Correcção do Caso Prático 4 (com os contributos da aluna Elisabete Prudêncio)

Transcrição

1 Caso Prático 4 O Secretário de Estado da Saúde decidiu criar a União dos Nutricionistas, atribuindo-lhe o poder de recusar o acesso à profissão de nutricionista quando não existam condições objectivas de mercado para o número de nutricionistas inscritos na União e a competência para exercer o poder disciplinar sobre os associados. Joana, que terminou o curso de nutricionista e pretende exercer a profissão foi advertida pela União que deveria inscrever-se e pagar as quotas devidas, sob pena de não a poder exercer. Escandalizada, Joana dirige uma exposição ao Ministro da Saúde que, ao tomar conhecimento do valor das quotas a pagar por Joana (5.000 euros/ano), elabora um despacho no seguinte sentido: 1 - Determino que a União dos Nutricionistas diminua o valor das quotas dos seus associados em euros; 2 A partir de 30/10/2011, qualquer aumento de quotas deve ser aprovado pelo Ministro da Saúde.

2 Correcção do Caso Prático 4 (com os contributos da aluna Elisabete Prudêncio) Neste caso prático encontramos os seguintes actos/situações a analisar separadamente: 1- O acto de criação da União dos Nutricionistas pelo Secretário de Estado da Saúde; 2- O Despacho do Ministro da Saúde relativamente às quotas; 3- O problema de saber se Joana é obrigada a pagar os euros de quotas. Vejamos separadamente cada um destes actos/situações. 1. O acto de criação da União dos Nutricionistas pelo Secretário de Estado da Saúde Quanto a este acto podemos colocar várias questões. a) O Secretário de Estado da Saúde existe? O Secretário de Estado da Saúde (SES) existe, efectivamente. Tal resulta do artigo 10.º-3 do DL n.º 86-A/2011, de 12 de Julho (lei orgânica do Governo). b) O SES é competente para a prática deste acto? Em regra, um secretário de estado não tem competência própria. Só exerce as competências que lhe forem delegadas (artigo 8.º-4 e 2 do DL n.º 86-A/2011, de 12 de Julho (lei orgânica do Governo). O SES podia receber uma delegação de competências do Ministro da Saúde para exercer as competências relativas a estas matérias. Com efeito, a lei contém uma norma habilitante que permitiria essa delegação (artigo 8.º-2 do DL n.º 86-A/2011, de 12 de Julho (lei orgânica do Governo). Mas a verdade é que não ocorreu qualquer acto de delegação de poderes. Portanto, o SES é incompetente para a prática deste acto. Trata-se de uma incompetência relativa porque tudo se passa dentro do mesmo Ministério (Ministério da Saúde). O SES utiliza uma competência que pertence ao Ministro da Saúde. O desvalor jurídico é a anulabilidade (artigo 135.º CPA). c) A forma pela qual foi criada a União dos Nutricionistas é a correcta? A União dos Nutricionistas é uma associação pública profissional, pelo que se aplica a Lei n.º 6/2008, de 13 de Fevereiro, que as regula. Este diploma estabelece que a criação de associações públicas profissionais se deve fazer por lei (artigo 6.º-1). Portanto, não é possível criar uma associação pública deste tipo por mero acto administrativo (despacho).

3 Pode discutir-se a questão de saber se a lei de criação de uma associação pública tem de ser uma Lei da Assembleia da República (ou DL autorizado), nos termos da sua reserva de competência relativa (artigo 165.º-1-s) CRP), ou se poderia antes ser um DL simples, sem autorização legislativa. Com efeito, o problema está em saber se a competência prevista no artigo 165.º-1-s) CRP se refere a toda e qualquer matéria relativa a associações públicas ou apenas ao regime geral das associações públicas. Caso se refira a todos os assuntos, então a criação de associações públicas tem de seguir a forma de Lei da AR ou DL autorizado. Se apenas disser respeito ao regime geral, então parece que também o Governo, por DL simples, pode criar associações públicas. A questão é controvertida, mas a Assembleia da República e o Governo têm seguido a prática de aprovar sempre uma Lei da sua competência para a criação deste tipo de entidades. De qualquer forma, parece que a associação pública em causa deveria ter sido criada, pelo menos, por um acto legislativo e não o foi. Trata-se, portanto, de um acto viciado por usurpação de funções, uma vez que um órgão da função administrativa (SES), praticou um acto da responsabilidade de outra função do Estado (função legislativa). O acto é nulo por essa razão, nos termos do artigo 133.º-2-a) CPA. Além disso, esta mesma circunstância também provoca um vício de forma, uma vez que deveria ter sido adoptada uma forma (pelo menos, a de Decreto-Lei simples), quando apenas foi seguida a forma de despacho. Pode sustentar-se que uma tal falta de forma, por ser muito gravosa e evidente, significa uma carência absoluta de forma legal, provocando a nulidade do acto, nos termos do artigo 13.º-2-f) CPA. d) A criação da União dos Nutricionistas é justificada? Segundo o artigo 2.º-2 da Lei n.º 6/2008, de 13 de Fevereiro, a criação de associações públicas profissionais é excepcional, apenas podendo ocorrer quando se verifique um interesse público de especial relvo e tem de ter especial relevo nos dias de hoje. O caso prático não oferece dados suficientes para saber se estes requisitos estão verificados. e) Poderia ter sido atribuído poder disciplinar à União dos Nutricionistas? O exercício do poder disciplinar sobre os profissionais de uma certa profissão é exactamente uma das competências típicas das associações públicas profissionais (artigo 2.º-1, 4.º-1-g) e 17.º), pelo que não parece existir qualquer problema em concedê-lo à União dos Nutricionistas. f) Poderia ter sido atribuído à União dos Nutricionistas o poder de recusar o acesso à profissão por razões de mercado? Condicionar o exercício de uma certa profissão a uma limitação do número de lugares disponíveis em função das circunstâncias do mercado é algo que se encontra vedado às associações públicas profissionais. Elas podem regular o acesso à profissão, criando exames

