que, para o Direito, pai é o marido da mãe. [12] A paternidade biológica se relaciona com a consanguinidade, que pode ser provada cientificamente pelo exame de DNA, que revela a verdade técnica sobre a paternidade, buscada cada vez mais nos dias atuais. O marco principal para o reconhecimento da filiação biológica foi a quebra da presunção da paternidade, advinda do casamento, através da busca pela verdade real leia-se verdade genética na opinião de Almeida[13]. A busca da verdade real foi adotada como um princípio investigatório da informação, ou seja, a realização do exame de DNA, decorrente da evolução da Biogenética. A lacuna anteriormente preenchida pela incerteza da presunção, passou a ser ocupada pela certeza da prova material, científica. O direito ao reconhecimento do estado de filiação surgiu com o advento da CF de 1988, considerado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 27, como um direito de caráter personalíssimo, imprescritível e indisponível. Dessa maneira, os filhos havidos ou não na constância do casamento, poderão obter o reconhecimento de sua origem, tomando conhecimento de seus ascendentes, sua identidade pessoal, características e semelhanças genéticas, garantindo também no âmbito jurídico os fins sucessórios e de

3 caráter alimentar. A origem biológica presume o estado de filiação ainda não constituído, independentemente de comprovação da convivência familiar[14], formando-se apenas o vínculo sanguíneo. Ainda, no entender de Paulo Lobo[15], não há uma só verdade real e sim três, sejam elas: a biológica, com fins de parentesco para determinar a paternidade; a biológica sem fins de parentesco quando já existe vínculo afetivo com outro pai, e a socioafetiva, quando já está constituído o estado de filiação. Assim, o reconhecimento da filiação biológica, não vincula ao exercício efetivo da paternidade, sendo esse o fator principal das divergências doutrinárias existentes Filiação jurídica A presunção da paternidade no CC de 1916 tinha por finalidade, a proteção à família, para que quando ocorressem conflitos em relação entre a filiação biológica e a jurídica, a presunção da paternidade definiria a realidade. O marido sempre seria o pai das crianças nascidas durante o casamento. Assim, os filhos de pais e mães casados tinham a autodeterminação da perfilhação, através da presunção pater is este quem nupitiae demonstrant, ou seja, era pai quem demonstrasse justas núpcias. A verdade biológica era uma verdade proibida. Filho era somente filho no sentido jurídico. A descendência genética podia e deveria coincidir com a concepção do direito; ao banimento do sistema se empurra, o filho que não se submetiam aos estritos limites da lei [...]. [16] Portanto conclui-se que a consolidação da família tinha maior relevância do que a verdade dos fatos. Contudo, na hipótese de existência de filho gerado extramatrimonialmente, a presunção pater is est não existia. Dessa forma, estabelecia-se a paternidade através do reconhecimento voluntário, ou por via judicial, através da ação de reconhecimento de paternidade, no intuito determinar o vínculo paterno. Nesse caso, a decisão pelo exercício da paternidade exige que haja a prática de um ato jurídico, realizado pelo pretenso pai, o qual pode não ser o biológico, porém independentemente da verdade real, haverá a instituição do direito sucessório, a partir do registro em cartório do nascimento da criança, declarando-o como seu filho. Assim, o registro público faz prova da filiação jurídica, possuindo a presunção de veracidade e publicidade, inerente aos documentos públicos oficiais. E, ainda, é instrumento hábil a gerar direitos e deveres imediatos perante o pai registral, não importando a consanguinidade. No entender de Vanessa Corrêa[17], os valores que sustentaram a era patrimonialista do Direito Civil, se materializavam no direito de filiação, através de um estado ficto de filho, derivado da presunção pater is est. Fica demonstrado, há época, a preocupação com o bem estar familiar, prevalecendo sobre a verdade dos fatos Laços afetivos entre pais e filhos: a Socioafetividade Uma vez apresentadas as primeiras vertentes da filiação, as quais não mais se sobrepõem sobre o novo paradigma, constituído pela sociedade contemporânea, imperioso faz-se discorrer sobre a tendência preponderante no ramo do Direito de Família, da socioafetividade. De acordo com Maria Berenice Dias[18], a filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. O filho é titular do estado de filiação, que se consolida na afetividade. Não obstante, o art evidencia a possibilidade de diversos tipos de filiação, quando menciona que o parentesco pode derivar do laço de