DIREITO CONSTITUCIONAL

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1 Márcio André Lopes Cavalcante Processos excluídos deste informativo esquematizado por não terem sido concluídos em virtude de pedidos de vista: RE /RJ; HC /PI. Julgados excluídos por terem menor relevância para concursos públicos ou por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: ADI 1835/SC; ADI 2799/RS; Inq 2589/RS. ÍNDICE Direito Constitucional Julgamento monocrático do RE pelo Ministro Relator. Lei estadual não pode dispor sobre inspeção técnica veicular. CE não pode dispor sobre as atribuições para a defesa dos direitos das populações indígenas. Membro do MPT tem legitimidade para interpor RE contra decisões do TST. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Direito Administrativo Serviços sociais autônomos não precisam realizar concurso público. Lei estadual que trata sobre a nomeação e destituição de dirigentes de agências reguladoras. CE não pode ampliar a abrangência do art. 19 do ADCT da CF/88. Inconstitucionalidade de norma estadual que estipula prazos para o pagamento de indenização em caso de encampação. Direito Penal Natureza e quantidade da droga: o mesmo fato só pode ser utilizado para aumentar a pena base ou para analisar o tráfico privilegiado. Dosimetria da pena no caso de tráfico de drogas. Direito Processual Penal Competência no caso de crimes cometidos contra sociedades de economia mista federal. Princípio da correlação (congruência), causa de aumento e emendatio libelli. Direito Tributário Protocolo ICMS 21/2011 do Confaz é inconstitucional. Importante!!! DIREITO CONSTITUCIONAL Julgamento monocrático do RE pelo Ministro Relator O Tribunal de Justiça julga as ações de controle concentrado de constitucionalidade em âmbito estadual. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 1

2 Se o parâmetro, ou seja, a norma da Constituição Estadual que foi apontada como violada, for uma norma de reprodução obrigatória, caberá recurso extraordinário contra o acórdão do TJ. Chegando esse RE na Corte Suprema, o Ministro Relator poderá, monocraticamente, negar provimento ao recurso se a decisão impugnada estiver de acordo com pacífica jurisprudência do STF sobre o tema. STF. Plenário. RE ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 18/9/2014 (Info 759). Constituição estadual Os Estados-membros são organizados por meio de Constituições estaduais, que deverão observar os princípios da Constituição Federal (art. 25 da CF/88). As leis ou atos normativos estaduais ou municipais que contrariarem a Constituição estadual são inconstitucionais. Essa violação à Constituição estadual pode ser reconhecida por meio de controle difuso ou abstrato. Como é feito o controle abstrato de constitucionalidade em face da Constituição estadual? Se uma lei ou um ato normativo estadual ou municipal violar a Constituição estadual, será possível a propositura de uma representação de inconstitucionalidade para que seja reconhecido esse vício. Veja o que diz a CF/88 sobre o tema: Art (...) 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. A CF/88 utilizou o termo representação de inconstitucionalidade, mas é plenamente possível que a chamemos de ação direta de inconstitucionalidade estadual (ADI estadual). Vejamos um pouco mais sobre essa representação de inconstitucionalidade: Regras: a disciplina sobre a representação de inconstitucionalidade deverá ser prevista na própria Constituição estadual. Objeto de controle: somente caberá a representação de inconstitucionalidade contra leis ou atos normativos estaduais ou municipais. É possível, em tese, que seja proposta uma ADI estadual contra a Lei Orgânica do Município. Quem julga: o Tribunal de Justiça. Legitimados: a Constituição estadual é quem definirá quais são as pessoas que têm legitimidade para propor a ação. A CF/88 proíbe que seja apenas um legitimado. Havia uma dúvida se a Constituição estadual, ao prever os legitimados para a ação, deveria seguir o mesmo parâmetro utilizado para a ADI no art. 103 da CF/88. Em outras palavras, havia uma corrente que defendia que o constituinte estadual deveria apenas adaptar os cargos previstos no art. 103 da CF/88 para o âmbito dos Estados. Ex: o art. 103, I, fala em Presidente da República; logo, um dos legitimados seria o Governador do Estado; o inciso VI menciona o Procurador-Geral da República, de forma que o Procurador-Geral de Justiça seria outro legitimado. Sobre o tema, o STF já decidiu que a Constituição estadual poderá instituir outros legitimados que não encontram correspondência no art. 103 da CF/88. Ex: o Defensor Público-Geral do Estado poderá ser um dos legitimados mesmo essa carreira não estando contemplada no art. 103 da CF/88. Parâmetro: na ADI estadual, o TJ irá analisar se a lei ou ato normativo atacado viola ou não a Constituição Estadual. Este é o parâmetro da ação. Não se irá aqui analisar a Constituição Federal. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 2

3 Não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição Federal. (ADI 347, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20/09/2006). Obs: o DF não é regido por Constituição Estadual, mas sim por meio de Lei Orgânica. Esta, contudo, funciona como se fosse uma Constituição Estadual. Então, no DF também existe a representação de inconstitucionalidade, sendo que o parâmetro é a Lei Orgânica distrital. Efeitos da decisão: ex tunc (como regra) e erga omnes. Recurso contra a decisão do TJ: Em regra, contra a decisão do TJ que julga a representação de inconstitucionalidade não cabe recurso, salvo eventuais embargos de declaração. Exceção: da decisão do TJ caberá recurso extraordinário ao STF se a norma da Constituição Estadual que foi apontada como violada (parâmetro) for uma norma de reprodução obrigatória (aquela que é prevista na CF/88 e que também deve ser repetida na CE). Ex: na ADI estadual, argumenta-se que a lei estadual viola o art. XX da Constituição Estadual, que trata sobre a iniciativa privativa do Chefe do Executivo para leis (esse art. XX da CE reproduz uma regra do art. 61 da CF/88); o TJ julga a ADI improcedente; o autor da ADI poderá interpor recurso extraordinário no STF alegando que a decisão do TJ, ao manter a lei válida, acabou por violar não apenas o art. XX da CE, mas também o art. 61 da CF/88. Logo, o STF, como guardião da CF/88, deverá analisar se essa lei (estadual ou municipal) violou realmente a Constituição Federal. Vale ressaltar que essa decisão do STF, mesmo tendo sido proferida em RE, terá eficácia erga omnes. Importante deixar claro que se a norma parâmetro da ADI estadual (norma da CE tida como violada) for de reprodução obrigatória, caberá RE contra a decisão do TJ ainda que a lei atacada (objeto da ADI estadual) seja uma lei municipal. Chegando o RE no STF contra a decisão do TJ: Imagine que o TJ decidiu que a lei estadual é inconstitucional. Segundo o TJ, essa lei estadual violou o art. XX da Constituição estadual. Esse art. XX é uma norma de reprodução obrigatória, ou seja, é prevista na CE seguindo um modelo traçado na CF/88. Logo, cabe recurso extraordinário contra o acórdão do TJ. O STF firmou o seguinte entendimento: quando esse RE chegar ao STF, será sorteado um Ministro Relator. Este irá analisar o tema que foi decidido pelo TJ e, se a decisão impugnada estiver de acordo com a jurisprudência pacífica do STF sobre o tema, o próprio Ministro, de forma monocrática (sozinho) poderá julgar o recurso negando-lhe provimento. Ex: TJ julga inconstitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar, que trata sobre servidor público. Para o TJ, essa lei violou o art. XX da CE. Ocorre que esse art. XX é praticamente uma reprodução do art. 61, 1º, II, c, da CF/88. Diante disso, foi interposto RE contra o acórdão do TJ. Chegando no STF, o Ministro Relator, de forma monocrática, poderá negar provimento ao recurso já que é pacífico na Corte que é inconstitucional lei de iniciativa parlamentar dispondo sobre servidor público. E se a parte não concordar com a decisão monocrática do Relator, existe algum recurso cabível? SIM. A parte que não concordar com a decisão monocrática do Relator poderá interpor agravo interno (disciplinado no regimento interno do STF) que será julgado pelo Plenário da Corte. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 3

4 Lei estadual não pode dispor sobre inspeção técnica veicular É INCONSTITUCIONAL lei estadual que trate sobre inspeção técnica de veículos. Isso porque essa Lei versa sobre TRÂNSITO, matéria de competência privativa da União (art. 22, XI, da CF/88). STF. Plenário. ADI 1972/RS, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 18/9/2014 (Info 759). Lei estadual tratando sobre inspeção veicular Uma Lei do Rio Grande do Sul determinou que todos os veículos registrados no Estado deveriam ser submetidos à inspeção técnica de veículos como condição para serem licenciados. Nessa Lei também era prevista a forma como essa inspeção deveria ocorrer. Essa lei é constitucional? NÃO. A referida Lei é inconstitucional porque versa sobre TRÂNSITO, matéria de competência privativa da União (art. 22, XI, da CF/88). CE não pode dispor sobre as atribuições para a defesa dos direitos das populações indígenas É INCONSTITUCIONAL norma da Constituição Estadual que disponha as atribuições para a defesa dos direitos e interesses das populações indígenas. Isso porque somente a União pode legislar sobre a matéria, conforme determina o art. 22, XIV, da CF/88. STF. 1ª Turma. ADI 1499/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/9/2014 (Info 759). CE/PA tratava sobre responsabilidades de políticas públicas em questões indígenas A Constituição do Pará previa atribuições a serem desempenhadas pelo Estado e pelos Municípios no tocante à preservação da cultura, organização social, costumes, crenças e tradições das populações indígenas. Além disso, impunha ao Ministério Público estadual a competência para a fiscalização do cumprimento dessas responsabilidades. Tal previsão é compatível com a CF/88? NÃO. O STF entendeu que a Constituição estadual não pode tratar sobre populações indígenas, considerando que somente a União pode legislar sobre essa matéria, conforme determina o art. 22, XIV, da CF/88. Além disso, a competência para a defesa dos direitos e interesses das populações indígenas não é do Ministério Público estadual, mas sim do Ministério Público federal (art. 109, XI, da CF/88 c/c art. 5º, III, e, da LC 75/93). Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 4

5 Membro do MPT tem legitimidade para interpor RE contra decisões do TST O MPT não pode atuar diretamente no STF. O exercício das funções do MPU (dentre os quais se inclui o MPT) junto ao STF cabe privativamente ao Procurador-Geral da República. Quando se diz que o MPT não pode atuar diretamente no STF isso significa que não pode ajuizar ações originárias no STF nem pode recorrer contra decisões proferidas por essa Corte. Importante esclarecer, no entanto, que o membro do MPT pode interpor recurso extraordinário, a ser julgado pelo STF, contra uma decisão proferida pelo TST. STF. Plenário. RE /DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral) (Info 759). O Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para atuar diretamente no STF? NÃO. A jurisprudência entende que o MPT não pode atuar diretamente nessa Corte (STF Rcl 6239 AgR- AgR/RO e Rcl 7318 AgR/PB). Se for necessário, por exemplo, propor uma reclamação no STF e que seja do interesse do MPT, quem deve manejar essa reclamação é o Procurador-Geral da República. O Procurador do Trabalho não pode atuar diretamente no STF (nem mesmo o Procurador-Geral do Trabalho). O exercício das funções do Ministério Público da União junto ao Supremo Tribunal Federal cabe privativamente ao Procurador-Geral da República (ou aos Subprocuradores por ele designados), nos termos do art. 46 da LC 75/93 (Estatuto do Ministério Público da União): Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência. Art. 47. O Procurador-Geral da República designará os Subprocuradores-Gerais da República que exercerão, por delegação, suas funções junto aos diferentes órgãos jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal. Logo, o MPT é parte ilegítima para, em sede originária, atuar no STF, uma vez que integra a estrutura orgânica do Ministério Público da União, cuja atuação funcional compete, em face da própria unidade institucional, ao seu chefe, qual seja, o Procurador-Geral da República. LC 75/93: Art. 24. O Ministério Público da União compreende: I - o Ministério Público Federal; II - o Ministério Público do Trabalho; III - o Ministério Público Militar; IV - o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Art. 25. O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União (...) Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência. Art. 90. Compete ao Procurador-Geral do Trabalho exercer as funções atribuídas ao Ministério Público do Trabalho junto ao Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, propondo as ações cabíveis e manifestandose nos processos de sua competência. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 5

