CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Luciano Pereira Vieira 1 ROTEIRO DA AULA RESUMO FONTE BÁSICA: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. São Paulo: Saraiva, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: Atlas, NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Método, FONTE COMPLEMENTAR: RAMOS, Elival da Silva. Controle de Constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evolução. São Paulo: Saraiva, MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Malheiros, CONCEITO E FUNDAMENTOS A ideia de controle de constitucionalidade está ligada à supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais [...] O fundamento do controle é o de que nenhum ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorre, pode modificá-la ou suprimi-la (Alexandre de Moraes). 1 Advogado da União em exercício na Procuradoria-Seccional da União em Campinas/SP. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina/PR. Especialista em Direito Processual Civil e em Direito Constitucional. Mestrando em Direitos Fundamentais Coletivos e Difusos pela Universidade Metodista de Piracicaba/SP (UNIMEP). Bolsista CAPES-PROSUP (modalidade II). Foi Vice-Presidente da Comissão da Advocacia Pública da OAB - Subseção Maringá/PR e Membro da Comissão Estadual da Advocacia Pública da OAB - Seção Paraná. Ex-Adjunto do Procurador-Geral da União (Diretor do Departamento de Orientação Processual e Ações Relevantes/PGU), órgão no qual atuou perante o Superior Tribunal de Justiça. Representante da Procuradoria-Geral da União nas tratativas do movimento Conciliar é Legal perante o Conselho Nacional de Justiça CNJ (2006). Autor de livro e artigos jurídicos publicados em periódicos nacionais e internacionais. Contato: lpvieira@hotmail.com.br

2 2 Controle criado pelo Poder Constituinte Originário. Constituição rígida. Garantia da adequação das leis e atos normativos à Constituição da República. Escalonamento normativo (Pirâmide Kelseniana): Constituição como norma de validade de todo o ordenamento. Compatibilidade vertical das normas. Atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade. Princípio da Supremacia e Máxima Efetividade da Constituição. 2. HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS ASPECTOS PRINCIPAIS (Ler Celso Ribeiro Bastos) Constituição de 1824: Inexistência de qualquer sistema de controle de constitucionalidade. Prevalência do Dogma da Soberania do Parlamento. Poder Moderador (Imperador). Constituição de 1891: Surgimento do controle difuso de constitucionalidade. Constituição de 1934: Mantém o controle difuso. Surgimento da ADI interventiva, da Cláusula de Reserva de Plenário e atribuição do Senado Federal de suspender a execução da lei ou ato declarado inconstitucional. Constituição de 1937: Mantém o controle difuso. Possibilidade de submissão ao Parlamento, pelo Presidente da República, da decisão do Poder Judiciário que declarasse a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo para reexame. Fortalecimento do Executivo. Constituição de 1946: Com a EC 16/1965, surge a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Previsão do controle de constitucionalidade concentrado no âmbito estadual. Plenitude do Sistema (Celso Ribeiro Bastos). Constituição de 1967 e EC 01/1969: Transferiu do Congresso para o Presidente da República o poder de suspender ato ou lei declarado inconstitucional pelo STF, se essa suspensão fosse suficiente para restabelecer a normalidade no Estado. Não previsão do controle de constitucionalidade concentrado no âmbito estadual. 3. ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (MOMENTO DO CONTROLE) CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO: realizado durante o processo legislativo de formação da lei ou ato normativo. Finalidade: evitar que norma inconstitucional ingresse no ordenamento jurídico. Pode ser realizado pelo: a) Legislativo: nas Comissões de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; nas Discussões e Votações no Plenário; b) Executivo: veto jurídico (art o, da CF/88). c) Judiciário: Exceção. Garantia do devido processo legislativo. Mandado de Segurança Individual. Direito do Parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido, em conformidade com as regras constitucionais (Cf. STF: MS 20257/DF, Rel. Min. Décio Miranda; MS /DF, Rel. Min. Celso de Mello).

