O presente caso prático apresenta as seguintes situações, que importa analisar:

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1 Resolução do Caso Prático 20, da Colectânea de casos práticos Direito Administrativo casos práticos, de Fausto de Quadros, Margarida Cabral, João Tiago Silveira e Mafalda Carmona, AAFDL, Lisboa, 2002 (com os contributos da aluna Margarida Barahona) O presente caso prático apresenta as seguintes situações, que importa analisar: 1. A apreensão do brinquedo, pelo Presidente do CD (PCD); 2. O requerimento da Associação, o parecer da Comissão Técnica (CT) e a ausência de decisão pelo PCD. Vejamos separadamente cada uma destas situações: 1. A apreensão do brinquedo, pelo PCD. a) Natureza da decisão de apreensão dos brinquedos A decisão de apreensão imediata dos brinquedos não é a decisão final do procedimento. Com efeito, o que pretende a Associação é a proibição da produção e comercialização do brinquedo Arma Letal. Ora, o que fez o PCD foi, antes de tomar qualquer decisão sobre esse assunto, apreender imediatamente os brinquedos que se encontravam à venda. Portanto, o PCD decidiu apreender temporariamente os brinquedos, enquanto a decisão final do procedimento não era tomada. Este tipo de medidas provisórias pode ser adoptado, nos termos do artigo 84.º e segs. do CPA, quando houver receio de, sem tais medidas, se produzir lesão grave ou de difícil reparação dos interesses públicos em causa.. No caso prático em presença, parece que o receio de esses brinquedos poderem prejudicar a saúde de crianças enquanto se aguarda a decisão final do procedimento pode justificar a adopção destas medidas provisórias.

2 b) O PCD é competente? O primeiro aspecto a verificar é o de saber se o PCD tem competência nesta matéria. Ou seja, se é competente para a adopção destas medidas provisórias. O artigo 84.º-1 do CPA determina que o órgão competente para a adopção de medidas provisórias é o órgão competente para a decisão final do procedimento. Portanto, é preciso verificar se o PCD era competente para a decisão final do procedimento. O caso prático diz-nos que terá havido uma delegação de competências da Comissão Directiva no seu Presidente. Esta delegação de competências poderia ter sido efectuada? Existe norma habilitante? Há três hipóteses de solução. 1.ª hipótese: Existe norma habilitante, que é o artigo 23.º-1-d) Lei Quadro dos Institutos Públicos (LQIP). O artigo em causa diz-nos que cabe ao Presidente Exercer as competências que lhe sejam delegadas pelo conselho directivo. É possível entender que esta norma é uma lei habilitante para a CD delegar no PCD as competências que entender. Se assim for, a delegação é possível e o PCD é competente. 2.ª hipótese: Existe norma habilitante, que é o artigo 35.º-3 CPA Outra hipótese é sustentar que o artigo 35.º-3 CPA permite aos órgãos colegiais (o CD é, óbviamente um órgão colegial) delegar no seu presidente todas as competências que entenderem convenientes. Se assim o entendermos, a delegação é possível e o PCD é competente. 3.ª hipótese: Não existe norma habilitante, pois ambos os preceitos acima referidos não constituem norma habilitante suficiente para esta situação. Não é assim tão evidente que o artigo 23.º-1-d) LQIP e o artigo 35.º-3 CPA sejam normas habilitantes suficientes para esta situação. Vejamos.

