Atenção! Se a criança é adotada por família substituta, que, após alguns aos, a abandona, os avós biológicos podem pleitear a adoção?

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1 Turma e Ano: Ministério Público/RJ Intensivo / 2013 Matéria / Aula: ECA / Aula 1 Professor: Tadeu Valverde Monitor: Aline Ferreira 1) Adoção a) Conceito: Adoção é a forma mais completa de colocação em família substituta ou extensa, pela qual se estabelece um vínculo socioafetivo de filiação, trazendo para a família do adotante, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha. Existem três formas de colocação em família substituta ou extensa: adoção (medida definitiva e irrevogável), tutela e guarda (medidas precárias e revogáveis). OBS.: Família Natural (art. 25, do ECA): formada pelos pais ou por um dos pais biológica e guarda. Os pais, enquanto ainda forem pais, ou seja, enquanto o filho não é adotado, detêm a guarda do filho. Família Extensa (art. 25, parágrafo único, do ECA): formada por parentes que não os pais adoção, tutela e guarda. Atenção! Apenas os irmãos e os ascendentes não podem adotar. Família Substituta: composta por pessoas com as quais não possui parentesco adoção, tutela e guarda. O parentesco que decorre da adoção é o socioafetivo, que tem o mesmo valor que o vínculo biológico. O vínculo direto da adoção é a filiação. Os vínculos reflexos são os de parentesco (tios, irmãos, primos etc). OBS.: Não podem adotar os ascendente e irmãos do adotando (art. 42, 1º, do ECA). Estes podem apenas cuidar do adotando, requerendo a tutela ou a guarda. Ascendentes ou irmãos são tutores legítimos (art do CC). Atenção! Se a criança é adotada por família substituta, que, após alguns aos, a abandona, os avós biológicos podem pleitear a adoção? A adoção desliga com todos os vínculos do adotado com sua família biológica, constituindo os mesmos vínculos com a família substituta (art. 41, parte final, do ECA). Mantêm-se apenas os impedimentos matrimoniais com a família natural (art. 521 do CC). Tecnicamente, entretanto, os impedimentos matrimoniais não são um vínculo; eles visam criar um vínculo de casamento. Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. A adoção é medida irrevogável. O adotado pode ser afastado da família substituta em caso de abandono ou maus tratos. Havendo a destituição do poder familiar, o adotado poderá ser novamente encaminhado para adoção. Como, com a adoção, são desligados todos os vínculos do adotado com a família biológica, os avós naturais deixam de possuir tal vínculo. Se o adotado for novamente encaminhado à adoção, não haverá impedimentos para sua adoção pelos avós biológicos porque não serão mais, neste momento, parentes do adotado. Da mesma forma, não haverá qualquer preferência pelos avós biológicos.

2 Atenção! Se os pais, constituintes da família substituta que adotou uma criança, são destituídos do poder familiar em razão de graves agressões físicas praticadas contra o filho, que foi inserido em acolhimento institucional, os pais biológicos podem pleitear a adoção desta criança? Como os pais biológicos, após a adoção, não possuem mais o vínculo de paternidade com o adotado, poderão requerer a adoção do mesmo após a destituição do poder familiar da família substituta. A adoção de um indivíduo que, anteriormente, já havia sido adotado por outra família, que foi destituída do poder familiar, não configura violação da coisa julgada, já que são outras pessoas (não há identidade entre as partes), nem existe mesmo pedido ou causa de pedir. Não há, neste caso, revogação da adoção anterior. É constituída uma nova situação jurídica, em busca do melhor interesse da criança ou do adolescente (art. 100, parágrafo único, inciso IV, do ECA. Acolhimento institucional: o ECA modificou, inicialmente, a denominação orfanato passando a chamá-la abrigo. Após a Lei nº /09, abrigo tornou-se entidade de acolhimento institucional (art. 101, VII, do ECA). Atenção! Se no curso de um processo de adoção (ainda sem sentença transitada em julgado) ou após concluído o procedimento de adoção (após sentença transitada em julgado), a família substituta desiste e devolve o adotado para a instituição de acolhimento, é possível o ajuizamento de ação indenizatória (se a adoção se consumou, danos morais, em decorrência do abandono socioafetivo, e danos materiais, em decorrência do dever de alimentos; se a adoção ainda não se consumou, é possível haver danos materiais equivalentes ao valor que seria pago a título de alimentos, durante o período decorrido, caso tivessem adotado, e dano moral, baseado no abandono socioafetivo e na Teoria da Perda de uma Chance). O MP tem legitimidade para ajuizar a ação de indenização (art. 201, inciso V do ECA). Tutela de interesses individuais. Se a adoção se consumou, os pais adotivos tem obrigação de prestar alimentos. Não é toda desistência que origina dever de indenização. O estágio de convivência (art. 46 do ECA) serve para avaliar a compatibilidade do adotado com a família substituta, podendo acontecer a desistência, em poucos meses após seu início. Não há dever de indenizar quando os laços afetivos ainda não estão consolidados. Enunciado nº 03 da Comissão Estadual Judiciária de Adoção (CEJA): O Juiz encaminhará à Defensoria Pública cópia do processo em que crianças / adolescentes tenham sido devolvidos, no estágio de convivência em processos de Adoção ou em Guardas prolongadas, para que seja analisada a viabilidade da propositura de Ação Indenizatória por Danos Morais em razão de abandono afetivo. b) Vínculo decorrente da adoção = vínculo de filiação Não há diferença máxima de idade, mas há diferença mínima de 16 anos. OBS.: Tutela e guarda não possuem diferença mínima de idade. c) Antes, quando não havia exame de DNA, o parentesco era jurídico, por decorrer de presunções legais. Com o avanço da ciência, deu-se prioridade ao parentesco biológico. Hoje, muitas vezes, entretanto, dá-se prevalência ao parentesco socioafetivo.

