Direito Internacional Público em Questões Comentadas Concurso de Delegado da Polícia Federal (DPF) Prof. Thális de Andrade

Transcrição

1 Salve, salve concurseiros de todo o Brasil. Como vão os estudos? Tudo beleza? Ninguém se desesperou ainda. Depois de muitas idas e vindas, finalmente confirmou-se o edital para Delegado da Polícia Federal, com data para a prova objetiva marcada para 21 de Julho de 2013, o nosso famoso dia D, ou melhor, dia de D gabaritar nossa prova de DIP. Para isso, estou lançando um curso de Direito Internacional Público, que de agora em diante, somente chamaremos de pela nossa querida sigla DIP. Isso porque neste curso ficaremos íntimos da matéria de uma forma, direta ao ponto, sem rodeios, pois não temos muito tempo a perder e você, futuro delegado, tem muitas outras matérias também para fechar nesta prova, além de se preparar fisicamente para as outras etapas! Por isso, nosso compromisso é buscar o conteúdo na medida certa! Antes de continuar, gostaria de brevemente me apresentar para aqueles que não me conhecem... Sou o Professor Thális Andrade. Leciono as matérias de Comércio Internacional, Relações Econômicas Internacionais e Direito Internacional aqui no ponto dos concursos desde 2009! Sobre minha formação, sou advogado, especialista em Comércio Internacional e Mestre em Direito Internacional pela Universidade Federal de Santa Catarina. Minha carreira pública começou também em 2009, quando prestei a prova para o cargo de Analista de Comércio Exterior (ACE), do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC). Assim, consigo unir a experiência de minha formação com as tarefas práticas do serviço público, sendo que muitas delas se inserem justamente no âmbito do Direito Internacional Público, que é a nossa matéria! No entanto, não só minha carreira que demanda conhecimento do universo constituído pelas regras de DIP. Carreiras como AFC, Advocacia, Procurador Federal, Procurador da Fazenda Nacional, e, felizmente, o Delegado da Polícia Federal, todas demandam um bom conhecimento do Direito Internacional Público e suas repercussões na ordem jurídica interna. Fico, portanto, muito feliz que os editais contemplem esse ramo do Direito na sua formação, pois muitos de nós que, cursamos o curso de graduação de 1

2 Direito (ou que é concurseiro de plantão), deixamos essa matéria de lado, sem dar-lhe a devida importância. E quando aparece no edital é aquela correria atrás do prejuízo! rsrs Mas isso não é motivo para desespero meus amigos! Temos agora que correr sim contra o tempo para cobrir nessas 8 semanas até a prova para cobrir os tópicos de nossa matéria, para você chegar afiado na sua prova. Mas isso não quer dizer que você não apredenrá o conteúdo! Para alcançarmos o propósito da sua parovação, me proponho cobrir todos os tópicos de nossa matéria de DIP para a prova de DPF, num programa dividido em 6 blocos temáticos: AULA 1 Fontes de DIP 1 Direito internacional público: conceito, fontes e princípios. 2 Atos internacionais. AULA 2 Direito dos Tratados 2.1 Tratados: validade; efeitos; ratificação; promulgação; registro, publicidade; vigência contemporânea e diferida; incorporação ao direito interno; violação; conflito entre tratado e norma de direito interno; extinção. AULA 3 Sujeitos de DIP 3 Personalidade internacional. 3.1 Estado; imunidade à jurisdição estatal; consulados e embaixadas. 3.2 Organizações internacionais: conceito; natureza jurídica; elementos caracterizadores; espécies. AULA 4 Nacionalidade e Condição Jurídica do Estrangeiro 3.3 População; nacionalidade; tratados multilaterais; estatuto da igualdade. 3.4 Estrangeiros: vistos; deportação, expulsão e extradição: fundamentos jurídicos; reciprocidade e controle jurisdicional. 3.5 Asilo político: conceito, natureza e disciplina. Prof. Thális Andrade 2

3 AULA 5 Responsabilidade Internacional, Conflitos Internacionais e Domínio Público Internacional 5. Conflitos internacionais. 5.1 Meios de solução: diplomáticos, políticos e jurisdicionais. 5.2 Cortes internacionais. 6. Domínio público internacional: mar; águas interiores; mar territorial; zona contígua; zona econômica; plataforma continental; alto-mar; rios internacionais; espaço aéreo; normas convencionais; nacionalidade das aeronaves; espaço extra-atmosférico. AULA 6 Direitos Humanos. Tratados pertinentes ao Delegado da PF 4 Proteção internacional dos direitos humanos. 4.1 Declaração Universal dos Direitos Humanos. 4.2 Direitos civis, políticos, econômicos e culturais. 4.3 Mecanismos de implementação. 2.2 Convenções, acordos, ajustes e protocolos. 2.3 Aspectos penais do Protocolo de São Luís (Decreto nº 3.468/2000). 2.4 Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional (Convenção de Palermo); Decreto nº 5.015/ Decreto nº 5.017/2004 (protocolo adicional à convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional relativo à prevenção, repressão e punição do tráfico de pessoas, em especial mulheres e crianças). 2.6 Atribuições do Departamento de Polícia Federal para questões decorrentes de tratados internacionais. É claro que em alguns assuntos, podemos não ter questões tão atualizadas do CESPE ou outras bancas. Neste caso, cobrirei nosso edital sempre abastecendo com questões inéditas a teoria de todos os tópicos para o assunto, recheando-os com os comentários, combinado? Sobre nosso curso, teremos em regra uma aula por semana (às sextasfeiras), de acordo com a programação constante no site. Outro ponto importante e diferencial desse tipo de curso, é que estou aqui para ajudar como se em sala de aula estivessemos. Portanto, tragam questões que tiverem interesse e quaisquer dúvidas, não deixem de usar o fórum de Prof. Thális Andrade 3