3 Por um lado, é possível defender que o artigo 23.º-1-d) LQIP não é uma norma habilitante. E é verdade que aí não se refere a possibilidade de delegar competências. Se fizermos uma interpretação completamente à letra ele apenas permite que o presidente exerça as competências que lhe sejam delegadas, nos termos de outras leis que permitam essa delegação. Ou seja, é possível defender que essa norma não é uma norma habilitante, pois ela não refere expressamente a possibilidade de delegar competências. Apenas menciona que os presidentes de institutos exercem competências delegadas, nada se dizendo relativamente a que competências podem sê-lo. Por outro lado, o artigo 35.º-3 CPA diz-nos que o órgão colegial pode delegar competências no seu presidente, mas também que o disposto no número anterior vale igualmente para a delegação de poderes dos órgãos colegiais nos respectivos presidentes.... Há duas formas de entender este segmento da norma. Ou entendemos que, quando se diz que o disposto no número anterior vale igualmente se está apenas a referir a possibilidade de delegar poderes, uma vez que o n.º 2 do artigo 35.º é uma norma habilitante para o superior hierárquico delegar competências num seu subalterno. Ou, pelo contrário, se entende que o disposto no número anterior vale igualmente se refere a todos os termos e condições em que é possível delegar competências pelo superior no subalterno. E, pela análise do n.º 2 do artigo 35.º CPA, verificamos facilmente que essa possibilidade apenas existe para actos de administração ordinária. Ou seja, é possível defender que a norma habilitante do n.º 3 do artigo 35.º CPA é apenas para delegar competências em matéria de administração ordinária. E o acto de proibição de comercialização de brinquedos não é, seguramente, um acto de administração ordinária. Se optarmos por esta 3.ª hipótese, o PCD será incompetente, havendo uma incompetência relativa, pois tudo se passa dentro da pessoa colectiva Instituto de Protecção da Criança. O desvalor será a anulabilidade (artigo 135.º CPA). c) O PCD podia ter apreendido o brinquedo sem ouvir os produtores? Sim. Por um lado, os artigos 84.º e segs. CPA não prescrevem a obrigação de ouvir os interessados para a adopção de medidas provisórias. Os artigos 100.º e segs. CPA

4 confirmam este entendimento, pois a audiência dos interessados aí prevista apenas se refere à decisão final (artigo 100.º-1 CPA). De qualquer forma, mesmo que os artigos 100.º e segs. CPA fossem aplicados, sempre estaríamos perante uma decisão urgente, pelo que a audiência dos interessados não seria obrigatória (artigo 103.º-1-a) CPA). d) A apreensão dos brinquedos precisava de ser fundamentada? Sim, precisava. O artigo 84.º-2 CPA dispõe que a adopção de medidas provisórias deve ser fundamentada. Portanto, verifica-se que o presente acto padece de um vício de forma, correspondendo-lhe um desvalor de anulabilidade (artigo 135.º CPA). Seria possível defender que a falta de fundamentação aqui presente provocaria a nulidade (e não a anulabilidade), por o acto de apreensão dos brinquedos afectar os interesses dos comercializadores dos mesmos e estar em causa um direito fundamental de natureza análoga, nos termos dos artigos 133.º-2-d) CPA, 17.º e 268.º-3 CRP. e) Esta medida provisória deveria ter um prazo? Sim. O artigo 84.º-2 CPA determina que todas as medidas provisórias tenham um prazo de duração. A medida pode ser prorrogada, mas a sua necessidade deve ser reanalisada findo esse prazo (artigo 85.º-b) CPA). Assim, verifica-se um vício de violação de lei com a correspondente anulabilidade (artigo 135.º CPA). 2. O requerimento da Associação, o parecer da Comissão Técnica (CT) e a ausência de decisão pelo PCD.