3 3 CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO: A análise da constitucionalidade recai diretamente sobre a lei ou ato normativo já editado. Finalidade: expurgar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo contrário à Constituição. Controle Repressivo em relação ao Órgão Controlador: a) Político; b) Jurisdicional, Judiciário ou Jurídico; c) Misto. Pode ser realizado pelo: a) Legislativo: Art. 49, V, da CF/88; e Medidas Provisórias ( relevância e urgência artigo 62 da CF/88). b) Judiciário. Regra geral. Controle Difuso + Controle Concentrado de constitucionalidade =Controle Jurisdicional Misto. 4. CONTROLE DIFUSO (OU ABERTO, INCIDENTAL, PELA VIA DE EXCEÇÃO OU DE DEFESA, CONCRETO) Origem: Suprema Corte norte-americana: Juiz John Marshal (caso Marbury X Madison). No Brasil, desde a Constituição de Pressupostos: a) existência de caso concreto a ser analisado pelo Judiciário; b) a declaração de inconstitucionalidade se dá de forma incidental (incidenter tantum), prejudicial ao mérito; Legitimados: qualquer pessoa concretamente atingida em sua esfera jurídica pela lei ou ato inconstitucional; Competência: qualquer Juiz ou Tribunal. Cláusula de Reserva de Plenário (ou Cláusula do Full Bench) - art. 97 da CF/88; OBS: RE /PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence: mitigação da Reserva do Plenário. OBS: RE /PR: Voto-vista Min. Gilmar Mendes (julgado não concluído): a interpretação conforme não exige a observância da reserva de plenário, prevista no art. 97 da CF, haja vista que ausente a declaração da nulidade da norma legal. Tipo de Ação: o controle difuso de constitucionalidade pode ser realizado em qualquer tipo de ação, até em Ação Civil Pública (Cf. STF: RCL 1.733/SP, Rel. Min. Celso de Mello e RCL 633-6/SP, Rel. Min. Francisco Rezek). Efeitos: a) inter partes; b) ex tunc (retroativo); c) não vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário; OBS: Leading case: RE /SP, Rel. Min. Maurício Corrêa (Redução do Número de Vereadores) O STF aplicou a teoria da modulação dos efeitos, fixando o efeito da declaração de inconstitucionalidade pro futuro. Exceção. Efeitos para terceiros: Com a decisão definitiva de mérito declaratória da inconstitucionalidade da lei, o STF deve comunicar o Senado Federal para que este, nos termos do art. 52, X, da CF/88, suspenda, no todo ou em parte, a execução da lei. Com a edição da Resolução do Senado, os efeitos da decisão atingirão a todos (erga omnes), porém com eficácia ex nunc (não retroativa) a partir da sua publicação na Imprensa Oficial.

4 4 OBS: No julgamento da RCL 4.335/AC (ainda não concluído), o Rel. Min. Gilmar Mendes reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Indagação: o Senado é obrigado a editar a Resolução? Não. Trata-se de discricionariedade política (princípio da separação de Poderes) Ler Pedro Lenza. 5. CONTROLE CONCENTRADO (OU VIA DE AÇÃO DIRETA) Origem: Constituição austríaca de 1920 (Tribunal Constitucional). No Brasil, desde a Constituição de 1946 (EC n o 16/1965). Pressupostos: a) análise da lei ou ato normativo em tese, in abstracto, de forma genérica e impessoal. Tem por objetivo principal a declaração de (in)constitucionalidade de uma norma, independentemente de um caso concreto; b) processo objetivo, sem partes. Normas em tese preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração (STF, MS , Rel. Min. Celso de Mello). Processo Objetivo Nele não figuram partes, no sentido estritamente processual, mas entes legitimados a atuar institucionalmente, sem outro interesse que não o da preservação do sistema de direito (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 262). Súmula 266/STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Legitimados: Arts. 36, III; 103, I a IX; 125, 2 o ;129, IV, da CF/88; Arts. 2 o 9.868/1999; Art. 2 o da Lei n o 9.882/1999; Art. 2 o da Lei n o /2011 e 13 da Lei n o Competência: Supremo Tribunal Federal (arts. 36 e 102, I, a e 1 o, CF/88); Tipo de Ação: a) ADI genérica; b) ADI interventiva; c) ADI por omissão; d) ADC (ou ADECON); e) ADPF. Indagação: O RE interposto contra acórdão proferido em ADI proposta perante o TJ (art. 125, 2 o, da CF/88) é controle difuso ou concentrado? É controle concentrado (Ver os seguintes julgados do STF: SL-AgR 10-1/SP; RE /BA; Pet-AgR 2788/RJ; RCL 383/SP). Efeitos: Art. 102, 2 o, da CF/ AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA Competência: Supremo Tribunal Federal (Art. 102, I, a, CF/88). Legitimação: Art. 103, I a IX, CF/88. Legitimados universais ou neutros X legitimados interessados ou especiais (pertinência temática). Capacidade postulatória X procuração judicial (ver o seguinte julgado do STF: ADI-MC-QO 127/AL). E a Mesa do Congresso (art. 57, 5 o, da CF/88)? Não (rol taxativo do art. 103, CF/88).