6 Repare que foi dito acima que o MPT não pode atuar diretamente no STF. O que se entende por atuação direta? Significa que o MPT não pode ajuizar ações originárias no STF nem pode recorrer contra decisões proferidas por esta Corte. Exemplos de atuação direta e que, portanto, não podem ser praticadas pelo MPT (devem ser feitas pelo PGR): Mandado de segurança no STF (contra decisão do CNMP, v.g.); Reclamação constitucional; Pedido de suspensão de segurança no STF; Pedido de tutela antecipada no STF; Recursos contra as decisões proferidas no STF (embargos de declaração, embargos de divergência, agravo regimental etc.). O membro do MPT pode interpor recurso extraordinário, a ser julgado pelo STF, contra uma decisão proferida pelo TST? SIM. Os membros do MPT têm atribuição para atuar perante o TST (art. 83, VI e art. 107, da LC 75/93). Isso inclui a possibilidade de eles interporem recurso extraordinário, a ser julgado pelo STF, contra decisões do TST. O que é vedado ao MPT é atuar de forma originária perante o STF. No entanto, o RE é interposto na Corte de origem (no caso, no TST) e somente depois é enviado ao STF. Logo, a interposição de RE não é considerada como uma atuação direta no STF. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios Importante!!! A proteção das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios representa um aspecto fundamental dos direitos e das prerrogativas constitucionais assegurados ao índio. Sem terem a garantia de que irão permanecer nas terras por eles já tradicionalmente ocupadas, os índios ficam expostos ao risco da desintegração cultural, da perda de sua identidade étnica, da dissolução de seus vínculos históricos, sociais e antropológicos e da erosão de sua própria consciência. Entretanto, somente são reconhecidos aos índios os direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupem se a área estiver habitada por eles na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicionalidade da ocupação). No caso concreto, o relatório elaborado pela FUNAI indicou que há mais de 70 anos não existia comunidade indígena ou posse indígena no local em disputa. Logo, o marco temporal não estava preenchido, sendo, portanto, impossível reconhecer a posse indígena daquelas terras. Em outras palavras, não estavam atendidos os requisitos necessários para se reconhecer aquela área como sendo uma terra tradicionalmente ocupada por índios, nos termos do art. 231 da CF/88. No entanto, mesmo a terra não se enquadrando no conceito do art. 231, caput e 1º da CF/88, a União pode decidir acolher as populações indígenas naquela área. Para isso, porém, terá que desapropriar as terras, pagando justa e prévia indenização em dinheiro aos proprietários, considerando que, não sendo terras tradicionalmente ocupadas por índios, essa área não se constitui em bem da União (art. 20, XI, da CF/88). STF. 2ª Turma. RMS 29087/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão, Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/9/2014 (Info 759). Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 6

7 O que são as chamadas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios? Segundo o 1º do art. 231 da CF/88 são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: as que eles habitam em caráter permanente; as utilizadas para suas atividades produtivas; as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar; e as necessárias a sua reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e tradições). Vale ressaltar que se a terra já foi habitada pelos índios, porém quando foi editada a CF/88 o aldeamento já estava extinto, ela não será considerada terra indígena. Confira: Súmula 650-STF: Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto. A quem pertencem as terras tradicionalmente ocupadas por índios? Pertencem à União (art. 20, XI, da CF/88). No entanto, essas terras destinam-se à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Em suma, são bens da União, mas para serem usadas pelos índios. Por isso, alguns autores classificam essas terras como sendo bens públicos de uso especial. Qual é a proteção conferida às terras tradicionalmente ocupadas por índios? A CF/88 garante aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, exercendo sobre elas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos. Essas terras são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas são imprescritíveis. Para que os índios possam exercer seus direitos compete à União fazer a demarcação dessas terras. Remoção dos grupos indígenas de suas terras Em regra, é vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras. Existem duas exceções em que isso e possível: a) Em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco a população indígena. Nessa hipótese, os índios são retirados imediatamente e, depois, essa remoção é submetida à aprovação do Congresso Nacional, que poderá concordar ou determinar o retorno. b) Se a remoção for de interesse da soberania do País. Nesse hipótese, os índios somente poderão ser retirados após deliberação do Congresso Nacional. Obs: tão logo cesse o risco que ensejou a remoção, os índios deverão retornar às suas terras. Resumindo: A remoção dos índios de suas terras só pode ocorrer em duas hipóteses: 1ª) Catástrofe ou epidemia. O CN deverá referendar (ratificar) a remoção que foi realizada. 2ª) Interesse da soberania do país O CN deverá autorizar a remoção antes que ela seja realizada. Atividades que só podem ser exercidas nas terras indígenas com autorização do CN Existem duas atividades que somente podem ser exercidas em terras indígenas se houver autorização do Congresso Nacional: o aproveitamento dos recursos hídricos (incluídos os potenciais energéticos). Ex: hidrelétrica; a pesquisa e a lavra das riquezas minerais. Ex: petróleo. Nesses dois casos, para que tais atividades sejam desenvolvidas é necessário que, antes, as comunidades afetadas sejam ouvidas e que haja autorização do Congresso Nacional por meio de decreto legislativo (art. 49, XVI, da CF/88). Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 7

8 Se for autorizada a atividade, deverá ser assegurada aos índios uma participação nos resultados da lavra, na forma da lei. Demarcação das terras indígenas Os índios possuem direitos sobre as terras por eles ocupadas tradicionalmente. Tais direitos decorrem da própria Constituição e existem mesmo que as terras ainda não estejam demarcadas. No entanto, o legislador determinou que a União fizesse essa demarcação a fim de facilitar a defesa desses direitos. A demarcação é um processo administrativo realizado nos termos do Decreto 1.775/96. Vejamos o resumo das principais etapas do procedimento: As terras tradicionalmente ocupadas por índios devem ser administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação da FUNAI. A demarcação será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará estudo antropológico de identificação. Além disso, a FUNAI designará grupo técnico especializado (composto preferencialmente por servidores da Fundação) com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etnohistórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação. O grupo indígena envolvido, representado segundo suas formas próprias, participará do procedimento em todas as suas fases. Se já houver não índios ocupando a área sob demarcação, a FUNAI deverá dar prioridade para a demarcação dessa referida terra. Os Estados e Municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados podem se manifestar, apresentando à FUNAI todas as provas que tiverem, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, no relatório que foi feito pelo grupo técnico. Ao final, a FUNAI encaminhará o procedimento ao Ministro de Estado da Justiça. Em até 30 dias após o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justiça decidirá: I - declarando, mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua demarcação; II determinando novas diligências que julgue necessárias e que deverão ser cumpridas em até 90 dias; III - desaprovando a identificação e retornando os autos à FUNAI, mediante decisão fundamentada. Após a portaria do Ministro da Justiça, o Presidente da República homologará a demarcação das terras indígenas mediante decreto. Em até 30 dias após a publicação do decreto de homologação, a FUNAI promoverá o respectivo registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimônio da União (SPU). A FUNAI poderá, no exercício do poder de polícia, disciplinar o ingresso e trânsito de terceiros em áreas em que se constate a presença de índios isolados, bem como tomar as providências necessárias à proteção aos índios. Obs1: a demarcação se dá por meio de processo administrativo (não é judicial). Além disso, importante ressaltar que o Congresso Nacional não participa da demarcação, ocorrendo ela apenas no âmbito do Poder Executivo. Obs2: mesmo após o processo de demarcação, a propriedade dessas terras continua sendo da União (art. 20, XI). Os índios detêm apenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 8

9 O que acontece se já havia pessoas morando nas terras demarcadas? E se essas pessoas possuíam títulos de propriedade registrados em cartório? Os não índios devem ser retirados do local, salvo se integrarem as comunidades indígenas locais e os próprios índios permitirem a sua presença (ex: um não índio que é casado com um índia e já more no local, fazendo parte da comunidade). O que se está querendo dizer aqui é que os não índios não possuem o direito subjetivo de permanecerem no local mesmo que provem que lá moravam de boa-fé ou mesmo que apresentem documentos de propriedade dos imóveis localizados na área. A CF/88 determinou que são nulos os atos que reconheçam direitos de ocupação, domínio (propriedade) ou a posse relacionados com imóveis localizados dentro de terras indígenas. Logo, se um não índio possuir uma escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis afirmando que ele é proprietário de um lote existente dentro de uma terra indígena, esse registro é nulo e extinto, não produzindo efeitos jurídicos. Os não índios que forem retirados das terras demarcadas deverão ser indenizados? NÃO. Em regra, os não índios que forem retirados das terras demarcadas não têm direito à indenização. Isso porque eles estavam ocupando terras que pertenciam à União. Logo, mesmo que tivessem supostos títulos de propriedade, estes eram nulos porque foram expedidos em contrariedade com o art. 20, XI e art. 231 da CF/88. Exceção: tais pessoas poderão ser indenizadas pelas benfeitorias que realizaram no local, desde que fique provado que a ocupação era de boa-fé. Se estiverem de má-fé, não terão direito nem mesmo à indenização pelas benfeitorias. 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. Decisão do STF Em recente julgado no qual se alegava a nulidade da portaria e do processo administrativo de demarcação de uma terra indígena no Mato Grosso do Sul, o STF fez algumas considerações interessantes sobre o tema. Confira as principais: A proteção das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios representa um aspecto fundamental dos direitos e das prerrogativas constitucionais assegurados ao índio. Sem ter a garantia de que irá permanecer nas terras por ele já tradicionalmente ocupadas, os índios ficam expostos ao risco da desintegração cultural, da perda de sua identidade étnica, da dissolução de seus vínculos históricos, sociais e antropológicos e da erosão de sua própria consciência. Entretanto, somente são reconhecidos aos índios os direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupem se a área estiver habitada por eles na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicionalidade da ocupação). No caso concreto, por exemplo, o relatório elaborado pela FUNAI indicou que há mais de 70 anos não existia comunidade indígena ou posse indígena no local em disputa. Logo, o marco temporal não estava preenchido, sendo, portanto, impossível reconhecer a posse indígena daquelas terras. Em outras palavras, não estavam atendidos os requisitos necessários para se reconhecer aquela área como sendo uma terra tradicionalmente ocupada por índios, nos termos do art. 231 da CF/88. No entanto, mesmo a terra não se enquadrando no conceito do art. 231, caput e 1º da CF/88, a União pode decidir acolher as populações indígenas naquela área. Para isso, porém, terá que desapropriar as terras, pagando justa e prévia indenização em dinheiro aos proprietários, considerando que, não sendo terras tradicionalmente ocupadas por índios, essa área não se constitui em bem da União (art. 20, XI). Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 9

