COMARCA DE PORTO ALEGRE 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL Rua Márcio Veras Vidor (antiga Rua Celeste Gobato), 10

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1 COMARCA DE PORTO ALEGRE 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL Rua Márcio Veras Vidor (antiga Rua Celeste Gobato), 10 Processo nº: Natureza: Ordinária - Outros Autor: Aborgama do Brasil Ltda Réu: Estado do Rio Grande do Sul Juiz Prolator: Juíza de Direito - Dra. Alessandra Abrão Bertoluci Data: 25/06/2013 Vistos etc. ABORGAMA DO BRASIL LTDA ajuizou ação anulatória de débito fiscal, com pedido de repetição de indébito, contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Narrou que efetuou a importação de equipamentos para esterilização (autoclave) do Uruguai, tendo sido compelido no desembaraço aduaneiro ao pagamento do ICMS de importação. Discorreu sobre a ilegalidade e a inconstitucionalidade da incidência do ICMS na importação de bens por pessoa não contribuinte do ICMS. Asseverou que efetuou a importação do bem para uso próprio que integrará o seu ativo fixo, hipótese que não caracteriza a circulação de mercadoria. Citou os termos do art. 155, II da CF, art. 110 do CTN. Destacou a situação jurídica descrita em nada se alterou com a edição da EC 33 eis que não foi retirado o caráter eminentemente mercantil do ICMS, citando jurisprudência acerca da matéria. Requereu, ao final, a procedência da demanda com ao reconhecimento da não incidência do ICMS relativos as importações 08/ , 08/ , 08/ , 09/ e 10/ , com a condenação do réu a devolução do imposto recolhido indevidamente, acrescida de correção monetária e juros moratórios. Juntou documentos nas fls. 08/74. Citado, o demandado apresentou contestação nas fls. 79/88. Alegou, em síntese, que improcedem as alegações da autora, referindo que a EC 33/2001, deu nova redação ao art. 155, 2º, IX, a, da Lei Fundamental Nacional, passando a contemplar as importações realizadas por não contribuintes do imposto, qualquer que seja a destinação dos bens importados, como hipótese de incidência do tributo. Requereu a improcedência da demanda. O autor replicou às fls. 90/93. Não houve dilação probatória. Com vista ao Ministério Público, opinou pela improcedência da ação, nos termos da promoção das fls. 105/106. É O RELATÓRIO. 1

2 PASSO A DECIDIR. A Emenda Constitucional no. 33, de 11 de dezembro de 2001, alterou a sistemática constitucional ao permitir a tributação de ICMS sobre as operações de importação ainda que o contribuinte não fosse habitual: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações iniciem no exterior; Parágrafo 2o.O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: IX- incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço. Assim, a partir de tal mudança legislativa tornou-se possível a tributação de ICMS sobre a operação de importação de bens e equipamentos, nos moldes da importação realizada pelo autor. Entretanto, imprescindível para a cobrança de ICMS, a existência de lei ordinária estadual, visto que a norma constitucional não institui tributos, apenas cria competência tributárias. No Estado do RS a Lei Estadual no /89, que institui o ICMS, na parte em questão - art. 3o, inciso VI -, como bem asseverou o Des. Arno Werlang, ao examinar o agravo de instrumento no :... é originariamente inconstitucional porque editada ao tempo em que a cobrança era vedada pelo texto constitucional vigente. Vale dizer, por outras palavras, que tal ato normativo estadual já previa a incidência do ICMS na importação realizada por não contribuinte antes mesmo da autorização dada pela EC 33 (que alterou os arts. 149, 155 e 177 da CF/88), cuja edição, no ano de 2001, não teve o condão de restabelecer sua eficácia, ainda que com ela compatível, porquanto consabido que o ordenamento jurídico pátrio não admite a figura da constitucionalização 2

