FALÊNCIA DE CONSTRUTORA : constituição de patrimônio de afetação : segurança para o comprador de imóvel em construção

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1 FALÊNCIA DE CONSTRUTORA : constituição de patrimônio de afetação : segurança para o comprador de imóvel em construção LUIZ ANTÔNIO DA GUERRA SILVA Pós-Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais. Mestre em Negociação Internacional e Integração. 1. Introdução O tema tem relevância social. É consabido que milhares de pessoas sonham com a casa própria, nas classes baixa e média do Brasil. Sabe-se que a forma mais comum para a aquisição da casa própria é o financiamento imobiliário oferecido por agentes financeiros ou mesmo pelas próprias incorporadoras/construtoras do empreendimento. Foi comum, no passado recente, ver milhares de pessoas chorando a perda dos investimentos realizados, quando apostaram todas as suas economias em construtoras financeiramente desequilibradas. Assistimos, atonitamente, a situação de milhares de promitentescompradores de unidades imobiliárias autônomas que perderam seus investimentos na compra de imóveis da falida Encol. O operário do direito - cientista social que é - deve, obrigatoriamente, viver as agruras sociais do seu tempo e colaborar no sentido de apontar os caminhos à pacificação. Em razão da alteração ocorrida na legislação é que decidimos enfrentar o tema da recuperação ou falência de construtora ou incorporadora de imóveis. Relação jurídica decorrente de promessa de compra e venda de bens móveis e/ou imóveis é das mais comuns na vida do cidadão, do homem comum, que economizando e formando poupança, procura o bem

2 estar - o sonho da casa. Este ainda constituiu-se no maior sonho das classes baixa e média do nosso País. Atos jurídicos de compra e venda ou promessa de compra e venda de imóveis são realizados diuturnamente à luz das regras ditadas pelo governo federal - que ora aquecem, ora desaceleram o mercado imobiliário. Promessa de compra e venda é contrato bilateral. A bilateralidade reside na reciprocidade de obrigações entre os participantes da relação jurídica. De um lado, o promitente vendedor obriga-se a vender/entregar a coisa; de outro lado, o promitente comprador obriga-se a pagar o preço. A promessa revela-se como meio eficaz de cessão de direitos e transferência da propriedade; os direitos reais sobre coisas móveis operam-se por tradição, enquanto que, de coisas imóveis, pela transcrição do título translativo no álbum imobiliário. O mercado da construção civil, mormente em decorrência da incorporação imobiliária, serve-se largamente do referido título translativo da propriedade -promessa de compra e venda. A atividade mercantil de incorporação, regida pela Lei 4.591, de , indica que a alienação das frações ideais vinculadas às unidades autônomas opera-se através da efetiva venda ou mediante promessa, o que demonstra, à evidência, que os incorporadores e/ou construtores utilizam-se da promessa de compra e venda, sem qualquer restrição por parte dos agentes interessados. Celebrada a promessa, deve o promitente comprador - a quem interessa efetivamente - levá-la a registro no Cartório Imobiliário, porquanto com a transcrição o então direito pessoal-obrigacional (cessão de direitos) transformar-se-á automaticamente em real - oponível a terceiros (transferência do domínio) (art. 167 da Lei 6.015, de 31/12/73). 2

3 Quitado o preço, viabiliza-se ao promitente comprador o manejo da adjudicação compulsória, na hipótese de recusa, por parte do promitente vendedor, de outorgar a escritura definitiva de compra e venda, por tratar-se de obrigação juridicamente infungível. Historicamente, ultrapassado o momento lírico em que se reconhecia no construtor/incorporador mera atividade civil, sem fins lucrativos - o que vigorou até o advento da Lei de Incorporações Imobiliárias, hoje, não resta dúvida, de que a atividade de incorporação é nitidamente mercantil, embora com fim social. Não se pode olvidar que a capitalização de recursos, por parte do construtor/incorporador, tem natureza de poupança popular, daí encerrar fim social. As construtoras e as incorporadoras, embora encerrem fim social, no objetivo meio, têm atividade tipicamente empresarial. Assim, nestas condições, tais agentes econômicos submetem-se aos efeitos de eventual recuperação judicial ou mesmo de falência, nos termos do art. 1º da Lei de Falências e Recuperação Lei , de 09/02/2005. A Lei de Incorporações Imobiliárias, responsável pela pujança do mercado da construção civil, de fim social por excelência, reconhecendo ser a incorporação atividade mercantil, sujeitou-a ao processo falimentar, como consignou no Título II, Capítulo II, no artigo 43, inciso III: Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: I - III - em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não ser possível à maioria prosseguir na 3