10 DIREITO ADMINISTRATIVO Serviços sociais autônomos não precisam realizar concurso público Importante!!! Os serviços sociais autônomos precisam realizar concurso público para contratar seu pessoal? NÃO. Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de concurso público (art. 37, II, da CF/88) para contratação de seu pessoal. STF. Plenário. RE /DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral) (Info 759). Serviços sociais autônomos Serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por lei, e que se destinam a prestar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais. Os serviços sociais autônomos são também conhecidos como sistema S pelo fato de geralmente começarem com a letra S e por estarem ligadas aos Sindicatos. Exemplos: SESI, SENAC, SESC, SENAI, SEST, SENAT etc. Os serviços sociais autônomos integram a Administração Pública? NÃO. Não integram a Administração Pública direta ou indireta. São pessoas jurídicas de direito privado que cooperam com o Estado, mas que com este não se confundem, sendo considerados entes paraestatais. Tais entidades gozam, assim, de autonomia administrativa. Importante ressaltar, no entanto, que essa autonomia tem limites e o TCU exerce um controle finalístico sobre elas fiscalizando aaplicação dos recursos recebidos. Tal sujeição decorre do art. 183 do Decreto-lei 200/1967 e do art. 70 da CF/88. Características dos serviços sociais autônomos Segundo o STF, podemos apontar as seguintes características dos serviços sociais autônomos: a) dedicam-se a atividades privadas de interesse coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado; b) atuam em regime de mera colaboração com o Poder Público; c) possuem patrimônio e receita próprios, constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias que a própria lei de criação institui em seu favor; e d) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos, inclusive no que se refere à elaboração de seus orçamentos, ao estabelecimento de prioridades e à definição de seus quadros de cargos e salários, segundo orientação política própria. Deve-se esclarecer que as entidades do Sistema S não se confundem nem se equiparam a outros organismos criados após a CF/88, como a Associação dos Pioneiros Sociais - APS; a Agência de Promoção de Exportações do Brasil - APEX; e também a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - ABDI, cuja configuração jurídica teria peculiaridades próprias. Qual é a fonte de renda dos serviços sociais autônomos? Os serviços sociais autônomos são mantidos por meio de contribuição compulsória paga pelos empregadores com base na folha de salários. Esta contribuição possui natureza jurídica de tributo, sendo chamada de Contribuição para os serviços sociais autônomos e está prevista no art. 240 da CF/88: Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 10

11 Art Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são considerados recursos públicos? NÃO. Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado sistema S, embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública. Assim, quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos perde o caráter de recurso público (STF. Plenário. ACO 1953 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/12/2013). Os serviços sociais autônomos gozam de imunidade tributária recíproca? NÃO. Os Serviços Sociais Autônomos, por não serem integrantes da Administração direta ou indireta, NÃO gozam da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da CF/88 e nos arts. 9º, IV, c e 14 do CTN. Por outro lado, é importante ressaltar que as entidades integrantes do cognominado Sistema S gozam de isenção tributária especial por expressa disposição dos arts. 12 e 13 da Lei n /55. (STF. 1ª Turma. ARE AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/06/2013). Os serviços sociais autônomos gozam das prerrogativas processuais inerentes à Fazenda Pública (ex: prazo em dobro para recorrer)? NÃO. As entidades paraestatais não gozam dos privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública. Nesse sentido: STF. AI RG, julgado em 09/06/2011. Os serviços sociais autônomos estão sujeitos às regras da Lei de Licitações e Contratos (Lei n /93)? NÃO. Segundo o TCU, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância da Lei n /93 por não se enquadrarem na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da referida Lei. Assim, os serviços sociais autônomos, ao contratarem, deverão obedecer as regras previstas nos seus regulamentos próprios devidamente publicados (Regulamento Simplificado do Sistema S ) (Decisão nº 907/1997 Plenário TCU). Os funcionários dos serviços sociais autônomos são estatutários ou celetistas? Celetistas, ou seja, os funcionários dos serviços sociais autônomos são contratos e regidos pela CLT considerando que, repita-se, tais entidades não integram a Administração Pública. Os serviços sociais autônomos precisam realizar concurso público para contratar seu pessoal? NÃO. Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de concurso público (art. 37, II, da CF/88) para contratação de seu pessoal (STF. Plenário. RE /DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014) (repercussão geral) (Info 759). Vale ressaltar, no entanto, que o fato de as entidades do Sistema S não estarem submetidas aos ditames constitucionais do art. 37, não as exime de manterem um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal. De quem é a competência para julgar as causas envolvendo os serviços sociais autônomos? Em regra, a competência é da Justiça Comum Estadual (STF. RE /SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 31/10/2006). Nesse sentido: Súmula 516-STF: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito a jurisdição da justiça estadual. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 11

12 Lei estadual que trata sobre a nomeação e destituição de dirigentes de agências reguladoras É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência reguladora somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa. Por outro lado, é INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes (at. 2º da CF/88). STF. Plenário. ADI 1949/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/9/2014 (Info 759). Imagine a seguinte situação: No Estado do Rio Grande do Sul foi editada uma lei criando determinada agência reguladora (autarquia sob regime especial). O art. 7º da Lei estabeleceu que os dirigentes da agência somente poderiam ser nomeados, para um mandato de 4 anos, após serem previamente aprovados pela Assembleia Legislativa. Segundo o art. 8º da Lei, no curso desses mandatos, os dirigentes somente podem ser destituídos de seus cargos por decisão da Assembleia Legislativa. O art. 7º, que prevê a prévia aprovação da indicação dos nomes pela ALE, é constitucional? SIM. De acordo com o STF, a CF/88 permite que a legislação condicione a nomeação de determinados titulares de cargos públicos à prévia aprovação do Senado Federal (art. 52, III). Logo, esse mesmo modelo poderá ser aplicado aos Estados-membros, por força do princípio da simetria. O art. 8º, que prevê a forma de destituição dos dirigentes, é constitucional? NÃO. É inconstitucional a Lei estadual que prevê que os dirigentes de agência reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes (at. 2º da CF/88). Segundo o STF, o legislador infraconstitucional não pode criar ou ampliar os campos de intersecção entre os Poderes estatais constituídos, sem autorização constitucional, como no caso em que extirpa a possibilidade de qualquer participação do governador na destituição de dirigente de agência reguladora e transfere de maneira ilegítima, a totalidade da atribuição ao Poder Legislativo local. Em outras palavras, o legislador estadual criou uma nova forma de interferência do Poder Legislativo na administração do Poder Executivo sem que isso tenha sido previsto no modelo da CF/88. Como foi declarada inconstitucional essa previsão, o STF decidiu que, enquanto não fosse editada outra lei estadual, deveria ser aplicada, na referida agência a regra da Lei federal n /2000, que trata sobre as agências reguladoras em âmbito nacional. De acordo com essa lei, os conselheiros e diretores das agências somente perderão o mandato nas seguintes hipóteses: a) renúncia; b) condenação judicial transitada em julgado; ou c) processo administrativo disciplinar. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 12

13 CE não pode ampliar a abrangência do art. 19 do ADCT da CF/88 É INCONSTITUCIONAL norma da Constituição estadual que amplia a abrangência do art. 19 do ADCT da CF/88 e confere estabilidade para servidores das empresas públicas e sociedades de economia mista que ingressaram sem concurso público até cinco anos antes da CF/88. STF. Plenário. ADI 1808/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2014 (Info 759). Art. 19 do ADCT da CF/88 O ADCT da CF/88 previu que os servidores públicos que estavam em exercício há pelo menos 5 anos quando a Constituição Federal foi promulgada, devem ser considerados estáveis mesmo que não tenham sido admitidos por meio de concurso público. Desse modo, quem ingressou no serviço público, sem concurso, até 05/10/1983 e assim permaneceu, de forma continuada, tornou-se estável com a edição da CF/88 (estabilidade extraordinária). Trata-se, contudo, de regra excepcional e que somente vigorou para esses casos. Veja a redação do dispositivo: Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. (...) 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor. 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei. Repare que o art. 19 do ADCT fala apenas em servidores públicos civis da Administração Direta e das autarquias e fundações públicas. O que fez a Constituição do Estado do Amazonas? O art. 6º do ADCT da Constituição do Estado do Amazonas estabeleceu que os servidores estaduais da Administração Direta, das autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista que foram admitidos na Administração Pública, sem concurso público, até o dia 05/10/1983, seriam considerados estáveis. Essa previsão da CE/AM é compatível com a CF/88? NÃO. A CE/AM, ao prever que os servidores das empresas públicas e sociedades de economia mista também seriam estáveis, ampliou indevidamente o art. 19 do ADCT da CF/88. Em outras palavras, a Carta Estadual conferiu uma estabilidade maior do que aquela que foi prevista na Constituição Federal. O STF entende que é inconstitucional a norma estadual que amplie o art. 19 do ADCT porque essa previsão é uma exceção à regra do concurso público, de forma que deve ser interpretada restritivamente. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 13

14 Inconstitucionalidade de norma estadual que estipula prazos para o pagamento de indenização em caso de encampação É INCONSTITUCIONAL norma da Constituição Estadual que preveja que o Estado (poder concedente) terá até 25 anos para pagar a indenização decorrente da encampação do serviço público que era prestado pela empresa concessionária. STF. Plenário. ADI 1746/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/9/2014 (Info 759). O que é concessão de serviço público? A concessão de serviço público ocorre quando: - a União, o Estado, o DF ou o Município (poder concedente) - após a realização de uma licitação (na modalidade concorrência) - delega, por meio de um contrato, a prestação de um serviço público - a uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas - que demonstre capacidade para seu desempenho, - por sua conta e risco e - por prazo determinado. A concessão de serviços públicos encontra-se regida pela Lei n /95 que foi editada pela União com base no art. 22, XXVII e art. 175, parágrafo único, I, da CF/88. O que é encampação? Encampação é o nome que se dá para... - a retomada pelo poder concedente - do serviço público que havia sido transferido ao particular (concessionário) - durante o prazo da concessão, - por motivo de interesse público, - mediante lei específica que autorize e - após prévio pagamento da indenização. A encampação é prevista no art. 37 da Lei n /95. Imagine agora a seguinte situação: O parágrafo único do art. 293 da Constituição de São Paulo previu que haveria a encampação do serviço de saneamento básico no Estado e que a empresa concessionária receberia o pagamento da indenização no prazo de até 25 anos. Essa previsão é constitucional? NÃO. O contrato de concessão é um acordo típico, bilateral e oneroso, formalizado entre o poder concedente e a empresa concessionária, no qual estão previstas as vantagens e os encargos recíprocos e no qual são fixadas, entre outras cláusulas, a forma de prestação e de remuneração do serviço e os termos de encerramento do pacto celebrado. É até permitido que o poder concedente altere as regras do contrato de maneira unilateral, sempre que isso atender ao interesse público e a necessidade de melhorar o atendimento aos usuários. No entanto, tais mudanças não poderão desrespeitar o equilíbrio econômico-financeiro do pacto e as vantagens inicialmente asseguradas à empresa concessionária. Em outras palavras, o poder de modificar unilateralmente o contrato constitui prerrogativa à disposição da Administração para atender ao interesse público, e não instrumento de arbitrariedade ou fonte de enriquecimento ilícito do Estado. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 14

15 No caso concreto, a dilação do prazo de ressarcimento, no caso de encampação, para até 25 anos, traz grave ônus financeiro à contratada e viola as garantias decorrentes do ato jurídico perfeito e do art. 37, XXI, da CF/88, o qual impõe à Administração o respeito às condições efetivas da proposta formalizada. Além disso, o Tribunal considerou que o constituinte estadual legislou sobre matéria reservada à União (art. 22, XXVII e art. 175, parágrafo único, I, da CF/88). DIREITO PENAL Natureza e quantidade da droga: o mesmo fato só pode ser utilizado para aumentar a pena base ou para analisar o benefício do tráfico privilegiado Importante!!! A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu e também para afastar o tráfico privilegiado (art. 33, 4º) ou para, reconhecendo-se o direito ao benefício, conceder ao réu uma menor redução de pena. Haveria, nesse caso, bis in idem. STF. 2ª Turma. RHC /MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 16/9/2014 (Info 759). Imagine a seguinte situação adaptada: João foi condenado pela prática de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n /2006) por ter sido flagrado transportando cerca de 5kg de cocaína. Na primeira fase da dosimetria da pena (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP), o juiz aumentou a pena, alegando que as circunstâncias do crime eram desfavoráveis, já que o réu foi preso transportando uma grande quantidade de droga que, pela sua natureza (cocaína), apresenta alto grau de periculosidade. O juiz poderia ter feito isso? SIM. A natureza e quantidade da droga são fatores preponderantes no momento da dosimetria da pena, conforme previsto no art. 42 da Lei n /2006: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. A defesa havia pedido que fosse reconhecido o privilégio do 4º do art. 33 da Lei n /2006: 4º Nos delitos definidos no caput e no 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. O juiz pode negar o benefício do 4º do art. 33 ou, então, reconhecer o benefício, mas reduzir a pena no mínimo previsto (1/6) utilizando como argumento o fato de que o réu foi preso com uma grande quantidade de droga mesmo já tendo utilizado essa mesma alegação para aumentar a pena base? NÃO. Em nosso exemplo, a quantidade de droga já havia sido utilizada pelo juiz para agravar a pena na 1ª fase da dosimetria da pena. Assim, se essa circunstância for novamente considerada agora na 3ª fase (análise da causa de diminuição do 4º do art. 33 da LD) haverá aí um bis in idem, ou seja, uma dupla punição por conta de um mesmo fato (quantidade da droga). Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 15