3 d) Ordem de preferência: família natural família extensa família substituta (teoricamente) Excepcionalmente, se a família natural deixa a criança para os vizinhos cuidarem e, após alguns anos, estes ajuízam ação de adoção, que é contestada pela família natural, que requer a devolução da criança, tendo em vista o parentesco socioafetivo criado entre a criança e a família substituta, esta terá a preferência. e) Dentro da família extensa e na família substituta, a adoção (medida definitiva) prefere à tutela e à guarda (medidas precárias). De acordo com a Lei nº /09, existindo membro da família extensa interessado em assumir a guarda e outra pessoa, que não é parente, interessada na adoção, teoricamente, prefere a guarda na família extensa à adoção na substituta. Qualquer medida na família extensa prefere à colocação na família substituta. Se o tio ajuíza ação de adoção do sobrinho, que possui 2 anos de idade, enquanto o avô ajuíza ação pretendendo a guarda do neto, teoricamente, é preferencial a medida de adoção, já que ambos constituirão família extensa. Na prática, entretanto, pode-se constatar que o avô tem vínculo afetivo maior com o adotado do que o tio. Importante lembrar que o avô não pode requerer a adoção do neto. f) Natureza jurídica da adoção: forma de colocação em família substituta ou extensa. A colocação em família extensa ou substituta constitui uma medida de proteção (art. 101, inciso IX, do ECA). g) Medidas de proteção: art. 101, do ECA Medidas socioeducativas: art. 115 e SS, do ECA Art Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº , de 2009) Vigência VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dada pela Lei nº , de 2009) Vigência IX - colocação em família substituta. (Incluído pela Lei nº , de 2009) Vigência 2) Diferenças em Adoção, Tutela e Guarda Adoção Poder familiar Destituição (perda) ou extinção Vínculo Medida Poderes Prestação de contas Filiação Definitiva e irrevogável Adotante tem o poder de gerir a pessoa Adotantes não prestam contas da Patronímico e prenome Modifica o patronímico e pode