4 dúvidas. Responderei o mais rápido possível. Para finalizar, já que eu e a disciplina estamos devidamente apresentados a vocês, vamos iniciar os trabalhos, pois quem sabe faz a hora e não espera acontecer. Vejo vocês em nosso curso... Grande abraço! Prof. Thális Andrade 4

5 AULA 1 Fontes de DIP 1. Direito internacional público: conceito, fontes e princípios. 2 Atos internacionais. Passadas as formalidades, vamos à nossa aula demonstrativa do curso. Nosso assunto da semana são as fontes de DIP, um dos pilares dessa matéria. As fontes de DIP que o examinador irá questionar nada mais são do que as formas válidas e aceitas internacionalmente para veicular as regras do Direito Internacional Público aos seus destinatários (veremos quais são eles na aula 3 em que trataremos dos sujeitos de DIP). Antes de adentrar no rol dessas fontes propriamente dito, cabe delimitar a nossa disciplina para que nosso estudo tenha maior foco e maior conhecimento de vocês. O Direito Internacional (DI) é o conjunto de normas jurídicas que rege a comunidade internacional, determina direitos e obrigações dos sujeitos, especialmente nas relações mútuas de estados e, subsidiariamente, das demais pessoas internacionais, como determinadas organizações internacionais. Ao longo da história, esse conjunto de regras teve diversas denominações e, uma das mais famosas utilizada pelos romanos é a expressão ius gentium ("direito das gentes" ou "direito dos povos"). Com Jeremy Bentham, surge a expressão direito internacional, abandonando-se a expressão latina. A rigor, o termo "internacional" não é exato, pois não se trata de regular o relacionamento entre nações, mas sim entre Estados. Já a qualificação "público", encontrada na expressão "Direito Internacional Público", é usada para diferenciar este ramo do direito da disciplina dedicada ao estudo do conflito de leis no espaço ("Direito Internacional Privado"). É preciso, portanto, se atentar que "Direito Internacional" e "Direito Internacional Público" são tidos como sinônimos. Já o Direito Internacional Privado, não é objeto do nosso curso e, portanto, não será aqui explorado. Passando-se ao primeiro tópico do programa propriamente dito, é preciso saber também que a banca pode demandar algum conhecimento do candidato a respeito da história e evolução das fontes de DIP. Para isso, precisamos lembrar que qualquer sociedade é regida pelo Direito. Ele representa a organização dos seus sujeitos em sociedade. Assim, se temos um socidade composta por indivíduos, logicamente o Direito Interno de determinado Estado cuidará dessas relações; por outro lado, se os sujeitos dessa Prof. Thális Andrade 5

6 sociedade são Estados, teremos as regras do Direito Internacional regendo as relações nesse plano, geralmente influenciando a ordem jurídica interna e os indivíduos de determinado Estado. Adiante, vale também destacar que essa noção de Estado utilizada amplamente por nós é um conceito moderno, pois até a idade média não havia reconhecimento da independência das coletividades de indivíduos existentes. Por essa razão, nesse período o costume era uma forma amplamente difundida de manifestar regras entre determinados grupos. Originado nas antigas cidades-estados que se desenvolveram na antiguidade, essas foram se desenvolvendo e se agrupando em unidade maiores ao longo da história, geralmente em virtude de interesses comuns. Mas foi com a Paz de Vestfália em 1648 que a noção de Estado definitivamente tomou lugar na ordem internacional. A série de tratados que esse evento desencadeou pôs fim à Guerra dos Trinta Anos, inaugurando um consenso de equilíbrio de poder ao inserir noção de soberania estatal formal e o de Estado nação. Esse reconhecimento da independência de um Estado em relação aos outros é que permitiu a eles firmarem acordos internacionais como tratados, evidenciando sua soberania. Dessa forma, estabeleceu-se uma Sociedade Internacional descentralizada diferentemente da sociedade interna dos Estados não havendo poderes executivo, legislativo e judiciário centrais, que subjuguem esses Estados. Há sim um caráter de coordenação (horizontalidade) entre os Estados (estão em pé de igualdade entre si), não havendo subordinação (verticalidade) formal entre si, ainda que a desigualdade de fato entre alguns possa impor uma certa verticalidade nessas relações. Podemos dizer também que ela é paritária, pois há uma igualdade jurídica formal entre essas entidades, embora possa não existir uma igualdade material. Como dissemos, no plano dos fatos (e não jurídico-formal) existem diversas disparidades como o abismo econômico que separa os Estados. Vale dizer ainda que essa sociedade é aberta na medida em que qualquer ente, ao reunir determinados elementos, pode nela ingressar, sem que haja necessidade de que os membros já existentes se manifestem sobre o ingresso. Essa sociedade pode ser chamada também de universal, abarcando todos os entes do globo terrestre. Pode se dizer ainda que ela é originária, porque se fundamenta no direito natural; quer dizer, os indivíduos da Sociedade Internacional (e.g. Estados, Organizações Internacionais) não encontram fundamento de validade em outra Prof. Thális Andrade 6