16 Dessa forma, a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas para aumentar a pena no art. 42 (1ª fase da dosimetria) e também para afastar o benefício do tráfico privilegiado ou para escolher a fração de diminuição do 4º do art. 33 da LD (3ª fase da dosimetria). O juiz deverá escolher: ou utiliza essa circunstância para aumentar a pena base ou para valorar a causa de diminuição do traficante privilegiado. Se o mesmo fato for utilizado nas duas fases, haverá bis in idem. Após alguma divergência, a posição acima explicada é o entendimento atual do STF e STJ: (...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou configurado bis in idem na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, na exasperação da pena-base e no dimensionamento previsto no 4º do art. 33 da Lei /2006. (...) STF. 1ª Turma. HC , Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 02/09/2014. (...) Em recentes decisões proferidas em 19 de dezembro de 2013, nos autos dos HC's n.º /MG e n.º /MS, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação do redutor descrito do art. 33, 4º, da Lei n.º /2006 caracteriza bis in idem, entendimento este que, embora não seja dotado de caráter vinculante, deve também ser adotado por esta Corte, em homenagem aos princípios da isonomia e da individualização da pena. No momento da individualização da pena, deve o magistrado escolher em que fase da dosimetria as circunstâncias referentes à quantidade e à natureza da droga devem ser consideradas, cuidando para que sejam valoradas apenas em uma etapa, a fim de se evitar o odioso bis in idem. (...) STJ. 6ª Turma. HC /SP, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 16/09/2014. Cuidado para não confundir. O juiz poderia ter aumentado a pena base utilizando como argumento o fato de que o entorpecente encontrado com o réu era especialmente nocivo (natureza da droga. Ex: crack) e, depois, negar o benefício do 4º do art. 33 da LD alegando que a quantidade da droga encontrada era muito grande (ex: 5kg)? SIM. Isso porque nesse caso ele estaria considerando a natureza da droga na 1ª fase e a quantidade da droga na 3ª etapa. Desse modo, não haveria bis in idem porque teriam sido utilizados fatos ( circunstâncias ) diferentes. Existe um precedente do STJ nesse sentido: (...) Não configura bis in idem a valoração na pena-base da natureza da droga (cocaína) e, na dosimetria da minorante, da quantidade da droga. (...) STJ. 6ª Turma. HC /SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/09/2014. Vejamos aqui alguns exemplos concretos para verificar se você entendeu o tema: Exemplo 1: Na 1ª fase da dosimetria, o juiz assim argumentou: aumento a pena base para 6 anos de reclusão em virtude de ter sido encontrado com o réu uma grande quantidade de droga (art. 42 da Lei n /2006). Nessa mesma sentença, na 3ª fase da dosimetria, o magistrado afirmou: reputo que o condenado não tem direito ao benefício previsto no 4º do art. 33 da Lei n /2006 considerando que a grande quantidade de droga com ele encontrada indica que se trata de réu que integra organização criminosa. Essa sentença possui um vício, pois utilizou a quantidade de droga tanto na 1ª como na 3ª fase da dosimetria da pena, incorrendo em bis in idem. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 16

17 Exemplo 2: Na 1ª fase da dosimetria, o juiz assim argumentou: aumento a pena base para 6 anos de reclusão em virtude de ter sido encontrado com o réu uma grande quantidade de droga (art. 42 da Lei n /2006). Nessa mesma sentença, na 3ª fase da dosimetria, o magistrado afirmou: reputo que o condenado tem direito ao benefício previsto no 4º do art. 33 da Lei n /2006, considerando que se trata de réu primário que preenche os requisitos legais, não havendo indícios de que se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No entanto, considerando a grande quantidade de droga encontrada em seu poder, reduzo a pena na fração de apenas 1/6. A sentença possui o mesmo vício, havendo aí bis in idem. Exemplo 3: Na 1ª fase da dosimetria, o juiz assim argumentou: aumento a pena base para 6 anos de reclusão em virtude de a droga empregada no tráfico ser a cocaína, entorpecente conhecido por seu alto poder de gerar dependência nos usuários (maior toxicidade se comparada com outras drogas), devendo essa circunstância ser considerada desfavorável, conforme autoriza o art. 42 da Lei n /2006. Nessa mesma sentença, na 3ª fase da dosimetria, o magistrado afirmou: reputo que o condenado tem direito ao benefício previsto no 4º do art. 33 da Lei n /2006, considerando que se trata de réu primário que preenche os requisitos legais, não havendo indícios de que se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No entanto, considerando a grande quantidade de droga encontrada em seu poder, reduzo a pena na fração de apenas 1/6. A sentença, nesse caso, não possui nenhuma mácula tendo em vista que na 1ª fase foi utilizada a natureza da droga como circunstância negativa e na 3ª etapa o magistrado valeu-se da quantidade do entorpecente para valorar negativamente a situação do réu. Dosimetria da pena no caso de tráfico de drogas Na dosimetria da pena de tráfico, o juiz não pode aumentar a pena base utilizando como argumento o fato de terem sido encontradas muitas trouxinhas com o réu, se o peso delas era pequeno (7,1 gramas), sendo esse fato preponderante. De igual modo, o magistrado não pode aumentar a pena pelo simples fato de a venda da droga ocorrer dentro da própria casa do condenado. Isso porque esse fato, por si só, não enseja uma maior reprovabilidade da conduta delituosa. Por fim, o julgador não pode aumentar a pena do réu porque este declarou, em seu interrogatório, que era usuário frequente de droga. O uso contumaz de drogas não pode ser empregado como indicativo de necessidade de agravamento da reprimenda, visto que a conduta do réu que vende drogas para sustentar o próprio vício é menos reprovável do que a daquele que pratica esse crime apenas com intuito de lucro. STF. 2ª Turma. RHC /MS, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, julgado em 16/9/2014 (Info 759). DOSIMETRIA DA PENA Critério trifásico A dosimetria da pena na sentença obedece a um critério trifásico: 1º passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, CP. 2º passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes. 3º passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 17

18 Este critério trifásico, elaborado por Nelson Hungria, foi adotado pelo Código Penal, sendo consagrado pela jurisprudência pátria: (...) A pena deve ser aplicada na forma estatuída no art. 68 do Código Penal, observado o critério trifásico. A pena-base é fixada de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, seguida, na fase intermediária da dosimetria, da aplicação das atenuantes e agravantes, previstas nos arts. 61 a 66 do Código Penal, para, após, na terceira etapa, considerar-se as causas de diminuição e aumento de pena, destacadas na Parte Especial e Geral do Código Penal. (...) (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp /RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 19/03/2013) PRIMEIRA FASE (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS) Na primeira fase, as chamadas circunstâncias judiciais analisadas pelo juiz são as seguintes: a) culpabilidade, b) antecedentes, c) conduta social, d) personalidade do agente, e) motivos do crime, f) circunstâncias do crime, g) consequências do crime, h) comportamento da vítima. Vejamos o que cada uma das circunstâncias judiciais significa: a) Culpabilidade: consiste na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Essa culpabilidade de que trata o art. 59 do CP não tem nada a ver com a culpabilidade como requisito do crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e inexigibilidade de conduta diversa). b) Antecedentes: são as anotações negativas que o réu possua em matéria criminal. O STJ afirma que, em face do princípio da presunção de não culpabilidade, os inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser considerados maus antecedentes. Súmula 444-STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase. c) Conduta social: é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo : RT, 2003, p. 264). Obs: o fato de o réu ser usuário de drogas não pode ser considerado, por si só, como má-conduta social para o aumento da pena-base. A dependência toxicológica é, na verdade, um infortúnio (STJ. 6ª Turma. HC DF, julgado em 2/2/2012). d) Personalidade: na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo : Saraiva, 7ª ed., 2002, p. 553) A personalidade do criminoso não pode ser valorada negativamente se não existirem, nos autos, elementos suficientes para sua efetiva e segura aferição pelo julgador (STJ HC /MG). e) Motivos: são as razões que levaram o agente a cometer a infração penal. Todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos repugnante. (NUCCI, Guilherme de Souza. ob. cit. p. 265). f) Circunstâncias do crime: são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la. [...] Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e a vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso etc. (SILVA FRANCO, Alberto. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial Parte Geral. v. I, t. I, São Paulo : RT, 1997, p. 900). Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 18

19 g) Consequências do crime: é o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico. É lógico que num homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã. Diferentemente, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois tratase de uma consequência não natural do delito. (NUCCI, Guilherme de Souza. ob. cit. p ). h) Comportamento da vítima: estudos de Vitimologia demonstram que as vítimas podem ser colaboradoras do ato criminoso, chegando-se a falar em vítimas natas (personalidades insuportáveis, criadoras de casos, extremamente antipáticas, pessoas sarcásticas, irritantes [...]) (MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. Parte Geral. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 301). CASO CONCRETO JULGADO PELO STF No caso concreto, o STF analisou uma sentença na qual o juiz condenou o réu por tráfico de drogas e, na 1ª fase da dosimetria, aumentou a pena base mencionando algumas circunstâncias que reputou negativas ao réu. Vejamos se os argumentos utilizados pelo magistrado foram aceitos pelo STF: 1º aspecto: o juiz aumentou a pena do réu alegando que a droga encontra em seu poder estava dividia em 54 trouxinhas, o que indicava potencial de alcançar um grande número de usuários. O STF, contudo, considerou esse aumento indevido. Isso porque, mesmo estando armazenada em várias trouxinhas, a droga encontrada estava em pequena quantidade (7,1 gramas), sendo esse fato preponderante. 2º aspecto: o juiz aumentou a pena do réu alegando que era reprovável o fato de o réu ter utilizado a sua própria residência para realizar o comércio da droga. O STF entendeu que o aumento era também indevido. Isso porque a utilização da própria residência como ponto de venda de drogas, por si só, não enseja uma maior reprovabilidade da conduta delituosa. 3º aspecto: o juiz aumentou a pena do réu porque este declarou, em seu interrogatório, que era usuário frequente de droga. Igualmente, o STF decidiu que esse argumento era impertinente. Isso porque o uso contumaz de drogas não pode ser empregado como indicativo de necessidade de agravamento da reprimenda, visto que a conduta do réu que vende drogas para sustentar o próprio vício é menos reprovável do que a daquele que pratica esse crime apenas com intuito de lucro. Logo, com base nessas considerações, o STF reduziu a pena aplicada. DIREITO PROCESSUAL PENAL Competência no caso de crimes cometidos contra sociedades de economia mista federal Importante!!! Em regra, os crimes cometidos contra as sociedades de economia mista federal são julgados pela Justiça Estadual. Excepcionalmente, competirá à Justiça Federal julgar o delito praticado contra sociedade de economia mista federal quando ficar demonstrado que existe interesse jurídico da União no fato. Isso ocorre nos casos em que os delitos praticados contra a sociedade de economia mista estiverem relacionados com: Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 19