4 Tutela Guarda Destituição (perda), extinção a) ou suspensão Compatível com o poder familiar b) Não cria parentesco. Não cria parentesco. Precária revogável Precária revogável e e e os bens do filho. Tutor tem o poder de gerir a pessoa e os bens do tutelado. Guardião tem o poder de gerir a pessoa, contudo, não possui poder de gestão patrimonial. administração dos bens do filho (adotantes são pais). Tutor presta contas da administração dos bens do tutelado. Guardião não presta contas, porque não administra o patrimônio alheio. alterar o prenome do adotado. Não altera patronímico, nem o prenome do tutelado. Não altera patronímico, nem o prenome da pessoa sob guarda. A destituição (ou perda) do poder familiar é uma sanção definitiva (regra). Atenção! Controvérsia! Há entendimento de que, se os pais, que foram destituídos do poder familiar, demonstram haver cessado as condições que causaram a destituição e tentam restituir o vínculo com o filho, que ainda se encontra em entidade de acolhimento, é possível o restabelecimento (do poder familiar). Não haverá a adoção porque, se o filho ainda está em entidade de acolhimento, ainda não houve a perda do parentesco. O art. 163, parágrafo único, do ECA, determina que a sentença que dispõe sobre a perda do poder familiar restará averbada na certidão de nascimento do filho, onde ainda constará o nome dos pais. Os pais só perdem o parentesco quando há adoção. A suspensão do poder familiar é uma sanção temporária. Extinção do poder familiar, apesar de ser definitiva, não é uma sanção, por decorrer de um ato ou fato jurídico. Atenção! É possível que o pai ou a mãe tenham a guarda compartilhada com outra pessoa (STJ). Qual é a medida mais precária: tutela ou guarda? A guarda é mais precária, por ser compatível com o poder familiar. Além disso, a tutela é munus público (uma pessoa, mesmo que não seja parente, pode ser obrigada a ser tutora pelo prazo mínimo de 02 anos arts e do CC). A guarda não tem prazo mínimo. Art Podem escusar-se da tutela: I - mulheres casadas; II - maiores de sessenta anos; III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV - os impossibilitados por enfermidade; V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

5 VII - militares em serviço. Art Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la. Se a criança tem algum bem, ainda que seja uma pensão, que precisará ser tutelado, a medida adequada é a tutela; se a criança não tem nenhum bem a ser tutelado, a medida adequada é a guarda. Pode, inclusive, ser solicitada a conversão da guarda em tutela, no caso de recebimento de bens pela criança. 3) Poder Familiar (arts e ss. do CC) a) Conceito: É o conjunto de direitos e obrigações que recaem sobre os pais, exercidos em igualdade de condições por ambos, visando os interesses e a proteção dos filhos menores. b) Finalidade: Proteger a pessoa e os bens do filho menor de 18 anos. Aos 18 anos,entre outras situações, ocorre a extinção do poder familiar, por cessar a incapacidade do filho a extinção do poder familiar decorre de um ato ou de um fato jurídico, diferente da suspensão e da destituição, que são sanções. Se o filho é absolutamente incapaz por problema mental, ao atingir os 18 anos, como haverá a extinção do poder familiar, caberá aos pais ajuíza ação de interdição para que se estabeleça a curatela (medida que visa proteger os interesses dos maiores incapazes). Castigos físicos: o poder familiar não autoriza a aplicação de castigos físicos ao filho, ainda que não importe em lesão. Constitui contravenção penal de vias de fato. Se houver lesão, haverá o crime de lesão corporal (art do CC). É permitido o castigo moderando, que não constitui castigo físico. Infrações administrativas (art. 245 e ss. do ECA) são diferentes das infrações penais. Infração administrativa é menos grave. Descumprir dolosamente ou culposamente deveres inerentes ao poder familiar constitui infração administrativa (art. 249, do ECA). Discordância dos pais em relação ao exercício do poder familiar: recorre-se ao Judiciário (arts. 21 e 1.631, parágrafo único, do ECA). Se um dos pais pretende viajar com o filho e o outro não autoriza, o filho, representado pelo cônjuge solicitante, deve requerer um suprimento judicial do consentimento para viajar. Se os pais estão de acordo no exercício do poder familiar, mas a decisão não é benéfica ao filho ambos decidem, por exemplo, que o filho não deve estudar, deverá haver intervenção do Judiciário para obrigar a criança a estudar. Do mesmo modo, se o médico faz procedimento sem autorização dos pais em menor em estado grave, estará coberto pela excludente de ilicitude do estado de necessidade. O próprio hospital pode, em havendo tempo, oficiar a Vara da Infância e da Juventude e o Judiciário determinar a realização do tratamento. A separação ou divórcio não altera o exercício do poder familiar (art , do CC). Apenas a guarda poderá, em alguns casos, não ser compartilhada. Havendo novo casamento ou união estável, o novo cônjuge não adquirirá automaticamente, e por si só, o exercício do poder familiar sobre o menor. Se, depois do divórcio, a guarda ficou com a mãe e o pai nunca mais procurou o filho, e se novo marido presta toda a assistência material e moral para o menor, o padrasto passará a exercer o papel de pai. Neste contexto, apesar do não exercício do poder familiar, o padrasto poderá requere a adoção do menor. Será uma adoção unilateral (art. 41, 1º, do ECA ao se referir a concubino, o artigo se refere ao companheiro).