7 norma superior, mas sim, na própria sociedade constituída de Estados soberanos. No entanto, os Estados, para regular suas relações, também recorrem a processos formais (law making process), que nada mais são do que regras para elaboração do DIP que permitem considerar que uma regra pertence ao direito positivo, ou seja, são as únicas pelas quais as normas se tornam direito positivo. Por sua vez, as fontes materiais são cada vez mais levadas em consideração pelo direito, enquanto participam no processo de emergência do direito positivo. Esse Direito Positivo é o contraponto ao direito natural. Significa que o direito natural é inerente aos indíviduos, encontrável na própria natureza. Já o direito positivo é posto pelos indivíduos de acordo com a sua vontade (positivismo voluntarista), podendo, na sua acepção mais pura, se desvincular de ideais éticos, morais, sociológicos. Nesse caso, chamamos essa corrente de positivismo jurídico que teve o austríaco Hans Kelsen como seu expoente. Kelsen foi um sujeito que traçou um recorte metodológico único para qualquer ramo do Direito. Defendeu a idéia de que outras discplinas (Sociologia, Psicologia, Biologia, etc.) não deviam cuidar da Ciência Jurídica. Para tanto, elaborou uma Teoria Pura do Direito, em que afastou quaisquer elementos externos da Ciência Jurídica. Por essa razão, sua teoria foi tida por muitos como a base para o regime nazista, uma vez que as regras para superioridade da raça ariana impostas por Hitler eram válidas, vigentes e eficazes no mundo jurídico. No entanto, careciam de qualquer ideal de moral, ética ou responsabilidade. Pois bem meu caros, o fato é que (guardada as devidas proporções) essa vertente positivista perdura ainda hoje no nosso sistema jurídico na medida em que se adota a norma escrita como sinônimo de direito positivo, de caráter incontestável. E vocês então me perguntam o que toda essa introdução tem a ver com as fontes de DIP? Explico. No âmbito do DIP, essa tendência de direito positivo se revelou pela proliferação de tratados. Podemos inclusive, dizer que um tratado (norma positiva) denominado Estatuto da CIJ (Corte Internacional de Justiça) prescreve quais são as fontes de DIP. Quer dizer, um tratado firmado entre os Estados que integravam à ONU em 1945 é que convencionou quais seriam as fontes de DIP, entenderam? Prof. Thális Andrade 7

8 As bancas de concurso gostam muito de abordar essas fontes de DIP convencionadas internacionalmente. Para se responder à primeira questão então, é preciso conhecer o que diz o artigo 38 da Corte Internacional de Justiça (CIJ): Artigo A Corte, cuja função é decidir em conformidade com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: Fontes principais (revelam o direito aplicável) a. As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceite como direito; c. Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; Fontes Acessórias (ajudam a aplicar a norma) Critérios de justiça para caso concreto. *Depende de concordância das partes. d. Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. 2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem. Trata-se de um rol não exaustivo, isto é, ele apenas exemplifica algumas das fontes de DIP possíveis não excluindo outras possíveis. As Convenções Internacionais (Tratados), também são conhecidas como fonte convencional. As demais fontes se tratame de fontes extraconvencionais (que não são tratados). Para explicar melhoressas fontes, vejamos outra questão então... Prof. Thális Andrade 8

9 (inédita) As fontes do Direito Internacional Público tem como base o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, podendo-se se somar a este dispositivo a seguinte alternativa: a) Contratos internacionais. b) Constituição dos Estados. c) Lex mercatoria. d) Algumas leis internas. e) Determinados atos unilaterais dos Estados e algumas decisões de organizações internacionais. Primeiramente cabe destacar que a questão não busca somente do candidato decorar quais são as fontes previstas no artigo 38 do Estatuto da CIJ, mas sim, segundo um entendimento razoável, indicar quais fontes se juntariam àquelas elencadas no artigo 38. Portanto, o candidato que tivesse um pouco de conhecimento de DIP gabarita esta questão. Vejamos. A alternativa A não está correta, pois indica um contrato internacional que é um instrumento jurídico que cria obrigações para particulares (indíviduos, empresas, etc.). É portanto fonte de Direito Internacional Privado (DIPr) e não Público. Ora, Estados ou Organizações Internacionais (sujeitos de DIP) não podem se vincular entre si por conta de um contrato. Lembrem-se que estamos falando de sujeitos de direito na esfera internacional. Para regular as relações entre esses sujeitos (ex. Estados e Organizações Internacionais), devem ser produzidas normas formais. Mais precisamente, as do artigo 38 do Estatuto da CIJ. Por essa razão já afastamos a alternativa. Lembramos que a doutrina também fala em fontes materiais, que seriam elmentos ou motivos filosóficos que fundamentam o direito e ocasionam a criação de normas jurídicas. Já a Constituição dos Estados (entendidos aqui como países) igualmente não pode servir de fonte, pois se trata de norma fundamental de direito interno, destinada aos indíviduos do Estado que pretende regular, e não se aplica aos demais Estados da Sociedade Internacional. Como dissemos anteriormente, não há uma constituição que obrigue todos os Estados, tampouco a constituição de algum Estado tem o propósito de se impor sob outro Estado. Uma norma de tal tipo é fatalmente contrária aos princípios da soberania e Prof. Thális Andrade 9

10 independência nacional, que veremos adiante. Errada portanto a letra B. Na letra C, destaca-se a Lex mercatoria como uma das fontes de DIP. Ela nada mais é do que usos entre comerciantes da Idade Média, ou seja, também particulares. Portanto, não é fonte de DIP, mas sim de DIPr. O erro da D é que leis internas são fontes de Direito Nacional e não internacional Público. São incapazes de obrigar outros Estados no plano internacional. A alternativa E é a correta. Apesar de controvertido para alguns autores, a maioria (assim como a banca) entende que os atos unilaterais e as decisões de OI são fontes de DIP. Isso porque os atos unilaterais produzem conseqüências jurídicas. Imagine por exemplo uma bomba lançada pelo Irã na costa dos EUA. Certamente é um ato unilateral praticado por um Estado que acarreta prejuízo a outro, gerando dever de responsabilidade. Da mesma forma, uma decisão da Organização Mundial do Comércio que autoriza a retaliação econômica do Brasil aos produtos oriundos dos EUA. Também é ato que possui repercussão jurídica internacional e, portanto, deve ser tido como fonte de DIP. Portanto, além das fontes do art. 38 da CIJ, temos outras fontes não arroladas como: Atos unilaterais de Estados e Organizações Internacionais Decisões de Organizações Internacionais (jurisprudência internacional) Jus cogens Soft law Alguma dúvida nesse primeiro momento, caso tenham e não encontrem resposta no texto dessa aula, não deixem de postar suas dúvidas no fórum sobre qualquer ponto que não tenha ficado claro, ok? Vamos a mais um exemplo... (inédita) Segundo o estatuto da Corte Internacional de Justiça, os sujeitos de DIP não precisam observar o comando jurídico proveniente de: a) a jurisprudência internacional b) o costume internacional c) os princípios gerais de direito Prof. Thális Andrade 10