sangue, da adoção ou de outra origem, cabendo assim à hermenêutica a interpretação da amplitude normativa previsto pelo CC de A paternidade socioafetiva funda-se no Princípio da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, previsto pela CF de Surge, agora, a busca pela verdade sociológica, fundamentada no estado de filiação, onde uma pessoa assume o papel de pai e outra o de filho, independentemente do vínculo biológico[19]. Orlando Gomes[20] manifesta que a posse do estado de filho constitui-se por um conjunto de circunstâncias capazes de exteriorizar a condição de filho legítimo do casal que cria e educa. Porém, ainda entende, ser através da procriação ou adoção que se estabelece o estado de filho quando menciona que o estado de filho resulta da procriação, no casamento, ou fora do matrimônio, ou de ficção legal consistente na adoção, ou na legitimação adotiva. Para esse doutrinador, o estado de filiação tem sua origem através da genética ou da presunção jurídica, desprezando-se a afetividade. O estabelecimento da filiação se perfaz pelo estado de filho quando da ocorrência de um fato natural, seja pelo laço biológico, seja por um ato jurídico no caso, por exemplo, da adoção, como mostra a jurisprudência abaixo: EMENTA: APELAÇÃO. ADOÇÃO. Estando a criança no convívio do casal adotante há mais de 4 anos, já tendo com eles desenvolvido vínculos afetivos e sociais, é inconcebível retira-la da guarda daqueles que reconhece como pais, mormente, quando a mãe biológica demonstrou interesse em dá-la em adoção, depois se arrependendo. Evidenciado que o vínculo afetivo da menor, a esta altura da vida encontra-se bem definido na pessoa dos apelados, deve-se prestigiar, como reiteradamente temos decidido neste colegiado, a PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, sobre a paternidade biológica, sempre que, no conflito entre ambas, assim apontar o superior interesse da criança. Negaram Provimento [21] Dessa forma, o afeto venceu a cosanguinidade, e o vínculo formado não pode ser abalado, nem ameaçado, por quem se encontra aquém dessa relação. Não cabendo, portanto, a desconstituição dessa paternidade socioafetiva surgida entre pai e filho como atesta Larissa Toledo[22]. Contudo, também há doutrinadores trazendo à tona o princípio da afetividade. No pensar de José Boeira[23], a posse do estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho seu fosse, consequentemente, o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai. Ocorre, então, a chamada desbiologização da paternidade, ou seja, prepondera a relação constituída entre pai e filho, baseado no afeto mútuo e contínuo. Deve-se buscar o verdadeiro sentimento que existe entre pai e filho para assim se efetivar a verdadeira paternidade, disso decorre a frase popular pai é quem cria trazendo, para o mundo real, uma verdade acreditada, solidificada e bastante para a satisfação pessoal entre os envolvidos. O afeto passou a ter valor jurídico, decorrente da consagração de princípios constitucionais, passando a filiação a ser vista pelos seus valores culturais, sociais, morais e no conflito existente entre o fato e a lei, o afeto deve se sobrepor à mera presunção. A paternidade biológica passa a ter papel secundário, vindo a paternidade a existir não pelo fator biológico ou pela presunção da filiação, mas em decorrência da convivência afetiva, adaptando a norma positiva ao caso concreto, à realidade social. No entender de João Baptista Villella:[24] A verdadeira paternidade não é um fato da Biologia, mas um fato da cultura. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen. Ao se formalizar uma filiação deve-se analisar o caso concreto, respeitando-se as novas relações familiares advindos do dinamismo conceitual, bem como dos elementos comportamentais e sociais que influenciam no estabelecimento da filiação baseada no afeto Pressupostos e evolução da paternidade socioafetiva O NCC consagra a igualdade entre cônjuges e aboliu as discriminações entre filhos, todos sendo detentores de deveres e direitos, não importando terem estes sido havidos ou não na constância do casamento. Entretanto, o dinamismo e a complexidade, atribuídos às novas relações familiares, contribuíram para a evolução do Direito de Família e, consequentemente, no reconhecimento da paternidade socioafetiva, possibilitado por não existir no Direito de Família regra absoluta, não engessando o progresso normativo. Essa nova vertente encaixa-se com a atual roupagem da instituição familiar, encontrando-se, como objetivo, o bem estar individual e coletivo dos entes integrantes do núcleo, suas realizações, bem como a satisfação de seus interesses, cada dia mais diversificados.

