Correcção do Caso Prático 1 (com os contributos do aluno José Toste)

Transcrição

1 Caso Prático 1 O Ministro da Justiça pretende diminuir a despesa pública no âmbito do ministério que dirige. Para o conseguir, determina ao Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado (IRN), I.P. que proceda ao encerramento de 50 conservatórias de registo, indicando quais devem ser encerradas. Posteriormente, o Secretário de Estado da Administração Patrimonial e Equipamentos da Justiça entendeu que o número de encerramentos de conservatórias não se encontrava suficientemente especificado e determinou o encerramento de 30 conservatórias de registo civil, 15 de registo predial e 5 de registo comercial. O Presidente do IRN, I.P., cumpriu as determinações em causa e, para ocupar um vasto conjunto de funcionários que assim ficaram sem tarefas distribuídas, decidiu criar três associações destinadas a promover as novas tecnologias no sector dos registos, a formação profissional e a procura de boas práticas noutros países.

2 Correcção do Caso Prático 1 (com os contributos do aluno José Toste) O caso prático em análise coloca-nos perante um conjunto de situações de facto que importa analisar. Com o intuito de levar a uma análise mais sistematizada, cumpre delimitar as quatro situações com maior relevo, as quais serão o ponto de partida para a análise de questões mais pormenorizadas, de forma a permitir uma melhor exploração de todos os problemas que o caso possa suscitar. Assim, em primeiro lugar temos a determinação levada a cabo pela Ministro da Justiça (MJ), em segundo lugar, a posterior indicação do Secretário de Estado da Administração Patrimonial e Equipamentos da Justiça (SEAPEJ). De seguida, em terceiro lugar, o cumprimento desta indicação por parte do Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado (PIRN), I.P. Por último, temos uma quarta situação para analisar, que é o acto de criação de três associações por parte do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P. (IRN). 1. A determinação da MJ A primeira grande questão que se coloca, seguindo a ordem de situações acima referida, é a de saber se, com base nos poderes de superintendência e tutela que os ministros têm sobre os institutos públicos, estes podem dirigir-lhes ordens. Analisando a situação em concreto, retira-se que a Ministra da Justiça, que integra o governo nos termos do da alínea e) do artigo 2.º do DL n.º 86-A/2011, de 12 de Julho, determinou ao IRN, instituto publico que se encontra sob sua tutela e superintendência, nos termos da alínea b), do artigo 5.º, do DL n.º 206/2006, de 27 de Outubro, que proceda ao encerramento de 50 conservatórias de registo, especificando quais. Esta determinação levada a cabo pela MJ é, materialmente, uma ordem, uma vez que é um comando específico dirigido a uma situação concreta e individualizada que não deixa aquele a quem se dirige uma qualquer margem de manobra. Estamos, portanto, perante um comando típico das relações de hierarquia (e não de superintendência), que não pode ser exercido perante organismos da administração indirecta Com efeito, no que respeita às relações entre institutos públicos e ministérios que os tutelem, regem os artigos 41.º e segs. da Lei n.º 3/2004, de 15 de Janeiro (LQIP Lei Quadro dos Institutos Públicos). E,

3 especificamente, releva o artigo 42.º LQIP, uma vez que este nos diz quais os poderes associados à superintendência, que incluem a possibilidade de emitir orientações, directivas e solicitar informações, mas não refere a possibilidade de dirigir ordens. Em suma, a MJ não podia ter praticado este acto, pois ele não se inclui nos poderes de superintendência e tutela que regem as relações entre a administração directa do Estado e a administração indirecta, onde se integra o IRN. 2. A indicação do Secretário de Estado da Administração Patrimonial e Equipamentos da Justiça ao IRN, IP. Centremos agora a análise na posterior indicação do Secretário de Estado da Administração Patrimonial e Equipamentos da Justiça (SEAPEJ), que é membro integrante do governo, nos termos do n.º 5 do artigo 3.º do DL n.º 86-A/2011, de 12 de Julho. Em relação à determinação do SEAPEJ há a referir que ela se distingue da emitida pela MJ uma vez que confere ao instituto uma maior margem de liberdade para a concretização dos objectivos estipulados. Ora, quando estamos perante um comando obrigatório e que fixa um objectivo ou uma meta, mas que dá ao destinatário (neste caso, o IRN), uma margem de liberdade para cumprir esses objectivos, dá-se o nome de directiva. E a possibilidade de os membros do governo competentes emitirem directivas numa relação de superintendência e tutela está prevista no mencionado artigo 42.º LQIP. Portanto, se o SEAPEJ for competente, pode emitir um comando com este conteúdo. Resta, portanto, verificar se ele tinha competência para agir nesta matéria. Como é sabido, em regra, os secretários de estado não têm competências próprias. Em regra, só têm competências delegadas (n.ºs 4 e 2 do artigo 8.º do DL 86-A/2011, de 12 de Julho). É um facto que a MJ podia ter delegado no SEAPEJ as competências que entendesse relativamente ao IRN. O artigo 8.º-2 do referido DL é uma norma habilitante que permite a realização dessa delegação. Porém, parece que isso não sucedeu, pois o caso não refere qualquer delegação de competências entre ambos. Realmente, para que o Secretário de Estado esteja habilitado a emanar uma directiva ao abrigo do artigo 42.º LQIP, não chega a existência de uma norma habilitante, seria sempre necessário o segundo pressuposto da delegação de poderes, que é a existência de um acto de delegação. Consequentemente, o SEAPEJ não tem competência para emitir a directiva, uma vez que a Ministra em momento algum lhe delegou esta competência.