11 d) pareceres emitidos por Organizações Internacionais e) as convenções internacionais O comando jurídico para sujeitos de DIP somente os obriga quando for proveniente de fontes de DIP. Conforme destacamos, o artigo 38 da CIJ destaca expressamente quais são estas fontes: (1) convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;o (2) costume internacional, como prova de uma prática geral aceite como direito; os (3) princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; as (4) decisões judiciais e a (5) doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito; e, em caráter suplementar, a faculdade da Corte de decidir uma questão (6) ex aequo et bono (juízo de eqüidade). Portanto, a questão solicita qual opção não se encontra nesse rol. A jurisprudência internacional nada mais é do que a decisão judicial de uma corte Internacional. Essas Cortes Internacionais são reconhecidas pelos Estados, pois, no plano Internacional, de nada vale uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tampouco do STF, por exemplo. Nesse contexto, a decisão do Órgão de Solução de Controvérsias da OMC ou da Corte Internacional de Justiça, por exemplo, podem servir de fonte de DIP, pois veiculam conteúdo normativo para sujeitos da ordem internacional. Convenções internacionais também constam nesse rol. Vale destacar que o termo empregado pelo artigo 38 é tão somente um exemplo de norma jurídica positiva. Seu sentido, portanto, se refere aos inúmeros exemplos de nomes de tratados que podemos ter como Pacto (geralmente para direitos humanos); Entendimento (aditamento explicativo a determinado tratado); Convenção-Quadro (tratado base de determinado assunto como meio ambiente), e assim por diante. O erro da questão está nos pareceres produzidos, por exemplo, pela Corte de Haia. Esses só seriam aceitos em eventual conceito elástico da jurisprudência internacional. Já as tratativas diplomáticas do Conselho de Segurança da ONU também não tem compromisso com o primado do direito, voltando-se a pronta solução do litígio. Assim, não merecem ser consideradas como fonte. Portanto, correta a letra D. Por último, cabe ainda registrar que a doutrina passível de ser considerada como fonte de DIP deve ser aquela que derive de consenso doutrinário, segura, seja no domínio da interpretação de uma regra convencional, seja naquele da Prof. Thális Andrade 11

12 dedução de uma norma costumeira ou de princípio geral de direito. Já analogia e eqüidade (ou justiça) que são meios de suprir uma eventual lacuna da norma jurídica internacional, são métodos de raciocínio jurídico, de integração do direito. (CESPE/AGU/2009) Ao longo da história, empregaram-se diversas denominações para designar o Direito Internacional. Os romanos utilizavam a expressão ius gentium (direito das gentes ou direito dos povos). Entretanto, pode-se afirmar que foi na Europa Ocidental do século XVI que o Direito Internacional surgiu nas suas bases modernas. A Paz de Vestfália (1648) é considerada o marco do início do Direito Internacional, ao viabilizar a independência de diversos estados europeus. O Direito Internacional Público surgiu com o Estado Moderno. Quando da formação da Corte Internacional de Justiça, após a II Guerra Mundial, indagou-se quais seriam as normas que poderiam instrumentalizar o exercício da jurisdição internacional (fontes do Direito Internacional Público). Assim, o Estatuto da Corte Internacional de Haia, no art. 38, arrolou as fontes das normas internacionais. Com relação ao Direito Internacional, julgue os itens a seguir. a) Os tratados internacionais constituem importante fonte escrita do Direito Internacional, a qual vale para toda a comunidade internacional, tenha havido ou não a participação de todos os países nesses tratados. b) Não existe hierarquia entre os princípios gerais do direito e os costumes internacionais. c) O elemento objetivo que caracteriza o costume internacional é a prática reiterada, não havendo necessidade de que o respeito a ela seja uma prática necessária (opinio juris necessitatis). Conforme vimos anteriormente, os Estados se organizam horizontalmente na sociedade internacional, de forma coordenada (de igual para igual). Por não haver subordinação nessa sociedade, os tratados valem para os Estados somente na exata medida em que se obrigam a tal norma. Só assim passa a valer para o Estado o princípio de direito do pacta sunt servanda, ou seja, a máxima de que os pactos devem ser respeitados. Aliás, os próprios Estados é que negociam os tratados, são destinatários deles e os executam na sua ordem interna. Portanto, não há sentido algum em um Estado estar obrigado a determinado tratado se com ele não consentiu, o que Prof. Thális Andrade 12