20 a) os serviços de concessão, autorização ou delegação da União; ou b) se houver indícios de desvio das verbas federais recebidas por sociedades de economia mista e sujeitas à prestação de contas perante o órgão federal. STF. 1ª Turma. RE AgR/PA, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/9/2014 (Info 759). Os crimes cometidos contra as sociedades de economia mista federais são julgados pela Justiça Federal? NÃO. Em regra, os crimes cometidos contra as sociedades de economia mista federal são julgados pela Justiça Estadual. Isso ocorre por uma opção do legislador constituinte que não incluiu as sociedades de economia mista no rol das entidades previstas no inciso IV do art Como exemplos mais comuns, temos as infrações praticadas contra o Banco do Brasil e a Petrobrás. Confira a redação da CF/88: Art Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; Como se vê acima, o inciso fala apenas em infrações cometidas contra a União (administração direta/órgãos), entidades autárquicas federais (autarquias e fundações) e empresas públicas federais. Exceção: Compete à Justiça Federal julgar o crime cometido contra sociedade de economia mista federal quando ficar demonstrado que existe interesse jurídico da União no fato. Isso ocorre nos casos em que os delitos praticados contra a sociedade de economia mista estiverem relacionados com: a) os serviços de concessão, autorização ou delegação da União; ou b) se houver indícios de desvio das verbas federais recebidas por sociedades de economia mista e sujeitas à prestação de contas perante o órgão federal. Princípio da correlação (congruência), causa de aumento e emendatio libelli Para que a causa de aumento de pena seja reconhecida pelo julgador é necessário que ela tenha sido narrada na denúncia ou queixa. Se na peça acusatória estiver narrada a circunstância que configura a causa de aumento de pena, não é indispensável que o MP (ou o querelante) requeira a condenação com base no dispositivo legal no qual está prevista a causa de aumento. Ex: o MP ajuizou ação penal contra o réu por sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei n /90). Na denúncia, o MP não pediu expressamente que fosse reconhecida a majorante do art. 12, I (quando o crime causa grave dano à coletividade). Pediu-se apenas a condenação do acusado pelo crime do art. 1º, I, da Lei n /90. Vale ressaltar, no entanto, que o MP narrou na denúncia que o réu reduziu Imposto de Renda em montante superior a 2 milhões de reais. O juiz, na sentença, condenou o réu apenas pelo art. 1º, I, da Lei. No entanto, o TRF, em um recurso do MP, reconheceu a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I. STF. 1ª Turma. HC /SP e RHC /SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 20/5/2014 (Info 747). STF. 2ª Turma. HC /AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/9/2014 (Info 759). Princípio da correlação ou congruência O princípio da correlação ou da congruência significa que a sentença não poderá condenar o acusado por fatos não narrados na denúncia ou queixa, sob pena de incorrer em decisão ultra ou extra petita, sendo isso causa de nulidade absoluta. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 20

21 Como afirma o Min. Marco Aurélio Bellize: (...) O princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado de princípio da congruência, representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, visto que assegura a não condenação do acusado por fatos não descritos na peça acusatória, é dizer, o réu sempre terá a oportunidade de refutar a acusação, exercendo plenamente o contraditório e a ampla defesa. (...) (STJ. REsp /RJ, julgado em 27/11/2012). Vale ressaltar que, no processo penal, o acusado se defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia ou queixa, e não da capitulação legal. Assim, não há violação ao princípio da correlação se o magistrado, na sentença, sem modificar a descrição fática, aplicar uma tipificação legal diferente daquela requerida pela acusação. Nesse caso, ocorre a emendatio libelli (art. 383 do CPP). Exemplo concreto (com adaptações): JF, maior de idade, convenceu ER, de apenas 7 anos, a deitar-se nu ao seu lado na cama. O maior tentou praticar coito anal com a criança, que reclamou das dores. Após algumas tentativas de penetrar, JF ouviu os gritos dos pais da criança que o procuravam e, por essa razão, desistiu do ato e mandou que o menino fosse embora. O Ministério Público denunciou JF por tentativa de estupro de vulnerável (art. 217-A c/c art. 14, II, do CP). O juiz, no entanto, condenou JF por estupro de vulnerável consumado. A defesa recorreu alegando que houve violação ao princípio da congruência. O caso chegou até o STJ. O STJ afastou a alegação de nulidade e manteve a condenação. O acusado defende-se dos fatos narrados na inicial acusatória, não de sua capitulação legal. O juiz pode atribuir a tais fatos definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, nos termos do art. 383 do CPP (emendatio libelli). O fato de o agente ter roçado seu pênis no menor já configura ato libidinoso, gerando a consumação do delito do art. 217-A do CP. Enfim, o crime se consumou nesse momento. A penetração, caso tivesse acontecido, seria mero exaurimento. STJ. 5ª Turma. HC /MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/10/2013. O juiz pode reconhecer, na sentença, a existência de uma causa de aumento mesmo que esta não tenha sido narrada pelo MP (ou o querelante) na denúncia (ou queixa)? NÃO. Para que a causa de aumento de pena seja reconhecida pelo julgador, é necessário que ela tenha sido narrada na denúncia ou queixa, sob pena de cerceamento de defesa. É necessário que a denúncia (ou queixa) mencione o dispositivo legal no qual está prevista a causa de aumento de pena? NÃO. Se na peça acusatória estiver narrada a circunstância que configura a causa de aumento de pena, não é indispensável que o MP (ou o querelante) requeira a condenação com base no dispositivo legal no qual está prevista a causa de aumento. Parece um pouco confuso, mas veja o seguinte exemplo de denúncia: No dia 10/10/2010, às 10h, na Rua 10 de maio, o acusado, JOÃO DA SILVA, servidor público federal, ocupante da função de Diretor Financeiro da Fundação Federal XXX, desviou a quantia de R$ ,00, em proveito próprio, transferindo tal montante para a sua conta corrente n. XXX. Ante o exposto, o Ministério Público Federal denunciou JOÃO DA SILVA como incurso nas penas do art. 312 do Código Penal. O Ministério Público não mencionou expressamente a causa de aumento prevista no art. 327, 2º do CP: 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 21

22 Mesmo assim, poderá o juiz condenar o réu pelo art. 312 c/c o 2º do art. 327 do CP? SIM, porque mesmo o MP não tendo requerido a condenação do réu com base no dispositivo legal no qual está prevista a causa de aumento ( 2º do art. 327), na denúncia ela está narrada quando se menciona que o acusado ocupava função de direção em fundação instituída pelo poder público ( Diretor Financeiro da Fundação Federal XXX ). Nesse caso, o julgador realizou uma emendatio libelli, tendo em vista que o MP pugnou pela condenação com base no art. 312 e a decisão condenatória foi prolatada conforme o art. 312 c/c art. 327, 2º do CP. Outro exemplo: O art. 12, I, da Lei n /90 (Lei de Crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo) prevê a seguinte causa de aumento: Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1, 2 e 4 a 7 : I - ocasionar grave dano à coletividade; O MP ajuizou ação penal contra o réu por sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei n /90). Na denúncia, o MP não pediu expressamente que fosse reconhecida a majorante do art. 12, I. Pediu-se apenas a condenação do acusado pelo crime do art. 1º, I, da Lei n /90. Vale ressaltar, no entanto, que o MP narrou na denúncia que o réu reduziu tributo federal, qual seja, Imposto de Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, em montante superior a 2 milhões de reais. O juiz, na sentença, condenou o réu pelo art. 1º e nada falou sobre a causa de aumento prevista no art. 12, I. O MP recorreu e o TRF, no julgamento da apelação, reconheceu a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90. O TRF agiu de forma correta? Foi respeitado o princípio da congruência? SIM. Segundo decidiu o STF, o princípio da congruência, dentre os seus vetores, indica que o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela estabelecida. Assim, é necessário apenas que haja a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena. O valor sonegado, descrito na denúncia, demonstra, de forma induvidosa, a ocorrência de grave dano à coletividade, de forma que, mesmo sem pedido expresso, pode ser aplicada a causa de aumento especial trazida pelo art. 12, I, da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária. STF. 2ª Turma. HC /AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/9/2014 (Info 759). Nesse caso, o TRF fez uma emendatio ou mutatio libelli? Houve, no presente caso, uma emendatio libelli (correção da inicial) e não mutatio libelli (alteração do próprio fato imputado ao acusado). Isso porque a denúncia narrou todos os fatos ensejadores da condenação, tendo havido apenas uma mudança da classificação jurídica pelo Tribunal, que entendeu ser necessário acrescentar o art. 12, I, da Lei n /90, o que se coaduna com o art. 383 do CPP. Havendo a descrição dos fatos na denúncia e sendo possível o exercício da ampla defesa, no momento da condenação o juiz pode alterar a definição jurídica dos fatos, ainda que isso importe em aplicação de pena mais gravosa. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 22

23 E as agravantes? O juiz também poderá reconhecê-las de ofício nos crimes de ação penal pública? SIM. Para a corrente majoritária, o juiz poderá reconhecer as agravantes de ofício, não havendo, neste caso, violação ao princípio da correlação. Trata-se, inclusive, do texto expresso do CPP: Art Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. No mesmo sentido é o STJ: (...) O reconhecimento de agravante não envolve a questão da quebra de congruência entre a imputação e a sentença, por força do art. 385 do CPP. (...) (HC /AM, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/03/2013) Obs: em uma prova prática ou oral da Defensoria Pública, pode-se defender que esse art. 385 do CPP não foi recepcionado pela CF/88 e que, portanto, o juiz somente pode reconhecer as agravantes caso estas tenham sido expressamente narradas na peça acusatória. Essa é a posição de alguns doutrinadores. Em provas objetivas, é mais seguro optar pelo texto do CPP. DIREITO TRIBUTÁRIO Protocolo ICMS 21/2011 do Confaz é inconstitucional O Protocolo ICMS 21/2011 do Confaz permitiu que fosse cobrado ICMS nas operações interestaduais em que o destinatário da mercadoria estivesse localizado em seu território, independentemente de se tratar de consumidor final (contribuinte do tributo) ou de mero intermediário. Em outras palavras, de acordo com o referido Protocolo, se a pessoa residente no Estado X adquirisse, de forma não presencial (ex: pela internet), uma mercadoria oriunda de um vendedor localizado no Estado Y, o Estado X poderia também cobrar ICMS sobre essa operação interestadual. O STF, contudo, decidiu que esse Protocolo é inconstitucional e que a CF/88 não permite a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria a consumidor final realizadas de forma não presencial (internet, telemarketing ou showroom). A CF/88 adotou como critério que a cobrança do ICMS ocorra pelo Estado de origem das mercadorias. Mudar a cobrança para o Estado de destino depende de alteração da própria Constituição (depende de uma reforma tributária). Desse modo, a CF/88 determinou que, nas operações interestaduais cuja mercadoria seja destinada a consumidor final não contribuinte, apenas o Estado-Membro de origem deverá cobrar o tributo, com a aplicação da alíquota interna. Se fosse permitido que o Estado de destino também cobrasse o ICMS haveria bitributação. STF. Plenário. ADI 4628/DF e ADI 4713/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE /SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 17/9/2014 (Info 759). ICMS O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96. Um dos fatos geradores do ICMS é a circulação de mercadorias. Ex1: João vai até o shopping e compra uma televisão. Houve a incidência de ICMS nessa operação. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 23