4 construção das edificações, os subscritores ou candidatos à aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias que houverem pago ao incorporador, respondendo subsidiariamente os bens pessoais deste. Infere-se que tal preceito não foi lançado sem justificativa. O que motivou o legislador a inserir o inciso III, no artigo 43, da Lei 4.591/64? A resposta é única: proteção ao promitente comprador que contrata o recebimento a termo, de unidade autônoma, em sobrevindo a falência do construtor/incorporador frente à dimensão dos efeitos decorrentes da sentença declaratória da quebra aos contratos bilaterais. Induvidoso que é social a proteção sob o regime da incorporação. A antiga Lei de Quebra (Decreto-Lei 7.661/45), que é posterior ao Decreto-Lei 58/37 e seu Decreto Regulamentador 3.079/38 e anterior à Lei de Incorporações (Lei 4.591/64), no Título II - Dos Efeitos Jurídicos da Sentença Declaratória da Falência, na Seção Quarta - Dos Efeitos quanto aos Contratos do Falido, já tratava da matéria no art. 43 e respectivo parágrafo único dizendo que: Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser executados pelo síndico, se achar de conveniência para a massa. Parágrafo único - O contraente pode interpelar o síndico, para que, dentro de 5 (cinco) dias, declare se cumpre ou não o contrato. A declaração negativa ou o silêncio do síndico, findo esse prazo, dá ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário. A igual modo, a atual Lei de Falências e Recuperação de Empresas, na mesma linha que a anterior, contempla que o contrato bilateral não se resolve com a falência, como aponta o art. 117, que, reza: Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê. 1º O 4

5 contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato. 2º A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário. Sendo, pois, a promessa de compra e venda contrato bilateral, é certo que não se resolverá com o deferimento do processamento de recuperação judicial e sua posterior concessão; tampouco com a sentença de quebra, como afirmam as lições dos falencistas e comercialistas Carvalho de Mendonça, Miranda Valverde, Waldemar Ferreira, Walter T. Álvares, José da Silva Pacheco, Darcy Bessone, Sampaio de Lacerda, Ruben Ramalho e outros. Significa dizer que competirá ao promitente comprador interpelar judicialmente o administrador judicial para dizer se cumpre ou não a obrigação contratada. Quedando-se silente, a promessa se resolve, restando ao credor, em querendo, habilitar o seu crédito, na qualidade de credor com privilégio geral. Todavia, quanto ao promitente comprador de imóvel alcançado pela Lei de Incorporação, o legislador da falência deu-lhe tratamento diferenciado e até pode-se afirmar privilegiado - porque o bem imóvel não será objeto de arrecadação para formação da massa falida. O tratamento especial dado ao promitente comprador está previsto no artigo 119, incisos VI e IX, da Lei de Quebra, a saber: Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as seguintes regras: I - VI - na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-seá a legislação respectiva; 5

6 IX os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer. Excepcionou o legislador o tratamento ao promitente comprador de imóvel regido pela Lei de Incorporação, com a criação do patrimônio de afetação (Lei , de 14/12/2004), pois remeteu-o à legislação respectiva, especialíssima em relação à especial lei falimentar. A Lei de Incorporações sofreu alteração em 2004, com a Lei , que introduziu o chamado patrimônio de afetação para as construtoras e incorporadoras de imóveis em construção, separando o patrimônio desses agentes, o ativo permanente propriamente dito, dos patrimônios circulantes de cada um dos empreendimentos objeto de construção. A rigor, os patrimônios deverão estar separados, inclusive por cada empreendimento. Os promitentes compradores de imóveis do empreendimento X devem buscar os seus direitos naquele patrimônio de afetação, de vinculação exclusiva daquele empreendimento. Depreende-se, pois, que sobrevindo falência do construtor ou incorporador a relação jurídica entre promitente comprador e falido ou devedor em recuperação judicial terá como norte a lei respectiva, no caso a Lei de Incorporações. 3. Conclusão Com efeito, sobrevindo a quebra do construtor ou incorporador, o promitente comprador terá a faculdade de: 6

7 a) interpelar o administrador judicial para que se manifeste sobre o cumprimento do contrato bilateral (promessa de compra e venda) ou pague indenização (perdas e danos); ou b) por assembléia deliberarem, por maioria, se prosseguem ou não com o empreendimento; neste caso poderão os promitentes contratar terceiro para finalizarem a construção; ou c) por assembléia deliberarem, por maioria, se habilitam os respectivos créditos nos autos da falência, na qualidade de credores com privilégio geral (valores pagos e perdas e danos). A assembléia dos promitentes compradores é soberana; dela extrai-se a vontade da maioria; se os promitentes deliberarem pela conclusão da obra, o falido, o administrador judicial, os promitentes divergentes e os credores não poderão opor-se. Cabe aos promitentes divergentes, vencidos pela assembléia, em querendo, habilitarem os seus créditos nos autos da falência. Não se olvide que as leis de quebra e de incorporação, obrigatoriamente, devem ser interpretadas e aplicadas segundo o fim social da norma, de modo que, na hipótese de falência do incorporador/construtor, deverá o Juiz da Falência superintender o processo falimentar - como agente político que é, ao lado do Ministério Público (fiscal da lei) - aplicando ao caso concreto a lei de maior benefício ou menor onerosidade aos promitentes compradores, na linha de orientação social segundo o artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil. 7