13 torna a alternativa A errada. Quanto à assertiva B, vale esclarecer a distinção doutrinária a respeito de norma e fonte de DIP. Norma seria o conteúdo, substância de determinada regra elaborada segundo as exigências processuais desta ou daquela fonte formal. Um mesma norma pode provir de diversas fontes formais, como por exemplo, o direito de liberdade dos mares pode advir de tratados, costumes ou princípios. Inversamente, uma mesma fonte pode dar origem a diversas normas, ou seja, a fonte tratado pode abordar regra de direitos humanos, marítimo ou comercial. Feito o esclarecimento, afirma-se categoricamente que não existe hierarquia entre fontes de DIP (fontes formais). Por outro lado, essa ausência de hierarquia não tem como conseqüência a ausência de qualquer relação entre estas fontes. Quer dizer, o fato de as fontes não serem hierarquizadas não leva a crer que não exista hierarquia entre as normas jurídicas. Isso porque outras características como grau de generalidade e especialidade das normas, ou posição cronológica pode resultar revogação de uma norma pela outra. Inclusive, um costume pode preponderar sobre um tratado (nesse caso o dizemos que o tratado caiu em desuso), que por sua vez pode fazer valer seu conteúdo sobre um princípio geral de direito. Portanto, ao nosso ver, a questão foi bem anulada uma vez que a premissa não destaca que se os costumes e princípios indicados se tratam de fontes de DIP ou de normas de DIP. Portanto, as conclusões que temos são duas: - não existe hierarquia entre fontes de DIP! No entanto... - A norma de DIP que advém de uma determinada fonte pode prevalecer sobre outra norma de DIP derivada de outra fonte, quando da análise do caso concreto! Esse item não era de fácil resolução, mas caso ainda tenham dúvida, não deixem de postar suas dúvidas no fórum. Prof. Thális Andrade 13

14 No que diz respeito à terceira premissa, é preciso destacar os elementos do costume internacional. O costume (também chamado de direito consuetudinário) tem como elemento material (é objetivo) a repetição ao longo do tempo. Esse critério é chamado de objetivo porque independe da vontade das partes (a comprovação do transcurso de tempo de um costume não depende da vontade qualquer sujeito). No entanto, na atual velocidade das relações interestatais que hoje se sucedem, esse elemento pode ser abreviado no tempo consideravelmente, pois conforme já estatuiu a CIJ, o transcurso de um período de tempo reduzido não é necessariamente, ou não constitui em si mesmo, um impedimento à formação de uma nova norma de direito internacional consuetudinário. Como elemento subjetivo (opinio juris) temos a convicção de que assim se procede não sem motivo, hábito, praxe ou moda, mas sim por ser necessário, justo, e conseqüentemente jurídico. Há no critério subjetivo a vontade das partes. Destaca-se ainda o problema da generalidade do costume, pois o costume para determinado Estado pode não corresponder ao costume de outro, não havendo, dessa forma, conseqüência jurídica alguma entre ambos. Assim, o costume pressupõe o consentimento, ainda que de um número pequeno de alguns Estados. Ou seja, não há costume por vontade unilateral (de um só Estado). Portanto, o costume tem esse caráter de necessidade para ser tido como válido, o que torna a alternativa C errada. (inédita) Sobre a fonte de DIP costume, assinale o item correto. a) Além da generalidade e uniformidade, para que se caracterize o costume, ele deve perdurar indefinidamente. b) Um Estado pode fugir do comando jurídico de um costume, ao negá-lo durante seu processo de formação. c) O Sujeito de DIP que invoca o costume tem o ônus da prova de que esse está vigente, não demandando a comprovação de que a regra vincula o outro sujeito de DIP. d) No DIP, não existe um costume que se aplique apenas para alguns Estados (regional). e) A opinio juris (elemento subjetivo do costume), é elemento que não consta no Estatuto da CIJ. Prof. Thális Andrade 14

15 Conforme destacamos anteriormente, o costume deve se impor como tal diante de uma pluralidade de Estados. Isso conduz ao entendimento de que a tentativa de generalizar regras costumeiras regionais, como as invocadas pela União Europeia, é uma forma equivocada de se entender o caráter de generalidade do costume. Existem variados graus de generalidade, e essa expressão deve ser entendida no sentido que o costume seja uma prática comum reconhecida por vontades singulares dos Estados a que se refere, não sendo capaz de se impor àqueles que não a reconhecem. Havendo portanto generalidade e uniformidade, o problema da questão reside em atribuir a idéia de que o costume deve perdurar por muito tempo, o que não é verdade. Portanto errada a letra A. Sobre os itens B e C, quanto a sua prova, compete aquele que alega o costume comprovar a sua existência, devendo demonstrar se ele vincula ou não a outra parte (o que invalidae o item C ). Isto é importante porque essa prova pode ser afastada pela outra parte (Estados) no caso de opor objeção à criação da regra consuetudinária, fazendo valer seu ponto de vista. Temos aí então o objetor persistente, que evita por ação ou omissão se obrigar juridicamente ao costume apontado pelo outro sujeito de DIP (errado o item B ). Então, meus amigos, se não for comprovado que a regra costumeira vincula a outra parte, não será provado o requisito subjetivo da opinio juris, elemento, como vimos, imprescindível para a existência de um costume. Por outro lado, a prova do elemento material (temporal) do costume deve ser feita tão somente em relação aos transgressores dessa regra. Não necessita comprovação em relação à toda sociedade internacional. Imagine-se a dificuldade que seria comprovar, por exemplo, que todos os países aceitam o prazo de 5 dias como tempo necessário para que determinado Estado tivesse direito territorial sobre uma ilha que acabara de aparecer sob o oceano pacífico em virtude da diminuição do nível do mar. Certamente essa prova não se faz necessária a todos os Estados do globo terrestre, mas somente àqueles Estados vizinhos que provavelmente possam ameaçar esse domínio. Portanto, errada a alternativa D. Já a última assertiva exigiu um pouco de interpretação por parte do candidato. Para descobrir se o elemento subjetivo (ou psicológico do costume), que traz a convicção de que é obrigatório, está ou não previsto no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, deveria o candidato se antentar para o fato de que o Estatuto descreve o costume como sendo uma prática geral aceita como sendo o direito. Essa expressão (aceita como sendo direito) demonstra que a opinio juris está expressamente prevista no conceito do costume do Prof. Thális Andrade 15