24 Ex2: Pedro entra na internet e, em um site de comércio eletrônico, adquire computador de uma loja virtual de São Paulo (SP) para ser entregue em sua casa em Recife (PE). Houve também pagamento de ICMS. Modelo tributário do ICMS adotado pela CF/88 Na operação realizada entre contribuintes situados em Estados diferentes, a quem será devida a arrecadação do ICMS? Ao Estado que produziu/comercializou a mercadoria (Estado de origem alienante) ou àquele em que vai ocorrer o consumo (Estado de destino adquirente)? No exemplo acima, o valor do ICMS ficará com São Paulo ou com o Pernambuco? Durante as discussões na Assembleia Constituinte, prevaleceu que o imposto seria devido ao Estado de origem. Mas, em contrapartida, foram criadas regras que garantem que, nas operações interestaduais realizadas entre contribuintes, boa parte da arrecadação da cadeia produtiva ficará com o Estado em que irá ocorrer o consumo. Veja as regras da cobrança do ICMS nas operações interestaduais: 1ª REGRA: 2ª REGRA: 3ª REGRA: Se o adquirente for consumidor final, mas não for contribuinte do ICMS. Ex: advogado de Recife (PE) compra um computador pela internet de uma loja de SP. Se o adquirente for consumidor final da mercadoria comprada e for contribuinte do ICMS. Ex: supermercado do PE adquire computadores de SP como consumidor final, ou seja, os computadores não serão para revenda, mas sim para uso próprio. Neste caso, optou a CF/88 por dividir a arrecadação entre o Estado de origem (SP) e o de destino da mercadoria (PE). Alíquota interestadual na operação de SP com destino a PE = 7%. Para onde vão esses 7%? Para SP (a regra é: quem recebe o ICMS é o Estado de origem). Será devido ao Estado de PE: a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual = 17% - 7% = 10% Esta situação não é muito frequente na prática. Aplica-se a alíquota interna do Estado vendedor, que a ele deverá ser paga. O Estado onde mora o comprador não ganha nada (em nosso exemplo, Pernambuco). Esta situação tem crescido bastante com o incremento das compras pela internet (e-commerce). Se o adquirente não for consumidor final. Ex: supermercado de PE compra computadores de empresa de SP para revender em suas lojas no Recife. Aplica-se a alíquota interestadual, que será paga ao Estado vendedor (no caso, SP). Esta é a situação mais corriqueira na prática. Por que muitos Estados alegam que essa sistemática acima é injusta? A maioria dos Estados (Paraíba, Piauí, Bahia, Mato Grosso, Ceará, Sergipe, entre outros) critica a sistemática do ICMS acima explicada, taxando-a de injusta e afirmando que ela contribui para o aumento das desigualdades regionais. Acompanhe o raciocínio. Quase todos os centros de produção e de distribuição de produtos industrializados estão localizados nas Regiões Sul e Sudeste do país, notadamente no Estado de São Paulo. Tais Estados são muito industrializados e concentram boa parte da riqueza financeira nacional. Os Estados situados nas demais regiões (em especial, Norte e Nordeste) aglutinam, proporcionalmente, mais consumidores do que empresas. Desse modo, os Estados do Norte e Nordeste afirmam que a regra constitucional do ICMS é injusta porque exclui os Estados consumidores da arrecadação do imposto, que fica com os Estados produtores (chamada regra de origem ), que já são mais desenvolvidos economicamente e, com isso, ficam ainda mais ricos. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 24

25 Por conta dessa realidade, os Estados do Norte e Nordeste conseguiram aprovar, no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o Protocolo ICMS 21/2011 permitindo que fosse cobrado ICMS nas operações interestaduais em que o destinatário da mercadoria estiver localizado em seu território, independentemente de se tratar de consumidor final (contribuinte do tributo) ou de mero intermediário. Em outras palavras, de acordo com o referido Protocolo, se a pessoa residente no Estado X adquirisse, de forma não presencial (ex: pela internet), uma mercadoria oriunda de um vendedor localizado no Estado Y, o Estado X poderia também cobrar ICMS sobre essa operação interestadual. Esse Protocolo ICMS 21/2011 da Confaz é compatível com a CF/88? NÃO. O STF decidiu que é inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino, com fundamento no Protocolo ICMS 21/2011 do Confaz, nas operações interestaduais de venda de mercadoria a consumidor final realizadas de forma não presencial (internet, telemarketing ou showroom). A CF/88 adotou como critério que a cobrança do ICMS ocorra pelo Estado de origem das mercadorias. Mudar a cobrança para o Estado de destino depende de alteração da própria Constituição (depende de uma reforma tributária), não podendo ser feito por Protocolo do Confaz. Desse modo, a CF/88 determinou que, nas operações interestaduais cuja mercadoria seja destinada a consumidor final não contribuinte, apenas o Estado-Membro de origem deverá cobrar o tributo, com a aplicação da alíquota interna. Em nosso exemplo, somente o Estado de São Paulo poderia cobrar o ICMS. Se fosse permitido que o Estado de destino também cobrasse o ICMS haveria bitributação. O Protocolo ICMS 21/2011 também incidiu em inconstitucionalidade formal porque a matéria somente poderia ser tratada por meio de lei complementar (art. 155, 2º, XII, b da CF/88) já que esse protocolo acabava instituindo uma nova modalidade de substituição tributária. Obs: este tema é difícil e geralmente não é tratado com profundidade nas faculdades. Mesmo assim, tratase de tema fundamental para aqueles que se preparam para concursos de Procuradoria do Estado e de Auditores Fiscais de Tributos Estaduais. Se você quiser entender melhor este assunto, recomendo o livro do Prof. Ricardo Alexandre, que é um primor de didática e de onde foram retiradas algumas explicações deste julgado (Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Editora Método). EXERCÍCIOS Julgue os itens a seguir: 1) (Promotor PA 2014 FCC) De acordo com Constituição Federal, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios A) são bens dos Estados. B) destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. C) somente podem ter o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, com autorização da Câmara dos Deputados. D) são inalienáveis e indisponíveis, mas os direitos sobre elas são prescritíveis. E) geram a anulabilidade dos títulos de domínio e direito a indenização pela perda da propriedade. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 25

26 2) (Juiz TJFDT 2014 CESPE) Conforme previsão constitucional, são bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. ( ) 3) (Juiz Federal TRF banca própria) Assinale a alternativa correta. Relativamente às terras indígenas: A) Enquanto não demarcadas pelo Poder Executivo Federal, são bens dominiais da União, mas, após o regular procedimento demarcatório, passam a integrar o patrimônio das populações indígenas indicadas no laudo etno-histórico e antropológico, elaborado pelo órgão de proteção dos índios, ficando sempre assegurado o usufruto vitalício em favor da União. B) As terras ocupadas pelos índios por mais de cinco anos passam a integrar o patrimônio da União e destinam-se à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. C) É da competência exclusiva do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, autorizar o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. D) As terras indígenas de que trata o art. 231 da Constituição Federal serão judicialmente demarcadas por iniciativa e sob a orientação do órgão federal de assistência ao índio, cabendo ao Ministro da Justiça definir, mediante portaria, os limites das terras indígenas e ao Presidente da República editar o decreto homologatório. E) São bens comuns da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, competindo ao órgão federal de proteção aos índios (Funai) proceder com exclusividade às avaliações etno-históricas e antropológicas necessárias à demarcação das terras indígenas. 4) (PGE/MS 2014 banca própria) Ao cuidar do tema das terras indígenas ou tradicionalmente ocupada pelos índios o STF editou a Súmula nº 650/STF que em seu verbete estabelece que os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto. ( ) 5) (Juiz Federal TRF banca própria) São bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, alcançando áreas de aldeamentos extintos, desde que habitados por indígenas em passado remoto. ( ) 6) (PGE/BA 2014 CESPE) Os índios detêm o usufruto exclusivo das riquezas do solo, do subsolo, dos rios e dos lagos existentes nas terras por eles tradicionalmente ocupadas. ( ) 7) (DPE/AM 2013 FCC) A Constituição Federal reconhece aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens, prescrevendo ainda que: I. São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. II. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendolhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. III. O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Presidente da República, ouvidas as comunidades afetadas, que não poderão participar nos resultados da lavra. IV. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis e indisponíveis, mas os direitos sobre elas são passíveis de prescrição, na forma da lei. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 26

27 Está correto o que se afirma APENAS em A) II e III. B) III e IV. C) I, II e III. D) II, III e IV. E) I e II. 8) (PGM-Cuiabá 2014 FCC) Relativamente às terras indígenas, considerada a disciplina constitucional e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na matéria, é correto afirmar que A) é vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população ou no interesse da soberania do País. B) compete à União, por ato do Presidente da República, mediante autorização do Congresso Nacional, a demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. C) o usufruto dos índios não lhes confere o direito exclusivo de explorar recursos minerais nas terras que tradicionalmente ocupem, dependendo de autorização da União, nos termos de lei específica, a exploração da mineração como atividade econômica. D) são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, não gerando a nulidade e a extinção direito qualquer a indenização ou a ações contra a União. E) as comunidades de índios não possuem legitimidade para ingressar em juízo em defesa dos direitos e interesses relacionados às terras que tradicionalmente ocupem, cabendo ao Ministério Público atuar, nesses casos, como substituto processual. 9) (Delegado PF 2013 CESPE) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, incluídas no domínio constitucional da União Federal, são inalienáveis, indisponíveis e insuscetíveis de prescrição aquisitiva. ( ) 10) (Juiz TJRN 2013 CESPE) Caso, após a concessão de título de propriedade de imóvel rural a um particular, se descubra que a propriedade se situa em área tradicionalmente ocupada por índios, o particular terá direito de permanecer na propriedade, por ser portador de título de legitimação concedido em favor de não índio. ( ) Gabarito 1. Letra B 2. C 3. Letra C 4. C 5. E 6. E 7. Letra E 8. Letra C 9. C 10. E Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 27

28 JULGADOS NÃO COMENTADOS Emenda parlamentar e aumento de despesa O Plenário, por maioria, confirmou medida cautelar (noticiada no Informativo 118) e julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão e extrajudiciais contida no parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar 164/1998 do Estado de Santa Catarina. Na espécie, o dispositivo impugnado estende aos servidores inativos e extrajudiciais aumento remuneratório dado aos servidores do Poder Judiciário daquele Estado. O Colegiado esclareceu que referida lei complementar tem origem em emenda aditiva parlamentar a projeto do Poder Judiciário local. Assinalou a constitucionalidade da extensão do aumento remuneratório aos servidores inativos do tribunal de justiça, porquanto a norma questionada, editada no início de 1998, seria anterior às reformas do regime público de previdência (EC 20/1998 e EC 41/2003), quando a Corte entendia que a cláusula de equiparação seria de aplicabilidade imediata. Reputou que, ante a ampliação de despesa não prevista no projeto originalmente encaminhado, estaria caracterizada a inconstitucionalidade da extensão de aumento aos servidores extrajudiciais. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido. Assinalava não vislumbrar ingerência do Poder Legislativo porque a iniciativa do projeto teria sido do Poder Judiciário. ADI 1835/SC, rel. Min. Dias Toffoli, ADI: lei estadual e vício de iniciativa O Plenário confirmou medida cautelar (noticiada no Informativo 342) e julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei /2001 do Estado do Rio Grande do Sul. A referida lei, de iniciativa parlamentar, versa sobre programa estadual de desenvolvimento do cultivo e aproveitamento da cana-de-açúcar e dispõe sobre a estrutura de órgão da administração pública. O Tribunal consignou que haveria vício de iniciativa em relação à referida norma, na medida em que seria atribuição do chefe do Poder Executivo deflagrar o processo legislativo que envolvesse órgão da administração pública, nos termos do art. 61, 1º, II, e, da CF [ Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. 1º. São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:... II - disponham sobre:... e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI ]. ADI 2799/RS, rel. Min. Marco Aurélio, Execução e limitação temporal de sentença transitada em julgado O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute os limites objetivos da coisa julgada em sede de execução, quando nesta fase se restringe, temporalmente, título judicial transitado em julgado no qual reconhecido o direito a diferença de percentual remuneratório, inclusive para o futuro. No caso, os recorrentes tiveram reconhecido o direito às diferenças decorrentes da aplicação da Unidade de Referência de Preços - URP, de fevereiro de 1989, no percentual de 26,05%, a ser incorporado aos seus proventos, com efeitos presentes e futuros. Na fase executória, o juízo competente consignara que o benefício pleiteado deveria limitar-se à data-base da categoria profissional, razão pela qual considerara quitada a parcela e declarara extinta a execução. Contra essa decisão, os recorrentes propuseram ação rescisória, cujo pedido fora julgado improcedente. O Ministro Marco Aurélio (relator) deu provimento ao recurso extraordinário para julgar procedente o pleito formulado na rescisória. Reconheceu haver, no caso, violação à coisa julgada ato jurídico perfeito e acabado por excelência, que teria origem na atuação do Estado-juiz. Observou que, no pronunciamento judicial condenatório, precluso na via da recorribilidade, a incidência do mencionado índice sobre os proventos dos recorrentes com efeitos presentes e futuros teria sido assegurada. Aduziu não constar do título judicial qualquer limitação. Indagou como seria possível aditar o aludido título em sede de execução para limitá-lo. Sublinhou que, ao contrário do que percebido pelo TST, a restrição temporal deveria ser expressa na decisão proferida e não poderia ser presumida. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 28