4 e provas de acesso, mas não podem restringir o acesso a um número máximo de candidatos por ano, como estipula o artigo 21.º-3 da Lei n.º 6/2008, de 13 de Fevereiro. g) Esta entidade podia denominar-se União de Nutricionistas? Não podia. O artigo 10.º determina que as associações públicas profissionais devem ter a designação de ordem ou câmara. No primeiro caso, quando para a profissão em causa careca de uma licenciatura. No segundo, quando ela não seja necessária. Como, para a profissão de nutricionista, é necessário obter uma licenciatura, parece que esta associação pública profissional se deveria denominar ordem e não união. 2 - O Despacho do Ministro da Saúde relativamente às quotas O Ministro da Saúde (MS) existe (artigo 2.º-i) do DL n.º 86-A/2011, de 12 de Julho) e nas atribuições do Ministério da Saúde parecem inscrever-se as questões relativas à alimentação saudável e nutrição (artigo 18.º do mesmo diploma). O despacho do MS levanta duas questões para as quais é necessário encontrar resposta: i) em primeiro lugar, saber se o MS podia determinar a redução da quota fixada pela União dos Nutricionistas e, em segundo lugar, ii) saber se ele poderia determinar que futuros aumentos de quotas teriam de ser aprovados por ele. Vejamos então a primeira questão. Parece claro que o MS não poderia emitir uma instrução, típica do poder hierárquico, a uma associação pública profissional, que se integra na administração autónoma. Sobre as associações públicas apenas existe um poder de tutela e não uma relação de hierarquia. Aliás, os artigos 7.º-2-l), 27.º-1-a) e 29.º-5 da Lei n.º 6/2008, de 13 de Fevereiro, demonstram que a competência para fixar quotas é da própria associação pública e não do MS. O acto do MS encontra-se, por isso, viciado com o vício de incompetência absoluta, uma vez que invadiu as competências de uma pessoa colectiva pública diferente daquela em que o Ministério se inscreve. O desvalor é a nulidade, nos termos do artigo 133.º-2-b) CPA. A segunda questão a analisar refere-se à possibilidade de o MS instituir um novo controlo tutelar, que consiste em determinar que futuras aprovações de quotas lhe devam ser submetidas. A verdade é que este tipo de controlo tutelar já existe e está previsto na lei, no já mencionado artigo 29.º-5. Portanto, desde a entrada em vigor desta lei que a União dos Nutricionistas seria obrigada a submeter ao MS os regulamentos que aprove em matéria de quotas, no âmbito dos poderes de tutela integrativa a priori que o MS deve exercer. Portanto, a instituição deste poder não faz grande sentido, pois o mesmo já se encontra previsto na lei. Aliás, a determinação de que este poder apenas vigoraria a partir de 30/10/2011, como fixou o MS, constituiria uma ilegalidade, uma vez que a Lei n.º 6/2008, de 13 de Fevereiro, onde se previu este poder, entrou em vigor muito antes disso, ainda durante o ano de 2008 (artigo 37.º). Consequentemente, o despacho do MS até seria inválido por restringir o período temporal durante o qual o MS poderia exercer este poder de controlo tutelar.

5 3 - Joana deve pagar as cotas? Como se viu, os actos dos quais resulta a fixação das quotas são, a vários títulos e por várias razões, nulos. Como é sabido, um acto nulos não produz qualquer efeito jurídico (artigo 134.º CPA), pelo que não podem ter o efeito de obrigar Joana ao pagamento de quotas no valor de euros. Assim, Joana não era obrigada a pagar quotas.