16 art. 38 do Estatuto da CIJ. Portanto, a alternativa E está errada. Cabe ainda registrar que o costume pode se dar de forma negativa, ou seja, um não fazer do Estado, como por exemplo, conceder um direito de passagem, pode se firmar como costume internacional se, obviamente, preencher seus requisitos material e subjetivo. Belezura até aqui? Seguimos então... (CESPE/Procurador BACEN/2009) Em relação a atos unilaterais, assinale a opção correta. a) São aplicados pela Corte Internacional de Justiça como fontes do direito internacional, conforme disposto em seu estatuto. b) Criam apenas obrigações morais para os Estados. c) Esses atos são conhecidos também como estoppel. d) A Comissão de Direito Internacional da ONU se dedicou a estudar tais atos. e) O Estado brasileiro mantém-se em oposição persistente ao costume que prescreve a existência desses atos. Esse é um exemplo típico de questão capaz de ser resolvida por eliminação, sendo possível no caso de sua prova ser de múltipla escolha. Vamos a ela então. De fato, os atos unilaterais são reconhecidos como fontes de DIP. Todavia, alguns atos unilaterais podem ser atos de pura cortesia internacional, como, por exemplo, convites para se iniciar uma negociação internacional. No entanto, esse reconhecimento aparece somente na jurisprudência da CIJ, uma vez que não constam expressamente no estatuto da CIJ. Portanto errada a alternativa A. Na condição de fontes de DIP, os atos unilaterais podem sim criar normas que tragam conseqüências jurídicas e não meramente morais. Por exemplo, suponhamos que o primeiro ministro da Inglaterra fizesse um pronunciamento em cadeia mundial dizendo que não mais ajudaria os EUA com o envio de tropas ao Afeganistão, contudo, o primeiro ministro mesmo assim envia as tropas. Nesse Prof. Thális Andrade 16

17 caso, os países que se sentissem prejudicados com essa decisão poderiam invocar essa promessa irretratável, alegando o seu descumprimento e exigindo sua responsabilização pela transgressão à norma jurídica unilateral vigente. Também errada a alternativa B. A alternativa C está equivocada ao comparar o ato unilateral ao estoppel. O estoppel é um fenômeno de natureza processual, que resulta na carência da ação e, por conseqüência, na perda da efetividade de um direito material. No estoppel dá-se a perda de um direito, tendo havido prova de que a parte que o alega teve uma conduta anterior incompatível com suas pretensões alegadas. Diferencia-se da preclusão que é a perda de um direito material pela não utilização dos meios processuais legítimos e adequados para defendê-lo. Assim, incorreta a alternativa C. A alternativa D está certa. A Comissão de Direito Internacional da ONU estuda inúmeros aspectos do DIP, e dentre eles, os atos unilaterais dos Estados. Essa comissão foi estabelecida na Assembléia geral da ONU de 1948 para promover o progressivo desenvolvimento do Direito Internacional e sua codificação. Por último, o Brasil reconhece os atos unilaterais como fonte de DIP. Tanto é assim que pratica tais atos ao iniciar uma negociação quando pretende solucionar uma controvérsia no âmbito do MERCOSUL. Portanto, incorreta a alternativa E. (CESPE/OAB/2008) Em razão de sua natureza descentralizada, o direito internacional público desenvolveu-se no sentido de admitir fontes de direito diferentes daquelas admitidas no direito interno. Que fonte, entre as listadas a seguir, não pode ser considerada fonte de direito internacional? a) Tratado. b) Decisões de tribunais constitucionais dos estados. c) Costume. d) Princípios gerais de direito. Conforme já expusemos anteriormente, mais uma vez seguem as fontes de DIP indicadas expressamente no artigo 38 da CIJ, a saber: (1) convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; (2) costume internacional, como prova de uma prática geral aceite Prof. Thális Andrade 17

18 como direito; (3) princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; (4) decisões judiciais (5) doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito; em caráter suplementar, a faculdade da Corte de decidir uma questão (6) ex aequo et bono (juízo de eqüidade). Apesar de todas as quatro assertivas indicarem fontes de DIP, as decisões judiciais a que se refere o artigo 38 não trata de decisão de tribunais dos Estados (ex. STF, STJ), mas sim de tribunais internacionais. Isso porque decisões de tribunais constitucionais ou Tribunais Regionais Federais, ou ainda Estaduais veiculam decisões que apenas vinculam os sujeitos do Direito Interno de determinado Estado, sendo incapazes de impor obrigações jurídicas aos sujeitos de DIP. Portanto, a alternativa B está errada. Vejamos então um questão recente que reúne um pouco disso tudo que falamos das fontes... (CESPE/Diplomacia/2012) Considerando as fontes de direito internacional público previstas no Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) e as que se revelaram a posteriori, bem como a doutrina acerca das formas de expressão da disciplina jurídica, assinale a opção correta: a) De acordo com o Estatuto da Corte da Haia, a equidade constitui, apesar de seu caráter impreciso, fonte recorrente e prevista como obrigatória na resolução judicial de contenciosos internacionais. b) A expressão não escrita do direito das gentes conforma o costume internacional como prática reiterada e uniforme de conduta, que, incorporada com convicção jurídica, distingue-se de meros usos ou mesmo de práticas de cortesia internacional. c) As convenções internacionais, que podem ser registradas ou não pela escrita, são consideradas, independentemente de sua denominação, fontes por excelência, previstas originariamente no Estatuto da CIJ. d) Em face do caráter difuso da sociedade internacional, bem como da proliferação de tribunais internacionais, verifica-se no direito internacional crescente invocação de decisões judiciais antecedentes, arroladas como opinio juris, ainda que não previstas no Estatuto da CIJ. e) Ainda que não prevista em tratado ou no Estatuto da CIJ, a invocação crescente de normas imperativas confere ao jus cogens manifesta qualidade de fonte da disciplina, a Prof. Thális Andrade 18