29 Dessa forma, o pronunciamento judicial se mostrara abrangente. Frisou que a organicidade e a dinâmica do Direito obstaculizariam o retorno a fase já ultrapassada, ou seja, o processo de conhecimento. Asseverou que o recorrido não questionara, na oportunidade própria, a extensão do título judicial e deixara escoar o prazo para a propositura da ação rescisória. Além disso, fora condenado a satisfazer as diferenças pretéritas e futuras com integração definitiva no cálculo dos proventos da aposentadoria. Reputou necessário reconhecer o instituto da coisa julgada como direito fundamental (CF, art. 5º, XXXVI). Ressaltou que ela seria expressão do sobreprincípio da segurança jurídica. Concluiu que, em fase de execução do título judicial, limitar, no tempo, o direito assentado mediante pronunciamento transitado em julgado equivaleria a ignorar a fundamentalidade dessa garantia constitucional. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki. RE /RJ, rel. Min. Marco Aurélio, RISTF: emenda regimental e modificação de competência A 1ª Turma recebeu, em parte, denúncia oferecida contra deputado federal pela suposta prática de crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.492/1986: Art. 4º. Gerir fraudulentamente instituição financeira...; Art. 6º. Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente...; Art. 17. Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas ). De início, a Turma rejeitou questão preliminar suscitada pela defesa no sentido de que o feito fosse julgado pelo Plenário. O investigado alegava que a imediata aplicação da Emenda Regimental 49/2014 que alterou dispositivos do Regimento Interno do STF atribuindo às Turmas a competência para processar e julgar deputados e senadores, a processo já pautado para julgamento pelo Pleno, implicaria ofensa ao princípio do juiz natural. O Colegiado afirmou que a mencionada norma seria de natureza procedimental e, portanto, teria incidência imediata. Ressaltou que a modificação realizada no Regimento Interno teria homenageado o interesse público, na medida em que visaria à duração razoável dos processos, o que escaparia ao interesse da parte. Observou que os processos penais semelhantes, que ainda continuariam a ser apreciados pelo Plenário, lá permaneceriam, porquanto já iniciado o respectivo julgamento. No mérito, a Turma rejeitou a denúncia quanto ao delito previsto no art. 6º da Lei 7.492/1986, em face da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal, e a recebeu em relação aos demais delitos. Asseverou que a denúncia teria apontado em observância à jurisprudência do STF como o acusado teria participado das práticas delituosas que lhe teriam sido imputadas, consideradas as suas atribuições perante a instituição financeira e sua participação ativa na gestão. Afirmou que os delitos contra o sistema financeiro nacional seriam formais, e, portanto, a consumação seria antecipada à produção do resultado naturalístico. Em razão disso, não subsistiria a alegação de ausência de prejuízo ao sistema financeiro nacional. No tocante ao argumento de que ainda não se teria concluído processo administrativo no âmbito do Bacen, relativo aos mesmos fatos, assentou a independência entre as instâncias administrativa e penal, de modo que a conclusão do mencionado processo em nada afetaria a configuração típica da conduta para fins criminais. Inq 2589/RS, rel. Min. Luiz Fux, Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 29

30 OUTRAS INFORMAÇÕES R E P E R C U S S Ã O G E R A L DJe de 15 a 19 de setembro de 2014 REPERCUSSÃO GERAL EM RE N RS RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI EMENTA: RECURSO EXTRADORDINÁRIO. MANIFESTAÇÃO SOBRE REPERCUSSÃO GERAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. ART. 52 DA LEP. FALTA GRAVE. NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO POR CRIME DOLOSO PARA CARACTERIZAÇÃO DA FALTA GRAVE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. RELEVÂNCIA JURÍDICO- SOCIAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA NOS AUTOS. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N PR RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A controvérsia relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, fundada na interpretação da Lei 8.212/91 e do Decreto 6.727/09, é de natureza infraconstitucional. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC. Decisões Publicadas: 2 C L I P P I N G D O D JE 15 a 19 de setembro de 2014 ADI N. 509-MT RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI EMENTA: COMPOSIÇÃO E LIMITE DA REMUNERAÇÃO DE MAGISTRADOS E SERVIDORES PÚBLICOS. LOMAN. EC 19/98. PARCIAL PROCEDÊNCIA. I - Possibilidade de exercício do controle de constitucionalidade concentrado de lei ou ato normativo, ainda que alterado o parâmetro de controle. Precedentes desta Corte. II - Carência superveniente da ação, ante o desaparecimento do interesse processual, no que diz respeito ao pleito de reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Complementar 2, de 24/5/1990, do Estado do Mato Grosso, tendo em vista a sua revogação pela Lei Complementar Estadual 16, de 26/3/1992. III - O art. 145 da Constituição do Estado de Mato Grosso contrapõe-se, na parte em que se refere à remuneração total dos cargos do Poder Judiciário, ao estabelecido no art. 93, inciso V, da Constituição Federal, em sua redação original. Enquanto não encaminhada por esta Corte proposta de lei complementar a regulamentar o tema, os vencimentos dos magistrados encontram regência na Lei Complementar 35, de 14/3/1979, recepcionada pela nova ordem constitucional. IV - Dessa forma, a Constituição Estadual do Mato Grosso não poderia regrar a composição dos vencimentos dos seus magistrados de outra maneira, que não aquela disposta na Constituição Federal e na Lei Orgânica da Magistratura Nacional. V - Os 2º e 3º do art. 145 da CE/MT representam mera reprodução do estatuído nos incisos XI, tanto em sua redação original, quanto na atual, e XII, do art. 37 da Constituição Federal. VI - O fato de a Constituição Federal estabelecer um limite máximo remuneratório para os cargos do Poder Judiciário não implicou a equiparação ou isonomia de vencimentos. Precedentes do STF. VII - Impossibilidade de a Assembleia Legislativa do Estado estabelecer teto máximo para a remuneração de cargos do Poder Judiciário. VIII - Parcial procedência dos pleitos do autor. Declaração de inconstitucionalidade das expressões que servirá de limite máximo para a remuneração dos cargos do Poder Judiciário, constante do inciso XXXI do artigo 26; e da expressão e Judiciário, constante do caput, do artigo 145, ambos da Constituição do Estado do Mato Grosso. *noticiado no Informativo 736 ADI N RS RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LEI COMPLEMENTAR /99, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. LIMITAÇÃO DO PODER-DEVER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. SUBMISSÃO OBRIGATÓRIA AO PODER JUDICIÁRIO. ALTERAÇÃO NO REGIME JURÍDICO. MATÉRIA SUJEITA À RESERVA DE INICIATIVA LEGISLATIVA. NORMAS DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA AOS ESTADOS-MEMBROS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Segundo jurisprudência assentada no Supremo Tribunal Federal, as regras de atribuição de iniciativa no processo legislativo previstas na Constituição Federal formam cláusulas elementares do arranjo de distribuição de poder no contexto da Federação, razão pela qual devem ser necessariamente reproduzidas no ordenamento constitucional dos Estados-membros. 2. Ao provocar alteração no regime jurídico dos servidores civis do Estado do Rio Grande do Sul e impor limitações ao exercício da autotutela nas relações estatutárias estabelecida entre a Administração e seus servidores, a Lei Complementar Estadual /99, de iniciativa parlamentar, padece de vício formal e material de incompatibilidade com a Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente. Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 30

31 *noticiado no Informativo 755 ADI N DF RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ESCOLHA DE INTEGRANTES E COMPOSIÇÃO. O disposto no artigo 73, 2º, da Constituição Federal, presente o princípio do determinismo, encerra não a simples escolha dos integrantes, mas, acima de tudo, a composição do Tribunal de Contas da União. *noticiado no Informativo 756 ADI N MT RELATOR: MIN. LUIZ FUX EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO FISCAL. ICMS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO INTERESTADUAL (CF, ART. 155, 2º, XII, g ). DESCUMPRIMENTO. RISCO DE DESEQUILÍBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CONCESSÃO DE ISENÇÃO À OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE AUTOMÓVEIS POR OFICIAIS DE JUSTIÇA ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA (CF, ART. 150, II). DISTINÇÃO DE TRATAMENTO EM RAZÃO DE FUNÇÃO SEM QUALQUER BASE RAZOÁVEL A JUSTIFICAR O DISCRIMEN. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-membros para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no art. 155, 2º, XII, g, da Constituição e como disciplinado pela Lei Complementar nº 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional. 2. In casu, padece de inconstitucionalidade formal a Lei Complementar nº 358/09 do Estado do Mato Grosso, porquanto concessiva de isenção fiscal, no que concerne ao ICMS, para as operações de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais sem o necessário amparo em convênio interestadual, caracterizando hipótese típica de guerra fiscal em desarmonia com a Constituição Federal de A isonomia tributária (CF, art. 150, II) torna inválidas as distinções entre contribuintes em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, máxime nas hipóteses nas quais, sem qualquer base axiológica no postulado da razoabilidade, engendra-se tratamento discriminatório em benefício da categoria dos oficiais de justiça estaduais. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. *noticiado no Informativo 755 RE N DF RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA EMENTA: RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO POR DANOS CAUSADOS À CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO (VARIG S/A). RUPTURA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DECORRENTE DOS EFEITOS DOS PLANOS FUNARO E CRUZADO. DEVER DE INDENIZAR. RESPONSABILIDADE POR ATOS LÍCITOS QUANDO DELES DECORREREM PREJUÍZOS PARA OS PARTICULARES EM CONDIÇÕES DE DESIGUALDADE COM OS DEMAIS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, DO DIREITO ADQUIRIDO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO. 1. Recurso extraordinário da União contra acórdão em embargos infringentes. Intervenção do Ministério Público na ação. Legitimidade do Ministério Público para interpor recurso extraordinário, como custos legis ( 2º do art. 499 do Código de Processo Civil), harmoniza-se com as funções institucionais previstas nos arts. 127 e 129 da Constituição da República. 2. Recurso do Ministério Público não conhecido na parte relativa aos arts. 21, inc. XII, alínea e, 170, parágrafo único, 173 e 174 da Constituição da República. Ausência de prequestionamento. 3. Recurso da União não conhecido quanto à alegada carência de elementos para a comprovação da quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório em recurso extraordinário (Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal). 4. Responsabilidade da União em indenizar prejuízos sofridos pela concessionária de serviço público, decorrentes de política econômica implementada pelo Governo, comprovados nos termos do acórdão recorrido. Precedentes: RE , Relator o Ministro Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ A estabilidade econômico-financeira do contrato administrativo é expressão jurídica do princípio da segurança jurídica, pelo qual se busca conferir estabilidade àquele ajuste, inerente ao contrato de concessão, no qual se garante à concessionária viabilidade para a execução dos serviços, nos moldes licitados. 6. A manutenção da qualidade na prestação dos serviços concedidos (exploração de transporte aéreo) impõe a adoção de medidas garantidoras do reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo, seja pela repactuação, reajuste, revisão ou indenização dos prejuízos. 7. Instituição de nova moeda (Cruzado) e implementação, pelo Poder Público, dos planos de combate à inflação denominados Plano Funaro ou Plano Cruzado, que congelaram os preços e as tarifas aéreas nos valores prevalecentes em (art. 5º do Decreto n , de ). 8. Comprovação nos autos de que os reajustes efetivados, no período do controle de preços, foram insuficientes para cobrir a variação dos custos suportados pela concessionária. 9. Indenização que se impõe: teoria da responsabilidade objetiva do Estado com base no risco administrativo. Dano e nexo de causalidade comprovados, nos termos do acórdão recorrido. 10. O Estado responde juridicamente também pela prática de atos lícitos, quando deles decorrerem prejuízos para os particulares em condições de desigualdade com os demais. Impossibilidade de a concessionária cumprir as exigências contratuais com o público, sem prejuízos extensivos aos seus funcionários, aposentados e pensionistas, cujos direitos não puderam ser honrados. 11. Apesar de toda a sociedade ter sido submetida aos planos econômicos, impuseram-se à concessionária prejuízos especiais, pela sua condição de concessionária de serviço, vinculada às inovações contratuais ditadas pelo poder concedente, sem poder atuar para evitar o colapso econômicofinanceiro. Não é juridicamente aceitável sujeitar-se determinado grupo de pessoas funcionários, aposentados, pensionistas e a própria concessionária às específicas condições com ônus insuportáveis e desigualados dos demais, decorrentes das políticas adotadas, sem contrapartida indenizatória objetiva, para minimizar os prejuízos sofridos, segundo determina a Constituição. Precedente: RE , Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ Não conhecimento do recurso extraordinário da União interposto contra o acórdão proferido no julgamento dos embargos infringentes. 13. Conhecimento parcial do recurso extraordinário da União, e na parte conhecida, provimento negado. 14. Conhecimento parcial do recurso extraordinário do Ministério Público Federal e, na parte conhecida, desprovido, mantendo-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça, conclusivo quanto à responsabilidade da União pelos prejuízos suportados pela Recorrida, decorrentes dos planos econômicos. *noticiado no Informativo 738 Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 31