4 O processo de evolução do Direito de Família foi introduzido pela sociedade romana, trazendo inovações quanto ao aspecto jurídico e no modelo de família contemporânea. O novo paradigma trouxe também, a necessidade de modificações legislativas, afim de que enquadrem-se na nova realidade social, cultural e familiar apresentada. A filiação perdeu sua função patrimonial, fundamentada na presunção e na Biologia, dando lugar ao afeto, como justificador principal das relações entre pai e filho. Ocorrem, então, o surgimento das divergências doutrinárias, lacunas legislativas, hermenêutica duvidosa, gerando inúmeras dúvidas e conflitos sobre qual paternidade deve se sobrepor a outra. Os pressupostos imprescindíveis, caracterizadores da paternidade socioafetiva, para o professor Fachin[25], revela-se no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços da paternidade, numa relação entre suposto pai e filho, o qual lhe empresta o nome de família e assim o trata perante a sociedade. Pai é aquele quem cuida, educa, alimenta, acompanha o desenvolvimento e a formação do filho, seja ele biológico, adotivo ou filho do coração. Os laços de afeto independem do vínculo biológico, esta imposto pela própria vontade de amar, de exercer efetivamente sua condição paternal. Deve-se cumprir a mesma condição do estado de filho biológico, pois não se pode provar a filiação afetiva através de um exame, contudo, é possível evidenciar-se através do dia-a-dia, construído a base de carinho, amor, pela forma com que trata-se o filho, como também, pela publicidade dispensada a essa condição diante da sociedade, do chamar de filho e o aceitar do chamar de pai, caracterizando-se o estado de posse de filho. No entender de Pedro Welter[26], para o reconhecimento da paternidade socioafetiva não basta a prova da aparência do estado de filho, mas sim a busca intransigente da verdadeira paternidade sociológica, embora afirme que a filiação socioafetiva ainda está em fase gestacional e que merece ser aprimorada. Contudo, o preenchimento dos requisitos básicos como: nome, trato dispensado ao filho e a fama dessa condição, propiciam o reconhecimento da perfilhação afetiva, efetivada com a convivência familiar juntamente com a vontade livre de ser pai Função do pai socioafetivo É dever do pai dar assistência criação e educação aos filhos menores e, inversamente, os filhos maiores têm o dever de ajudar os pais na velhice. Sendo assim, a família existe enquanto local onde persiste a reciprocidade[27]. Trata-se da paternidade responsável, positivada pela CF/88, em seu artigo 226, parágrafo 7º. O presente artigo prevê a paternidade responsável fundada no princípio da dignidade da pessoa humana. Rubens Alves[28], em sua obra leciona que: Pai é alguém que, por causa do filho, tem sua vida inteira mudada de forma inexorável. Isso não é verdadeiro do pai biológico. É fácil demais ser pai biológico. Pai biológico não precisa ter alma. Um pai biológico se faz num momento. Mas há um pai que é um ser da eternidade: aquele cujo coração caminha por caminhos fora do seu corpo. Pulsa, secretamente, no corpo do seu filho (muito embora o filho não saiba disso). Torna-se de fundamental importância a presença do pai, para o desenvolvimento do filho, embora não haja previsão expressa em lei. Contudo, as inúmeras obras, as decisões singulares e as jurisprudências atuais caminham num mesmo sentido: efetivar o afeto como pressuposto fundamental para determinação das relações familiares, especificamente para o reconhecimento da paternidade. A paternidade está direcionada a um vínculo de afeto, um ato de amor e desapego material. Ser pai, não é apenas possuir vínculo genérico com o filho, é estar presente no cotidiano, instruindo, amparando, dando amor, protegendo, educando, preservando os interesses e o bem estar social do filho. O artigo 22 do ECA, dispõe que: aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Analisando o dispositivo, verifica-se, que a legislação previu as responsabilidades incumbidas aos pais, no entanto, deixou para doutrina dinamizar e especificar como se exercer esse dever, haja vista, que a essência de ser pai, como anteriormente mencionado, está além do dever material para com o filho. É, antes de tudo, amar, dar condições para que a criança desenvolva-se em um meio sadio, produtivo, harmonioso. Transcrevendo o entendimento de João Baptista Villela:[29] A cosanguinidade tem, de fato e de direito, um papel absolutamente secundário na configuração da paternidade. Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai, senão o amor, o desvelo, o serviço com que alguém se entrega ao bem da criança. A função do pai socioafetivo difere do pai meramente biológico, não atuante, do ponto de vista afetivo. Acerca da matéria, Maria Cristina de Almeida [30] leciona o seguinte: O reconhecimento de situações fáticas representadas por núcleos familiares recompostos vem trazer novos elementos sobre a concepção da paternidade, compreendendo, a partir deles, o papel social do pai e da mãe, desapegando-se do fator meramente biológico e ampliando-se o conceito de pai, realçando sua função psicossocial. A vinculação socioafetiva prescinde da paternidade biológica. No sentido da paternidade de afeto, o pai é muito mais importante como função do que, propriamente, como genitor. Nem sempre a paternidade é responsável, e quando ocorre, é consequência, em sua maioria, do abandono afetivo, matéria de muitas discussões judiciais, acerca da possibilidade de responsabilização civil do pai que efetivamente nega afeto ao filho, seja ele biológico ou não. O abandono afetivo está presente em maior incidência nos casos de destituição familiar, em famílias desestruturadas, sem vínculo afetivo, gerando, assim, a existência do dano muitas vezes irreparável, objeto de inúmeras lides. Atualmente, o tema já é bastante discutido nos Tribunais, existindo precedentes, tanto a favor quanto contrários. Compete ao Judiciário analisar o caso concreto, pois amor e dever não se misturam. Corroborando nesse sentido, tem-se o julgado do Ministro Fernando Gonçalves[31]: No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral. Por outro lado, é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda da criança transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso. Assim, quando há o reconhecimento da paternidade socioafetiva, há claramente a presença da vontade de ser pai e filho, de efetivar uma relação espontânea de ambos os lados, cultivada reciprocamente. O pai deve cumprir seus deveres legais, sempre aliados ao carinho, cuidado, zelo, afeto, bem como a união do trato, nome e fama, sentimentos indispensáveis para uma formação saudável das crianças, fazendo os laços afetivos superarem os biológicos. É essa a função principal do pai, exercer a paternidade responsável. 2. ASPECTOS JURÍDICOS DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA Atualmente, a formação da família não tem que ser necessariamente uma formação convencional: pai, mãe e filhos. Hoje, é uma instituição constituída tanto biologicamente, quanto psicologicamente e sociologicamente, regulada pelo Direito, baseado, em valores morais, culturais, éticos,

5 sempre visando o bem estar social. A doutrina majoritária colaciona sobre o tema diversas vertentes, apontando para prevalência da paternidade socioafetiva, através de sua essência, que é o afeto, presente nas relações, cada vez mais plúrimas e complexas. As teses apresentadas corroboram para o entendimento pleno de que o afeto possui um valor jurídico, unindo pai e filho, independentemente de existir ou não, vínculo biológico. É através do afeto que todo o círculo jurídico encontra embasamento para efetivação do direito à socioafetividade, vislumbrado do ponto de vista fático, devendo ser aplicado, pelo legislador brasileiro, caso a caso. A realidade jurídica deste tipo de perfilhação, ainda em construção no ordenamento pátrio, encontra divergências no plano concreto, em virtude das repercussões quanto ao reconhecimento da paternidade no âmbito patrimonial. O direito à origem biológica, não desconstitui a filiação socioafetiva, mas apenas assegura o