19 par de atos de organizações internacionais, como resoluções da ONU. O item A está errado, pois a equidade só será empregada caso ass partes assim concordem expressamente. Por esse obstáculo a mais para sua utilização, ela também não é fonte usada com frequencia. O item B está perfeito, pois costume é prática reiterada e uniforme (elemento objetivo), incorporada na convicção dos outros sujeitos de que deve ser aceita como direito (elemento subjetivo). O erro da C é que convenções internacionais (tratados), como veremos na aula seguinte, são fontes necessariamente escritas (positivadas). O erro do item D é que decisões judiciárias de tribunais, apesar de serem consideradas como fontes de DIP, não possuem o elemento opinio juris. Esse é atributo tão somente da fonte costume! O erro do item E é que Resoluções da ONU são atos unilaterais e não jus cogens. As normas reputadas jus cogens são as que, em virtude da natureza do seu conteúdo de ordem pública, vinculam todos os Estados e não apenas os países que ratificaram esse tipo de tratado. Assim, o jus cogens é o direito cogente, de aplicação imperativa, que se opera, inclusive, independente de ratificação. Essas normas não admitem acordo em contrário, não podendo ser derrogadas pelas partes num tratado. São reconhecidas pela comunidade internacional sem a necessidade de uma aprovação unânime, mas com exigência do reconhecimento por um número considerável e representativo dos diversos setores da comunidade internacional (ex. liberdade dos mares, da coexistência pacífica, da autodeterminação dos povos, da proibição da escravatura, da pirataria). São, portanto, fontes de DIP, apesar de não constarem no rol do art. 38 do Estatuto da CIJ. Destacamos ainda que a doutrina elenca o soft law, também como uma fonte de DIP não estatutária (não previsto no estatuto da CIJ). São regras de obrigatoriedade limitada ou inexistente, de elaboração rápida, mas cujo descumprimento nem sempre enseja sanção. No entanto, elas podem vir a se tornar em normas tradicionais. Exemplo desse tipo de fonte é a Agenda 21 para o meio ambiente, ou ainda, Metas do Milênio da ONU. Prof. Thális Andrade 19

20 (ESAF/CGU/2008) A respeito das fontes de Direito Internacional, assinale a opção correta. a) O desrespeito a um costume internacional não é suficiente para que haja uma violação ao Direito Internacional. Apenas o desrespeito a um tratado internacional pode ser considerado uma quebra do Direito Internacional. b) É possível que um país se vincule a um tratado internacional cuja versão autêntica não tenha sido adotada em seu próprio idioma. c) As normas de jus cogens vinculam apenas os países que ratificaram os tratados internacionais que as contêm. d) Preâmbulos e anexos de tratados internacionais não criam obrigações jurídicas para os Estados Partes, servindo apenas de meio para auxiliar a interpretação da parte dispositiva do tratado internacional. e) Emendas a tratados internacionais apenas entram em vigor após o aval da Organização das Nações Unidas. O desrespeito a qualquer fonte de DIP estatuída no art. 38 do Estatuto da CIJ, inclusive o costume, constitui-se num ato ilícito e pode ensejar responsabilidade internacional. Portanto, errada a alternativa A. A alternativa B, por sua vez está correta, pois um país pode se vincular a um tratado internacional cuja versão autêntica não tenha sido adotada em seu próprio idioma. Esse é o caso dos acordos da OMC, que têm como idiomas oficiais inglês, francês e espanhol. Isso não obstante, 159 membros, dentre eles o Brasil, ratificaram esses tratados. Da mesma forma, o Brasil ratificou a Carta da ONU (idiomas árabe, chinês, espanhol, francês, inglês e russo) e a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 (idiomas chinês, espanhol, francês, inglês e russo). Portanto, certa a alternativa B. Já no item C, o equívoco está em se afirmar que as normas de jus cogens vinculam apenas os países que ratificaram esse tipo de tratado. Ora, a força do jus cogens é a sua imperatividade, que se opera, inclusive, independente de ratificação. Essas normas não admitem acordo em contrário, não podendo ser derrogadas pelas partes num tratado. São reconhecidas pela comunidade internacional sem a necessidade de uma aprovação unânime, mas com exigência do reconhecimento por um número considerável e representativo dos diversos setores da comunidade internacional (ex. liberdade dos mares, da coexistência pacífica, da autodeterminação dos povos, da proibição da escravatura, da pirataria). No item seguinte, preâmbulos e anexos de tratados internacionais podem Prof. Thális Andrade 20

21 sim criar obrigações jurídicas para os Estados-Partes. Veja-se o art. 31 da Convenção de Viena do Direito dos Tratados de 1969 (CVDT), que será tema de nossa próxima aula: 1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade. 2. Para os fins de interpretação de um tratado, o contexto compreenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos: a) qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes em conexão com a conclusão do tratado; b) qualquer instrumento estabelecido por uma ou várias partes em conexão com a conclusão do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado. 3. Serão levados em consideração, juntamente com o contexto: a) qualquer acordo posterior entre as partes relativo à interpretação do tratado ou à aplicação de suas disposições; b) qualquer prática seguida posteriormente na aplicação do tratado, pela qual se estabeleça o acordo das partes relativo à sua interpretação; c) quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as partes. 4. Um termo será entendido em sentido especial se estiver estabelecido que essa era a intenção das partes. Portanto, se o preâmbulo dispuser de forma diversa do texto do tratado, poderá desobrigar ou obrigar algum Estado parte a cumprir ou não a obrigação nele constante. Errada, portanto, a alternativa D. Por fim, as emendas a tratados internacionais, para entrarem em vigor, não necessitam do aval da Organização das Nações Unidas. Ora, os tratados são baseados no consentimento das partes contratantes. O aval da ONU só se faz necessário no caso dessa organização ser parte num tratado. Para não se confundir: O que artigo 80 da Convenção de Viena do Direito dos Tratados de 1969 (CVDT) exige é o envio dos tratados em vigor para o Secretariado da ONU, para fins de registro ou de classificação e catalogação, conforme o caso, bem Prof. Thális Andrade 21