5 a) O requerimento da Associação Relativamente ao requerimento apresentado pela Associação de Defesa da Criança (ADC) ao Presidente da Comissão Directiva (CD) do IPC, nenhuma questão se levanta. O procedimento administrativo iniciou-se com esse requerimento, em 20/1/2000, nos termos dos artigos. 74.º e segs. CPA. b) Quais os efeitos do parecer da CT? O PCD está obrigado a seguir as conclusões do parecer da CT? Os pareceres só são vinculativos quando a lei o determine (artigo 98.º CPA). Ora, o caso prático diz-nos que a proibição de produção e comercialização dos brinquedos só pode ocorrer quando exista parecer favorável da CT. Isto significa que, quando não exista esse parecer favorável, a proibição não pode ocorrer. Portanto, este parecer é vinculativo se for desfavorável. Se for favorável, é facultativo, pois o CD ou PCD podem deliberar/decidir proibir, ou não. Portanto, o parecer emitido é facultativo, uma vez que foi favorável à proibição de produção e comercialização. c) O parecer foi emitido no prazo legal? Foi. O parecer em causa foi emitido em apenas 7 dias, quando o prazo geral para a emissão de pareceres é de 30 dias úteis (artigo 99.º-2 CPA). Este prazo é contado em dias úteis por ser inferior a seis meses (artigo 72.º- 1 e 2 CPA). d) A ausência de decisão pelo PCD. Qual a consequência de, até à presente data, ainda não ter havido decisão do PCD. Pode considerar-se que a pretensão foi atendida e que a produção do brinquedo está proibida? Não pode. A Administração Pública tem, em regra, 90 dias úteis para decidir as pretensões que lhe forem apresentadas (artigos 58.º, 109.º e 108.º CPA). Este prazo conta-se em dias úteis por ser inferior a seis meses (artigo 72.º-1 e 2 CPA).

6 Se a Administração (neste caso, o PCD), não decidir no prazo legal, verifica-se uma das seguintes consequências: 1.ª consequência possível: considera-se que a pretensão dos interessados foi atendida, na sequência do silêncio do órgão competente. Chama-se esta consequência o deferimento tácito. Só existe em casos excepcionais, identificados na lei. O artigo 108.º-3 tem uma lista de alguns casos de deferimento tácito, podendo haver (e há) outras situações previstas em leis avulsas. Há quem entenda que o artigo 108.º-1 CPA identifica ainda outras situações de deferimento tácito, além das previstas no 108.º-3 CPA. Neste caso, o artigo 108.º CPA não prevê qualquer tipo de situação semelhante à proibição de comercialização de brinquedos. Portanto, não se verifica qualquer deferimento tácito e não se pode pretender que a pretensão da Associação de Defesa da Criança tenha sido acolhida pelo decurso do tempo. 2.ª consequência possível: ainda não foi adoptada qualquer decisão, apesar de o prazo já ter sido ultrapassado (artigo 109.º CPA) e, por isso, os interessados têm o direito de se dirigir ao Tribunal Administrativo e utilizar uma acção administrativa especial para condenar a Administração Pública a emitir o acto administrativo em falta (artigos 46.º-2-b) e 67.º-1-a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos CPTA). Neste caso, os interessados têm o prazo de 1 ano (prazo corrido) para intentar a acção (artigo 69.º-1 CPTA). Portanto, a Associação de Defesa da Criança apenas poderia ter lançado mão desta acção administrativa especial junto do Tribunal Administrativo competente, solicitando a condenação do Instituto à prática de um acto administrativo fundamentado em matéria de proibição da comercialização do brinquedo Arma Letal. Tinha um ano para o fazer, sendo que esse prazo está ultrapassado. Note-se que o artigo 109.º CPA ainda refere na epígrafe e no seu texto uma antiga figura o indeferimento tácito que se deve considerar revogada. Essa figura destinava-se a permitir o acesso aos tribunais administrativos quando a Administração Pública passasse um determinado lapso de tempo sem decidir. Antes de o CPTA entrar em vigor era preciso ficcionar a existência de um acto administrativo para permitir o acesso aos tribunais

7 administrativos, uma vez que estes, em regra, apenas apreciavam actos administrativos e não condenavam a Administração Pública à adopção de comportamentos. Portanto, era necessário que a lei atribuísse ao silêncio da Administração Pública após um certo lapso de tempo, efeitos de acto administrativo de indeferimento. O CPTA acabou com este tipo de situações, uma vez que passou a prever a possibilidade de condenar a Administração à prática de actos administrativos, quando esta não os adopte no prazo legal que tenha. Portanto, tornou desnecessário que a lei ficcione que existem actos administrativos de indeferimento, para permitir o acesso aos tribunais. Assim, a parte do artigo 109.º CPA onde se refere o indeferimento tácito deve considerar-se revogada pelo artigo 67.º-1-a) CPTA.