exercício pleno de seu direito de personalidade.dessa forma, faz-se imperioso o reconhecimento, de que a instituição familiar está diante de um conflito constante, visando-se suprir as necessidades inerentes ao afeto, advindas da nova dinâmica social, incompatível com as razões patrimoniais existentes. A doutrina majoritária entende possível a pretensão do filho haver do pai socioafetivo, questões patrimoniais, embora não tenha ocorrido o reconhecimento judicial da socioafetividade, bastando a presunção e indícios suficientes quanto à paternidade Consequências jurídicas da socioafetividade: a obrigação alimentar e a herança O elo afetivo, que une os entes integrantes da família, possui o mesmo valor que o estabelecido pelo ato notorial, em razão do princípio da solidariedade, em decorrência da mudança do foco das relações familiares[32]. Com o advento da CF/88, que trouxe em seu artigo 227, 6º, a igualdade entre os filhos, geraram-se inúmeras discussões acerca da universalização dos direitos inerentes aos filhos, independente de sua origem. Dessa forma, ao igualar os filhos, transmitiu aos pais os mesmos deveres e direitos. Cabe destacar, como bem leciona Andréa Salgado de Azevedo[33], que o conceito de igualdade acolhido, inclusive como princípio de interpretação às normas infraconstitucionais em matéria de família buscou resgatar a idéia jurídica de isonomia, ou seja, só existe proibição legal de que o essencialmente igual seja tratado de forma diferente. Após o reconhecimento judicial da paternidade socioafetiva, através da posse do estado de filiação, surgem os efeitos jurídicos decorrentes, pois, prevalece o poder do pai e seus deveres decorrentes da lei. Os efeitos jurídicos da socioafetividade são idênticos aos efeitos gerados pela adoção, dispostos nos artigos 39 a 52 do ECA, quais sejam: a) a declaração do estado de filho afetivo afetivo; b) a feitura ou a alteração do registro civil de nascimento; c) a adoção do sobrenome dos pais afetivos; d) as relações de parentesco com os parentes dos pais afetivos; e) a irrevogabilidade da paternidade e da maternidade sociológicos; f) a herança entre pais, filhos e parentes sociológicos; g) o poder familiar; h) a guarda e o sustento do filho ou pagamento de alimentos; i) o direito de visitas, entre outros. A doutrina majoritária atesta que, para tais direitos se efetivarem não se faz necessário que haja o reconhecimento da socioafetividade por via judicial, bastando os indícios e presunções quanto à existência da paternidade. Assim, assumindo-se a paternidade socioafetiva, assume-se todos os deveres inerentes à paternidade. A presente afirmação encontra respaldo na jurisprudência, conforme demonstrado no trecho adiante: Ao reconhecer a paternidade, assumiu o pátrio poder e com ele todos os encargos decorrentes, como é o caso do pagamento de pensão alimentícia. A filiação foi constituída pelo próprio autor, e como a Constituição Federal de 1988 não permite a discriminação de filho de qualquer natureza, artigo 22 6º, o pagamento de pensão alimentícia é decorrência lógica ao reconhecimento da paternidade. Presentes estão os pressupostos da obrigação alimentar. A necessidade do menor é presumida e, por se tratar de alimentos naturais, o pai deve continuar com o pagamento de pensão alimentícia [34]. Por outro lado, em virtude do princípio da dignidade humana, o direito ao conhecimento da origem genética, não pode ser mitigado ao filho, que tem através da investigação da paternidade biológica, facilmente comprovada pelo exame de DNA, a possibilidade de obter a essência de sua personalidade, ajudando em sua formação emocional. Contudo, no entender de Paulo Lobo[35], a investigação da paternidade só é cabível quando não houver paternidade, nunca para desfazê-la, e a jurisprudência se manifesta não permitindo que a investigação da paternidade seja utilizada em busca apenas do direito ao patrimônio, em virtude da filiação biológica, pois prevalece no ordenamento jurídico a verdade social. No que tange ao direito alimentar, é assegurado aos filhos, independente de