22 como de publicação. Isso é feito depois que o tratado entra em vigor, apenas para efeitos de catálogo, não havendo vinculação alguma quanto aos seus efeitos. Portanto, errada a alternativa E. Falemos agora de outro tema importante que já foi alvo de prova e toca de alguma maneira no assunto de nossa aula... A constitucionalização de algumas normas de DIP na CF/88! (CESPE/Juiz Federal TRF 5/2009) A CF deu especial destaque ao direito internacional público, ao dispor a respeito dos princípios que devem nortear as relações internacionais brasileiras. Supondo que um país vizinho da América do Sul decretasse a prisão de um ex-presidente ditador, após o devido processo legal, e os EUA diplomaticamente condenassem essa decisão por simpatizarem com o ex-dirigente, o Brasil deveria: a) agir da mesma forma que os EUA, tendo em vista a importância desse país no mundo. b) interferir na decisão daquele país vizinho, a fim de garantir a sua hegemonia política na América Latina. c) respeitar a decisão do país sul-americano, tendo em vista o princípio da independência nacional e da igualdade entre os Estados. d) agir da mesma forma que os EUA, visando ao princípio da concessão de asilo político. e) condenar a prisão por ser ela contrária ao princípio da prevalência dos direitos humanos. A questão aborda os princípios que regem o Brasil nas relações internacionais, encontráveis no artigo 4º da CF: Art. 4º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; Prof. Thális Andrade 22

23 V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Os princípios são autoexplicativos. Não temos questões sobre o alcance de seus conceitos! Dito isso, passemos então às alternativas... A questão não oferece maiores problemas porquanto, conforme visto, a República Federativa Brasileira tem amplamente defendido a independência, a não intervenção e a soberania. Tudo isso quer dizer que o Estado brasileiro preza, na esfera internacional, a individualidade de cada país. Portanto, cada Estado não deve se intrometer nas atitudes do outro. Assim, ainda que os EUA seja mais forte, esses princípios prescritos na CF brasileira resguardam a igualdade formal entre os Estados, seja qual for o seu tamanho territorial, peso econômico ou força armamentista, o que invalida as alternativas A e B. Da mesma forma o Brasil não deve se intrometer para conceder asilo político, pois a decisão do Estado vizinho é soberana, sendo esse um valor observado pelo constituinte brasileiro. Errada, portanto, a letra D. Quanto ao eventual desrespeito aos direitos humanos, tal fato não se observa na alternativa uma vez que ela é explícita em descrever que se observou o devido processo legal. Errada também a letra E. Portanto, a única alternativa correta é a C, pois contempla a possibilidade de não intervenção do Brasil nos atos do país vizinho. Vejamos mais uma questão sobre o tema... Prof. Thális Andrade 23

24 (CESPE/Diplomacia/2012) A República Federativa do Brasil rege-se, em suas relações internacionais, por princípios de direito internacional público previstos de forma expressa na CF. Acerca da constitucionalização do direito internacional público no ordenamento jurídico brasileiro, julgue (C ou E) os itens subsequentes. a) O compromisso da República Federativa do Brasil com a manutenção da paz e com a não beligerância é enfatizado por referências textuais da Lei Maior à solução pacífica de controvérsias na ordem internacional. b) No Brasil, a não intervenção e a não ingerência em assuntos internos de outras nações estão incorporadas à CF como normas que impedem o país de, sem prévia declaração de guerra, empregar suas Forças Armadas fora do território nacional. Analisando o item A vemos que está correto, pois trata justamente dos incisos V e VI do art. 4º da CF/88... Sobre o item B, de fato a não intervenção e não ingerência consta no art. 4º da CF/88. No entanto, não exigem prévia Declaração de Guerra. São normas que por si só, enfatizam justamente o contrário, a não intervenção nos assuntos de outros governos soberanos. Além disso, o dispositivo que busca evitar a guerra é o inciso VI, que trata da defesa da paz. Por hoje é só pessoal. Na aula seguinte daremos continuidade ao tema, abordando a mais importante fonte de DIP: os tratados. Grande abraço a todos e continuem estudando. Prof. Thális Andrade 24

25 Questões analisadas nesta aula 1. (inédita) As fontes do Direito Internacional Público tem como base o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, podendo-se se somar a este dispositivo a seguinte alternativa: a) Contratos internacionais. b) Constituição dos Estados. c) Lex mercatoria. d) Algumas leis internas. e) Determinados atos unilaterais dos Estados e algumas decisões de organizações internacionais. 2. (inédita) Segundo o estatuto da Corte Internacional de Justiça, os sujeitos de DIP não precisam observar o comando jurídico proveniente de: a) a jurisprudência internacional b) o costume internacional c) os princípios gerais de direito d) pareceres emitidos por Organizações Internacionais e) as convenções internacionais 3. (CESPE/AGU/2009) Ao longo da história, empregaram-se diversas denominações para designar o Direito Internacional. Os romanos utilizavam a expressão ius gentium (direito das gentes ou direito dos povos). Entretanto, pode-se afirmar que foi na Europa Ocidental do século XVI que o Direito Internacional surgiu nas suas bases modernas. A Paz de Vestfália (1648) é considerada o marco do início do Direito Internacional, ao viabilizar a independência de diversos estados europeus. O Direito Internacional Público surgiu com o Estado Moderno. Quando da formação da Corte Internacional de Justiça, após a II Guerra Mundial, indagou-se quais seriam as normas que poderiam instrumentalizar o exercício da Prof. Thális Andrade 25