6 Adoção unilateral é exceção. Sai o nome do pai e da mãe e entra o nome do adotante ou, no caso do companheiro, ficará o nome do cônjuge ou companheiro que não adotou mas está casado ou em união estável com o adotante. c) Conteúdo do poder familiar na esfera pessoal: além de ser indelegável, compreende os poderesdeveres criar e educar os filhos menores, tê-los sob sua guarda, dispor acerca do consentimento para casar, nomear tutor em testamento, representar ou assistir os filhos, absolutamente ou relativamente incapazes, requerer busca e apreensão, quando alguém detiver seus filhos ilegalmente e exigir obediência, respeito e serviços próprios de sua idade e condição (art do CC e art. 22 do ECA). d) Conteúdo do poder familiar na esfera patrimonial: em regra, exercer o usufruto e a administração dos bens dos filhos menores (art e ss., do CC) Exceção: Os pais não terão usufruto ou administração dos bens dos filho menores se: Os bens forem adquiridos pelo filho antes do reconhecimento da maternidade ou da paternidade; Os bens forem adquiridos com o fruto de atividade laborativa exercida pelo filho com dezesseis anos ou mais; Os bens oriundos de sucessão ou doação contiverem cláusula afastando o usufruto e a administração dos pais; Os bens forem recebidos por sucessão pelo filho em razão dos pais terem sido excluídos da sucessão - caso Suzane Von Richthofen - indigna para herdar (art , do CC). Se ela tivesse filho, ele herdaria por direito de representação, por direito de representação, mas ela não teria usufruto e administração. Art Excluem-se do usufruto e da administração dos pais: I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão. Art São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. Os pais não podem ser destituídos do poder familiar por não possuírem condições econômicas de criação dos filhos (art. 23 do ECA). Os pais tem usufruto sobre os bens do filho. Assim, se o filho recebe um imóvel de herança do avô, os pais podem, desde que cuidem bem deste filho e cumpram os deveres decorrentes do poder familiar, alugar a casa e usar o dinheiro para realizar uma viagem. Os pais não podem praticar atos de disposição de bem imóvel do filho, sem autorização judicial (art , do CC). Se os pais alienam imóvel de filho menor sem autorização judicial haverá nulidade (art , parágrafo único, do CC). O ato será anulável se o próprio menor, entre 14 e 18 anos, alienar seu bem, por incapacidade relativa do agente)

7 e) Suspensão do Poder Familiar (art , do CC) Os pais podem ser privados, temporariamente, de todos ou alguns atributos inerentes ao poder familiar em casos de exercício abusivo, má administração de bens dos filhos, etc. Tem a natureza de pena civil. Atenção! Os fundamentos para suspensão do poder familiar estão genericamente previstos no art CC. É amplamente majoritário que só haverá suspensão do poder familiar se o pai ou a mãe ficarem privados de liberdade. O parágrafo único do artigo CC fala em 02 anos porque o projeto do CP é da década de 70. Como atualmente o sistema mudou, uma pessoa condenada a pena de 2 nos provavelmente não ficará privada da liberdade, não tendo seu poder familiar suspenso. Assim, haverá suspensão no caso de pena privativa de liberdade de 4 anos. f) Perda ou destituição do Poder Familiar (art do CC) OS pais são privados, definitivamente, de todos os atributos do poder familiar. Te natureza de pena civil. Atenção! Há exceção ao carater definitivo da destituição. As hipóteses de destituição do poder familiar não são taxativas (art do CC). Atenção! Minoritariamente, são consideradas taxativas as hipóteses. Ambos os pais podem ser destituídos do poder familiar, ou apenas um. g) Extinção do Poder Familiar É definitiva, decorrendo de ato ou fato jurídico (art , do CC). Nao é sanção. OBS.: A adoção só extigue o poder familiar na hipótese em que os pais concordam com a adoção. h) Ação de Destituição do Poder Familiar Juízo competente: se um dos pais pleitea contra o outro, Vara de Família; se a destituição visa a colcação em família substituta ou extensa, Vara da Infância e Juventude. Interesse de agir: afastamento definitivo, com a perda do direito de visitação, com continuidade do dever de alimentar. Legitimidade ativa: MP ou legítimo interessado (parente interessado na adoção ou tutela, além de um dos pais ou um não parente interessado na adoção art. 155 do ECA).