sua origem, bem como dever mútuo entre pais e filhos, descendentes e.ascendentes previsto no art. 1694, caput e 1695, do CC/02, veja-se: A finalidade dos alimentos é assegurar o direito à vida, substituindo a assistência da família a solidariedade social que une os membros da coletividade, pois as pessoas necessitadas, que não tenham parentes, ficam, em tese, sustentadas pelo Estado. O primeiro círculo de solidariedade é o da família, e somente na sua falta é que o necessitado deve recorrer ao Estado [36]. Os alimentos têm caráter pessoal e é irrenunciável, embora possam não ser requeridos, mas nunca renunciar, conforme dispõe o art do CC/02, tem o significado de valores, bens ou serviços destinados às necessidades existenciais da pessoa, em virtude da relação de parentesco, quando a própria pessoa não pode prover suas necessidades. Como também, é devido quando do término de relações conjugais, foco principal do presente trabalho. O objetivo dos alimentos é a preservação do que o CC denomina viver de modo compatível com a sua condição social, além de atender às necessidades de sua educação [37]. Para que passe a existir o direito a alimentos, são necessários 3 requisitos, conforme a doutrina e diversas decisões dos tribunais, quais sejam: a) o vínculo de parentesco; b) a condição econômica do alimentante e a necessidade do alimentando; c) razoabilidade entre a possibilidade de prover os alimentos e a necessidade da percepção deste[38]. Em relação aos filhos, os alimentos são devidos em virtude da presunção de necessitarem de recursos para seu desenvolvimento físico e sua formação pessoal e profissional, haja vista, a total dependência decorrente por vezes da idade do filho, e consequência natural do pátrio poder, que engloba o dever de sustento, criação e educação. Nesse sentido, o seguinte acórdão[39]: A obrigação alimentar se fundamenta no parentesco, que é comprovado pela certidão de nascimento. O agravante alega não ser o pai biológico do menor. Enquanto não comprovar, não se pode afastar seu dever de sustento. A rigor, mesmo esta prova não será suficiente, pois a paternidade socioafetiva também pode dar ensejo à obrigação alimentícia. Assim, torna-se indiferente a comprovação da paternidade biológica, visto não ser fator suficiente para eximir-se do dever de sustento para com o filho. Não impedindo, portanto, que a obrigação alimentar derive-se do reconhecimento, voluntário ou não, da paternidade socioafetiva. O presente direito, como os demais, inerentes à relação entre pai e filho, pressupõe uma relação de parentesco edificada sobre a caracterização do estado de posse de filho, sobrepondo-se sobre o vínculo biológico, garantindo a efetividade do princípio da dignidade humana. Não é garantia apenas o direito a alimentos, decorre também do reconhecimento da socioafetividade, o direito à sucessão. Conforme preconiza a CF/88, a igualdade entre os filhos, vedando qualquer tipo de discriminação entre eles, com o reconhecimento da filiação socioafetiva, surgem os direitos e deveres da relação paterno-filial e, entre eles, o direito à herança, devendo ser reconhecido como herdeiro necessário como dispõe o art do CC. No entanto, há divergências doutrinárias quanto à possibilidade, considerando-se, a procura do reconhecimento apenas para fins patrimoniais, o que não deveria acontecer sendo combatido a pretensão pela justiça, como expõe o presente julgado: Apelação cível. Investigação de paternidade socioafetiva cumulada com petição de herança e anulação de partilha. Ausência de prova do direito