5 5 Partidos Políticos Diretório Nacional ou Executiva do Partido (ADI 1.449/AL). Partido Político e perda da representação no Congresso Nacional (ADI 2.159/DF). Entidade de classe de âmbito nacional = categoria profissional (ADI 89/DF) presente em mais de nove Estados da Federação (ADI 79/DF). Confederação Sindical = pelo menos três federações sindicais art. 535 da CLT (ADI 1.121/RS). E as Centrais Sindicais (CUT, CGT, Força Sindical)? Não (ADI 1.442/DF). Associação de Associação Mudança de entendimento do STF: ADI 3153/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Intervenção de Terceiros X Amicus Curiae : Art. 7 o, caput, da Lei n o 9.868/99 veda a intervenção de terceiros na ADI, mas o art. 7 o, 2 o, prevê a figura do amicus curiae (fator de legitimação social dos julgamentos do STF; pluralização dos debates; representatividade adequada ; apresentação de memoriais e sustentação oral) Ver ADI 2777/SP (Informativo 331/STF). - ADI 3615 ED/PB: Não são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses incluídos os que ingressam no feito na qualidade de amicus curiae. Características: ADI X ADC: Ações de natureza dúplice ou ambivalente (art. 24 da Lei n o 9.868/99), de sinal trocado. Tanto a ação direta de inconstitucionalidade quanto a declaratória de constitucionalidade tem natureza dúplice, ou seja, ambas tem aptidão para firmar, quando julgadas no seu mérito, juízo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade do preceito normativo que lhes dá objeto (art. 24 da Lei 9.868/99) (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p ). Não é suscetível de desistência (princípio da indisponibilidade). Possui causa de pedir aberta : o STF está condicionado apenas pelo pedido contido na inicial da ADI e não à sua causa de pedir, por ser aberta, podendo julgar a norma inconstitucional por fundamento diverso do apresentado pelo autor. É certo que o Supremo Tribunal Federal não está condicionado, no desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal circunstância, no entanto, não suprime, à parte, o dever processual de motivar o pedido e de identificar, na Constituição, em obséquio ao princípio da especificação das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar (Min. Celso de Mello ADI 514/PI). Objeto: lei ou ato normativo federal ou estadual (distrital de natureza estadual). Lei = espécies normativas (art. 59 da CF/88). Ato normativo = devem ser genéricos, abstratos e autônomos (não podem retirar seu fundamento de validade diretamente da lei). Sobre ADI e Atos Secundários ver: ADI 2862/SP. Súmulas de Jurisprudência? Não. ADI 594/DF.