32 RE N MT RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PROVENTOS INTEGRAIS. ART. 40, 1º, I, DA CF. SUBMISSÃO AO DISPOSTO EM LEI ORDINÁRIA. 1. O art. 40, 1º, I, da Constituição Federal assegura aos servidores públicos abrangidos pelo regime de previdência nele estabelecido o direito a aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. O benefício será devido com proventos integrais quando a invalidez for decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. 2. Pertence, portanto, ao domínio normativo ordinário a definição das doenças e moléstias que ensejam aposentadoria por invalidez com proventos integrais, cujo rol, segundo a jurisprudência assentada pelo STF, tem natureza taxativa. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento. *noticiado no Informativo 755 QUEST. ORD. EM AP N. 606-MG RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO Ementa: AÇÃO PENAL CONTRA DEPUTADO FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM. RENÚNCIA AO MANDATO. PRERROGATIVA DE FORO. 1. A renúncia de parlamentar, após o final da instrução, não acarreta a perda de competência do Supremo Tribunal Federal. Superação da jurisprudência anterior. 2. Havendo a renúncia ocorrido anteriormente ao final da instrução, declina-se da competência para o juízo de primeiro grau. *noticiado no Informativo 754 Acórdãos Publicados: 276 TRANSCRIÇÕES Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica. RELATOR: Ministro Marco Aurélio Falta grave: Súmula Vinculante nº 5 e presença de defensor técnico (Transcrições) Rcl 9.339/SP* DECISÃO: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR REEDUCANDO PRESENÇA DO DEFENSOR TÉCNICO VERBETE VINCULANTE Nº 5 DA SÚMULA DO SUPREMO ALCANCE RECLAMAÇÃO PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O assessor Dr. ** prestou as seguintes informações: Eis o teor da decisão mediante a qual Vossa Excelência deferiu, em 22 de março de 2010, a medida acauteladora postulada: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR REEDUCANDO PRESENÇA DO DEFENSOR TÉCNICO VERBETE VINCULANTE Nº 5 DA SÚMULA DO SUPREMO ALCANCE RECLAMAÇÃO LIMINAR DEFERIDA. 1. A título de relato, adoto as informações prestadas pela Assessoria: O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao agravo interposto pelo Ministério Público, cassando a decisão do Juízo da Execução Penal mediante a qual declarada a nulidade de sindicância instaurada para apurar a prática de falta grave pelo reclamante e determinando o retorno do processo à origem para pronunciamento quanto ao mérito. A Corte assentou que o reeducando foi regularmente citado, tendo tomado ciência da imputação. Depois, desacompanhado de advogado, ressaltou haver prestado declarações e participado da audiência de testemunhas. Destacou, no entanto, ser insubsistente a alegação de nulidade em virtude da ausência de advogado constituído pelo então agravado, pois o que se exige é a ciência prévia pelo condenado da infração que lhe é atribuída, para que possa preparar a defesa e, em caso de apuração de falta grave, utilizar, se assim desejar, a assistência jurídica do estabelecimento prisional ou mesmo procurador constituído. Asseverou, contudo, não acarretar nulidade do procedimento administrativo a inexistência de defesa técnica, por violação ao princípio da ampla defesa. A reclamação volta-se contra esse julgado. A Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta ter sido desrespeitado o Verbete Vinculante nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. No entanto, afirma que o fato de o reeducando não ter sido assistido, em todas as fases do processo, por advogado ou Defensor Público, teria inviabilizado o exercício da plenitude de defesa. Aduz que olvidar a defesa técnica em sede de execução penal é submeter o reeducando ao alvitre da direção disciplinar da instituição penitenciária, onde ele não terá liberdade para impugnar provas, compor comissão sindicante e produzir contraprova. Diz apresentar-se insuficiente a formalidade de franquear o exercício da defesa, dado que a população carcerária é composta por uma massa de analfabetos, funcionais ou não, de pouco cultura e compreensão das dimensões do Estado Democrático de Direito. Pede a concessão de medida liminar, para sustar os efeitos do acórdão proferido no agravo em execução penal. No mérito, pleiteia seja cassado o acórdão reclamado, assentando-se a necessidade de defesa técnica e da presença de advogado em todos os atos e termos da sindicância instaurada para apuração de falta grave. 2. Numerosos são os processos administrativos, cíveis e penais em que envolvida prática por reeducando. Esse último diz respeito ao cumprimento da pena, ganhando alcance maior a regra do processo penal consoante a qual ninguém será processado sem assistência técnica artigo 261. O Tribunal de origem decidiu a partir do Verbete Vinculante nº 5 da Súmula, colocando em segundo plano o fato de, entre os precedentes que o motivaram, não constar pronunciamento judicial do Supremo sobre o processo disciplinar estabelecido na Lei de Execução Penal. Então, a base para assentar-se a relevância do pedido formulado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 32

33 está na própria lei regedora da súmula vinculante, que prevê o cabimento da reclamação quando houver observância diversa do que contido no verbete. Confiram com o artigo 7º da Lei nº , de 19 de dezembro de 2006: Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. 3. Defiro a liminar para suspender, até o julgamento final desta reclamação, a eficácia do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo em Execução Penal nº , da Comarca de Marília. 4. Intimem, para ciência da reclamação, o Ministério Público do Estado de São Paulo. 5. Vindo ao processo a manifestação ou decorrido o prazo de cinco dias sem que isso se verifique, colham o parecer do Procurador-Geral da República. 6. Publiquem. A reclamante requereu, à folha 39, fosse informada da apresentação do processo em mesa, visando a realização de sustentação oral. Indicou telefone e endereço eletrônico. O Procurador-Geral da República opina pelo não conhecimento da reclamação e, no mérito, pela procedência do pedido. Entende incabível a medida, porquanto está em jogo não a observância do teor do referido verbete, mas a interpretação conferida pelo Órgão reclamado ao enunciado. Segundo assevera, a reclamante busca, na verdade, a reforma do julgado relativo ao agravo em execução penal, utilizando a reclamação como alternativa recursal. Aduz não se amoldar a espécie aos casos de garantia da autoridade das decisões ou de preservação da competência do Supremo. Sustenta, no mérito, inadequação do Verbete Vinculante nº 5 quanto aos procedimentos de sindicância instaurados por estabelecimento prisional para apuração de falta grave. Conforme argumenta, a autoridade reclamada ampliou o alcance do enunciado ao partir de premissa equivocada, concernente à ausência de distinção considerada a natureza do procedimento administrativo disciplinar, atingindo normas específicas contidas na Lei de Execução Penal, bem como no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. A reclamante, às folhas 52 e 53, disse possuir interesse no julgamento da medida. O processo está concluso no Gabinete. 2. Atentem paras as balizas da espécie. A Defensoria Pública do Estado de São Paulo postula, em nome próprio, a cassação do acórdão formalizado no Agravo em Execução Penal nº , ante a alegada erronia na observância do teor do Verbete Vinculante nº 5 da Súmula do Supremo. Embora o pano de fundo envolva matéria criminal, a reclamação, de natureza cível, deve obedecer à regra da legitimação ordinária, prevista no artigo 6º do Código de Processo Civil, segundo o qual ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. É inadequada, portanto, a formalização da medida, em nome da Defensoria Pública local, em favor de terceiro, visando a tutela de interesse subjetivo deste. Deve figurar, como reclamante, **, representado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo. O vício é passível de saneamento, considerados a instrumentalidade do processo e o disposto nos artigos 134 da Carta da República, 1º da Lei Complementar nº 80/1994 e 162, inciso VI, da Lei Complementar nº 988/2006, do Estado de São Paulo, a tornar desnecessária a outorga de poderes, pelo representado, à Defensoria Pública. No mérito, percebam os casos de cabimento da reclamação. Pressupõe a usurpação da competência do Supremo ou o desrespeito a decisões que haja proferido ou ao teor de verbetes vinculantes da Súmula do Tribunal. Quanto a esse último, presente o disposto no artigo 7º da Lei nº /2006, a inobservância pode ocorrer ante contrariedade ou negativa de vigência ao enunciado e, ainda, indevida aplicação do que nele preconizado. Verifico, a partir da leitura do ato impugnado, haver o Órgão reclamado provido agravo em execução interposto pelo Ministério Público, por entender dispensável a presença de advogado em sindicância direcionada à apuração de falta grave cometida por certo apenado. Fê-lo mediante expressa menção ao Verbete Vinculante nº 5 da Súmula do Tribunal, ficando evidenciada, portanto, a impropriedade da observância do aludido enunciado. A análise dos precedentes que deram ensejo à edição do verbete revela não se fazer ligado ao processo disciplinar estabelecido na Lei de Execução Penal. 3. Retifiquem a autuação para constar, como reclamante, **. 4. Ante o quadro, julgo procedente o pedido formulado nesta reclamação para cassar o acórdão da Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo relativo ao Agravo em Execução nº Publiquem. Brasília, 5 de setembro de Ministro MARCO AURÉLIO Relator *decisão publicada no DJe de ** nomes suprimidos pelo Informativo OUTRAS INFORMAÇÕES 15 a 19 de setembro de 2014 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) Feriado Secretaria Expediente Forense Prazo Processual Prorrogação Portaria nº 190/STF, de Comunica que ficam transferidas para , segunda-feira, as comemorações alusivas ao Dia do Servidor Público e que os prazos que porventura devam iniciar-se ou completar-se nesse dia ficam automaticamente prorrogados para o dia 28 subsequente. Publicada no DJE/STF, n. 182, p. 155, em Secretaria de Documentação SDO Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados CJCD CJCD@stf.jus.br Informativo 759-STF (30/09/2014) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 33