4 Estamos perante um acto viciado por incompetência relativa, uma vez que ambos os órgãos MJ e SEAPEJ -, pertencem ao mesmo ministério Ministério da Justiça -, no âmbito da pessoa colectiva Estado. Assim, o acto do Secretário de Estado é anulável, pois não se enquadra em nenhum dos casos do artigo 133.º CPA, ficando abrangido pela cláusula geral do artigo 135.º CPA. 3. O cumprimento das indicações pelo PIRN Analisado o acto do Secretário de Estado, cumpre agora saber se estava ou não o PIRN obrigado ao acatamento da directiva. A resposta deverá ser no sentido afirmativo, pelas seguintes razões. Em primeiro lugar, o desvalor de que padece a directiva não invalida a sua produção de efeitos. Realmente, quando um acto é anulável, este produz efeitos até que se verifique a anulação do mesmo, que, no caso em análise, não se verificou. Assim, o acto continua a produzir efeitos na ordem jurídica como se de um acto plenamente válido se tratasse. Em segundo lugar, mesmo que o acto fosse nulo, é duvidoso que o PIRN possa deixar de o cumprir. É um facto que não está especificamente regulada a questão de saber em que situações poderia o órgão superintendido (neste caso, o PIRN), não cumprir uma indicação do superintendente (a MJ ou o SEAPEJ). Ou seja, a lei não prevê expressamente, como faz quanto às relações de hierarquia (artigo 271.º-3 CRP), que um órgão possa não cumprir as indicações de outro quando tal comando constitua um crime (e, para certos autores, uma ofensa a direitos, liberdades e garantias). No entanto, pode suscitar-se a questão de saber se não devemos aplicar tal regime por analogia por estarmos perante uma lacuna. Se assim entendermos, o artigo 271.º CRP é aplicável analogicamente e, então, o órgão superintendido poderá deixar de aplicar uma directiva do superintendente (como sucede, no caso prático), quando a mesma constitua um crime (e, para certos autores, quando afecte direitos, liberdades e garantias). Mas, mesmo que façamos este exercício, nada muda na situação descrita no caso prático. De facto, não estamos perante qualquer crime ou afectação de direitos, liberdades ou garantias, pelo que, mesmo se entendermos aplicar por analogia o regime das exclusões da obrigação do cumprimento de ordens e instruções, o órgão superintendido estará sempre obrigado a acatar o comando. 4. A criação das associações pelo PIRN Por fim, resta-nos analisar o acto de criação de três associações por parte do IRN.

5 Esta situação deverá ser observada de uma forma mais abstracta a partir da seguinte questão: Pode um instituto público criar uma associação? Para responder a esta questão há que cruzar o n.º 1 do artigo 13.º e o n.º 5 do artigo 41.º, ambos da LQIP. Do primeiro artigo retira-se que a criação de entes de direito privado não é permitida, excepto quando exista uma previsão legal ou estatutária nesse sentido. Além disso, terá sempre que se atender à imprescindibilidade desta criação para a prossecução das atribuições respectivas e, ainda no mesmo artigo, na sua última parte, é referida a necessidade da existência de uma autorização prévia por parte do Ministro titular da pasta das finanças e do Ministro da tutela. Por sua vez, o artigo 41.º-5 LQIP, na sua alínea b), volta a espelhar esta mesma regra da necessidade de um acto de tutela integrativa no respeitante à criação de entes de direito privado, praticado por ambos os ministros referidos MEF e MJ. Aplicando ao caso em análise, o que anteriormente se referiu, parece-nos que a criação de associações por parte do IRN levanta três problemas. O primeiro é o facto de não terem sido previamente autorizadas pelos Ministros competentes. O segundo é o não respeito pelo critério da imprescindibilidade para a prossecução das atribuições respectivas, pois não se encontra tal justificação. O terceiro é o facto de em parte alguma se encontrar, no caso prático, referência à circunstância de a lei ou os respectivos estatutos preverem tal possibilidade. Consequentemente, tal criação de associações pelo PIRN seria ilegal.