3 superveniente. Este entendimento é preconizado por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, em conclusão ao artigo intitulado Leis originariamente inconstitucionais compatíveis com emenda constitucional superveniente, publicado na Revista de Direito Administrativo nº 215, p. 97 e 98: Em síntese conclusiva, pois, não há senão dizer que Emenda Constitucional - diferentemente de uma nova Constituição - não é ruptura como ordenamento jurídico anterior, mas, pelo contrário, funda-se nele, nele se integra e representa sua continuidade, donde seria inadmissível entender que tem o efeito de constitucionalizar, ainda que para o futuro, leis originariamente inconstitucionais. Deveras, tal intelecção, propiciaria fraude ao próprio ordenamento, pois ensejaria e confortaria sua burla, efetuável mediante produção de leis inconstitucionais em antecipação a Emendas futuras ou, dito pelo inverso, ensejaria o bloqueio do reconhecimento de inconstitucionalidades, graças ao expediente de produzir emenda sucessiva. Inclinar-se por exegese conducente a tais resultados implicaria abraçar o contra-senso de reputar lógico que o ordenamento milite em seu próprio desfavor, isto é, o de que previamente assume que, se for burlado, tal burla será aprovada, validada e confortada por seu aval protetor. Nisto estaria, então, implicado que o Direito prestigia ou é indiferente à fraude, à burla, não apenas a si próprio como aos membros da Sociedade, inobstante o Estado de Direito seja concebido como instrumento de proteção aos cidadãos contra o exercício desatado do Poder. Dessarte, ficaria afiançada a inanidade de tal proteção. Logo, não é de admitir que Emenda Constitucional superveniente a lei inconstitucional, mas com ela compatível, receba validação dali para o futuro. Antes, ter-se-á de entender que se o legislador desejar produzir nova lei e com o mesmo teor, que o faça, então, aditando-a novamente, já que agora - e só agora dentro de possibilidades efetivamente comportadas pelo sistema normativo. Tal solução, única tolerável, é, quando menos, irretorquível nos casos em que a Emenda sucede a breve prazo de lei inconstitucional, patenteando o intuito de coonestar-lhe o vício. Em situações desta compostura, admitir a validação sucessiva da lei seria, em guisa de interpretar, promover consagração da imoralidade como regar de conduta do Poder Público, a astúcia cavilosa como padrão do Direito e a vileza perante a Sociedade como princípio ético do Estado. Nisso haveria ofensa frontal não apenas ao princípio da moralidade administrativa, previsto no art. 37 da Constituição (e maiormente vigorante para o Poder Público quando exerça a altaneira função de elaborar Emendas Constitucionais), mas também ao princípio geral de direito que reclama obediência aos cânones da lealdade e da boa fé e proscreve a má fé como pauta de conduta. A lei regulamentadora em questão foi promulgada em dezembro de 2008, com a Lei no /08, anteriormente aos fatos 3

4 geradores indicados na exordial. No mesmo sentido as seguintes decisões do Tribunal de Justiça do RS: AGRAVO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE BEM. SOCIEDADE CIVIL. FATO GERADOR POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/01. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ANTES DE 18 DE DEZEMBRO DE NÃO INCIDÊNCIA. 1. Até o advento da Emenda Constitucional nº 33/01, a jurisprudência pacífica do STF não admitia a incidência do ICMS na importação de bem destinado a não contribuinte do tributo. 2. Segundo a Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001, incide ICMS na operação de entrada de bem importado realizada por contribuinte não habitual do imposto. 3. A inovação constitucional não leva à constitucionalidade superveniente dos artigos 3º, inciso VI, e 6º, parágrafo único, alínea `a; da Lei Estadual nº 8.820/89. Hipótese em que o fato gerador precede a alteração do referido artigo pela Lei Estadual n /08. Recurso desprovido. (Agravo Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 28/04/2011) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. IMPORTAÇÃO DE BEM. SOCIEDADE CIVIL. FATO GERADOR POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/01. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL. NÃO INCIDÊNCIA. Segundo a Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001, incide ICMS na operação de entrada de bem importado realizada por contribuinte não habitual do imposto. A referida norma, porém, não pode ser aplicada, porque padece do vício de inconstitucionalidade. O advento do novo regramento constitucional, contudo, não leva à constitucionalidade superveniente dos artigos 3º, inciso VI; 4º, inciso IX; e 6º, parágrafo único, alínea `a ; da Lei nº 8.820/89. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 10/06/2009) Assim, como o desembaraço aduaneiro dos declarações de importação de números 08/ ( fl. 21), 08/ (01/08/2008 fl. 30) e 08/ ( fl. 37) ocorreram antes da promulgação da Lei no /08 de dezembro de 2008, é de serem julgados parcialmente procedentes os pedidos. Diante do exposto, JULGO PARCIAMENTE PROCEDENTES os pedidos na exordial para reconhecer que sobre as importações 08/ , 08/ e 08/ não incide ICMS, condenando o réu a devolução dos valores indevidamente pagos. Na apuração dos valores deverá ser considerado e aplicado 4

5 no cálculo da repetição de indébito os mesmos índices utilizados pelo fisco, ou seja, juros de 1% ao mês desde o trânsito em julgado da sentença (art. 167, parágrafo único do CTN), mais correção monetária (UPF/RS até 01/01/10), esta iniciando-se na data do pagamento indevido, e a partir de janeiro de 2010, utilizar-se-á apenas a taxa SELIC. Condeno o autor ao pagamento de 50% das custas processuais e dos honorários advocatícios do patrono do réu, os quais fixo em R$ 1.200,00, conforme os critérios de natureza e importância da causa, tempo nela empregado e inexistência de dilação probatória, de acordo com as disposições do art. 20, 4º, do CPC, sendo que os honorários são compensáveis nos termos da súmula 306 do STJ. Condeno o réu ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios do patrono do autor, os quais fixo em R$ 1.200,00, conforme os critérios de natureza e importância da causa, tempo nela empregado e inexistência de dilação probatória, de acordo com as disposições do art. 20, 4º, do CPC, sendo que os honorários são compensáveis nos termos da súmula 306 do STJ. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Porto Alegre, 25 de junho de Alessandra Abrão Bertoluci, Juíza de Direito 5