6 alegado. Interesse meramente patrimonial. Embora admitida pela jurisprudência em determinados casos, o acolhimento da tese da filiação socioafetiva, justamente por não estar regida pela lei, não prescinde da comprovação de requisitos próprios como a posse do estado de filho, representada pela tríade nome, trato e fama, o que não se verifica no presente caso, onde o que se percebe é um nítido propósito de obter vantagem patrimonial indevida, já rechaçada perante a Justiça do Trabalho. Negaram provimento. Unânime [40]. É o entendimento de Paulo Lobo,[41] que corrobora para o presente estudo, senão vejamos: paternidade é muito mais que prover alimentos ou causa de partilha de bens hereditários; envolve a constituição de valores e da singularidade da pessoa e de sua dignidade humana [...]. Não sendo o caso de interesse meramente patrimonial, deve-se outorgar o direito à sucessão, pois, a filiação socioafetiva conforme demonstrado anteriormente, gera efeitos jurídicos por si só, desde que esteja presente na relação o nome, o trato e a fama. Devendo subsistir o direito mesmo que não haja o reconhecimento por via judicial, e sobrevenha o falecimento do pretenso pai. Cabendo, assim, ao Judiciário julgar conforme o caso concreto, protegendo a relação paterno-filial. Fator que dificulta a busca e efetivação do direito não só a herança, mas no que tangem os alimentos bem como o reconhecimento da paternidade socioafetiva em si é a falta de regulamentação, embora esta não implique em desconsiderar o direito à filiação sociológica como atesta Maria Berenice Dias[42]: O Estado, ao se reservar o monopólio da jurisdição, assegurou a todos a prerrogativa de buscar os seus direitos. Elencou pautas de conduta por meio de leis e, na impossibilidade de prever todas as situações que a riqueza da vida, a inteligência humana e o avanço das ciências podem imaginar, atribuiu aos juízes não só a função de aplicar o direito, mas também o dever de criá-lo sempre que constatar lacunas na legislação... Tal função torna-se verdadeira missão, quando o magistrado se conscientiza de que lhe compete revelar o direito mesmo quando não há previsão legal, pois a ausência de lei não significa a inexistência de direito merecedor de tutela. Concretizando o pensamento supracitado, os litígios devem ser solucionados embora não haja previsão legal em texto expresso, garantindo-se a prestação jurisdicional, bem como, um respaldo aos conflitos postos à análise judicial Reconhecimento da paternidade socioafetiva como proteção integral da família e a proteção dos menores Atualmente, a caracterização do estado de filiação, determinante da socioafetividade, pode apresentar-se através de três elementos que se coadunam para existência da posse de estado de filho, quais sejam: os tratos dispensados ao filho, o nome ostentado do patronímico da família (ao qual o filho inseriu-se) e a fama que transpassa para sociedade em geral, com a exposição pública do vínculo paternal. O Direito converteu a afetividade em princípio jurídico, com força normativa, impondo dever e obrigação aos membros da família, ainda que na realidade existencial destes tenha desaparecido o afeto[43]. Hoje em dia, a nova vertente no Direito de Família é a socioafetividade, tendo por fundamento importante o princípio da dignidade humana como garantia nas relações afetivas, visando proteger os interesses do menor, onde os direitos dos pais cessam quando se iniciam os inerentes à criança, os quais são assegurados constitucionalmente. A legislação civil, traz em seus dispositivos, referências claras que exprimem a opção do legislador pela escolha da paternidade socioafetiva, sejam eles o art , que abre a possibilidade de outra origem de paternidade, o art , que determina igualdade entre os filhos sejam eles havidos ou não no casamento, ou seja, biológicos ou não. O art. 1597, em seu inciso V, admite a filiação gerada através da inseminação heteróloga, o qual é utilizado o sêmen de outro homem, condicionado a anuência do marido da mãe. Ainda é encontrado no art , o reconhecimento da posse do estado de filiação, decorrente do comportamento afetivo dispensado ao filho, gerando a presunção da paternidade. Paulo Lôbo[44] menciona que onde houver paternidade juridicamente considerada, haverá estado de filiação, presumido em relação ao pai registral. A afetividade foi positivada como princípio jurídico, com força normativa, onde são impostos deveres e obrigações decorrentes da caracterização da paternidade socioafetiva. Dessa forma, constatada a socioafetividade no âmbito familiar, não mais poderá ser desconstituída. A paternidade socioafetiva não pode ser revogada, uma vez que, o que importa é a existência de um pai, a proteção, o cuidado, o amor dispensado ao filho, os laços afetivos constituídos diante do lar e da sociedade, que prevalecerão. Os fatos determinam as normas. Confira-se o que acentua Nogueira[45]: O verdadeiro sentido nas relações pai-mãe-filho transcende a lei e o sangue, não podendo ser determinadas de forma escrita nem comprovadas cientificamente, pois tais vínculos são mais sólidos e mais profundos, são invisíveis aos olhos científicos, mas são visíveis para aqueles que não têm osolhos limitados, que podem enxergar os verdadeiros laços que fazem de alguém um pai: os laços afetivos, de tal forma que os verdadeiros pais são os que amam e dedicam sua vida a uma criança, pois o amor depende de tê-lo e de dispor a dá-lo. Pais, conforto, sendo estes para os sentidos dela o seu porto seguro. Esse vínculo, por certo, nem a lei nem o sangue garantem. O vínculo de sangue tem um papel definitivamente secundário para a determinação da paternidade; a era da veneração biológica cede espaço a um novo valor que se agiganta: o afeto, porque o relacionamento mais profundo entre pais e filhos transcende os limites biológicos, ele se faz no olhar amoroso, no pagá-lo nos braços, em afaga-lo, em protege-lo, e este é o vínculo que se cria e não que se determina [...]. Pensamentos contemporâneos como o de Fernanda Barros[46], trazem a idéia que: Todo laço revestido de afeto poderá ser chamado de laço familiar. Não é um espermatozóide que define o que é um pai e nem o fato de uma mãe gestar um filho em seu ventre que garante a maternidade. Também não veremos brotar da letra fria da lei, um pai, uma mãe, ou uma família para um filho [...]. Assim, na incidência de conflitos, deverá se sobrepor à paternidade socioafetiva, em virtude da relevância e imprescindibilidade do afeto, para possibilitar o exercício efetivo da paternidade, suprindo a expectativa do filho que espera por seu reconhecimento e consequentemente, garantir a proteção da criança e do adolescente que se insere nessa nova realidade de relacionamento familiar. Existem duas formas que possibilitam o reconhecimento da paternidade socioafetiva: a decorrente de uma decisão judicial ou pelo espontâneo e livre reconhecimento por ato praticado pelo suposto pai. A partir do reconhecimento dessa paternidade, o filho afetivo será detentor de direitos inerentes a perfilhação como, por exemplo, o patronímico da família inserido no seu registro de nascimento, bem como todos os demais direitos atinentes a uma adoção, efetivando-se o princípio da igualdade entre os filhos, constitucionalmente protegido e assegurado. Além da CF de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu capítulo III, trata do direito à convivência familiar, garantindo também a igualdade entre os filhos, havidos ou não no casamento e caracteriza em seu artigo 22 a paternidade responsável, tendo os pais, o dever de prover econômica e emocionalmente seus filhos independentemente da verdade biológica. Trata ainda, do reconhecimento do estado de filiação, constituído como direito personalíssimo indisponível e imprescritível. Dessa forma, é também irrevogável, quando, em virtude da voluntariedade expressada registra como seu o filho afetivo. É o que preceitua o pensamento de Pedro Welter[47]: permitir que o pai, ao seu bel-prazer pudesse, a qualquer tempo, desfazer o reconhecimento da paternidade de um filho, seria extremada injustiça, caracterizando um gesto reprovável, imoral [...]. Assim, o filho sociológico terá seus direitos equiparados ao do filho adotivo, especialmente no que se referir à sucessão. O reconhecimento da paternidade socioafetiva não representa obstáculo à investigação da paternidade biológica, porém, uma vez estabelecida a socioafetividade, ela não mais deixará de existir, em prol de garantir os interesses e o bem estar dos filhos afetivos, fundamentado no princípio do melhor interesse à criança, fazendo valer o que a atual Constituição e o ECA prevêem em seu bojo.