6 6 Súmula Vinculante (EC 45/2004)? Em tese, não, dada a previsão de rito próprio para revisão e cancelamento (Art. 103-A da CF/88). Emendas Constitucionais? Sim, pois o Poder Constituinte Derivado Reformador é limitado (forma e conteúdo art. 60 da CF/88). Decretos Regulamentares (art. 84, IV, CF/88)? Não. Crise de legalidade. Inconstitucionalidade Reflexa. Decretos Autônomos (art. 84, VI, CF/88)? Sim, pois seu conteúdo pretende derivar diretamente da constituição (violação ao princípio da legalidade) ADI 1282/SP. Tratados Internacionais gerais e que veiculam direitos humanos? Podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Estudar a discussão sobre a ampliação do bloco de constitucionalidade após a EC 45/2004 (STF, ADI 595/DF). Lei ou ato normativo anterior à CF/88? Fenômeno da Recepção. Necessária relação de contemporaneidade. Não cabimento de ADI Genérica. Possível controle concentrado via ADPF. Atos estatais de efeitos concretos? Não (ADI 2.686/RS). Ausência de densidade normativa. Ato normativo já revogado ou de eficácia exaurida? Não. Inexistência de paradigma (mero valor histórico). ADI não é instrumento de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas. Lei revogada ou que tenha perdido vigência após a propositura da ADI? Prejudicialidade da ação. Possibilidade de alteração de entendimento do STF: ADI 1.244/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes (ainda não concluído). Alteração do parâmetro constitucional invocado? Prejudicialidade da ação (ADI 296/DF). Leis Orçamentárias (LO, LDO, PPA)? Em regra, o STF não admitia, por serem leis de efeitos concretos, com objeto determinado, destinatário certo e por terem natureza transitória (ADI 2.535/MT). Excepcionalmente, em relação a algum artigo com densidade normativa (abstração e generalidade) ADI 2.925/DF e no caso de vício de iniciativa era admitido controle de constitucionalidade concentrado. A partir de 2008, o STF mudou seu entendimento, passando a admiti-lo (Ver STF, ADI 4048 MC). Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual? Cabe ADI Estadual (Art. 125, 2 o, da CF/88). Lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal? Não cabe ADI. OBS: A possibilidade de instauração, no âmbito do Estado-membro, de processo objetivo de fiscalização normativa abstrata de leis municipais contestadas em face da Constituição Estadual (CF, art. 125, 2º) torna inadmissível, por efeito da incidência do princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, 1º), o acesso imediato à argüição de descumprimento de preceito fundamental (STF, ADPF 100). Lei distrital em face da Constituição Federal? Somente se decorrente do exercício de competência estadual (ADI 611/DF).

7 7 Súmula 642/STF: Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal. Bloco de Constitucionalidade: Ler ADI 595/ES, Rel. Min. Celso de Mello. Paradigma de confronto para confrontação e aferição da constitucionalidade. Perspectiva ampliativa X Perspectiva restritiva (STF). OBS: A EC 45/2004 ampliou o bloco de constitucionalidade no art. 5 o, 3 o, da CF/88 (tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos)? Efeitos da Decisão Definitiva: art. 102, 2 o, da CF/88 efeito retroativo (ex tunc), para todos (erga omnes) e vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Desnecessidade de comunicação do Senado Federal para os fins do art. 59, X, CF/88. A decisão não vincula o próprio STF, que pode mudar seu próprio entendimento de forma motivada (ADI 2.777/SP). Necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF/88). Quorum de instalação da sessão: 8 Ministros (art. 22 da Lei n o 9.868/99). Decisão produz efeito a partir da publicação da ata do julgamento, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado (RCL 3309/ES). A decisão é irrecorrível (salvo EDcl) e não rescindível (art. 26 da Lei n o 9.868/99). Possibilidade de atribuição de efeito ex nunc ou pro futuro à decisão: técnica da modulação dos efeitos (art. 27 da Lei n o 9.868/99) e técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (ADI 2240 e 3682). Requisitos: segurança jurídica ou excepcional interesse social; 2/3 dos membros do STF (maioria qualificada). A declaração de inconstitucionalidade da norma gera a repristinação da anterior por ela revogada (ADI 2215/PE). Não vinculação do legislador Inconcebível Fenômeno da fossilização constitucional (RCL 2617). Princípio da parcelaridade: o STF pode julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, expurgando do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, diferente do que ocorre com o veto presidencial (art. 66, 2 o, CF/88) Pedro Lenza. Interpretação Conforme a Constituição: técnica da declaração parcial de inconstitucionalidade com ou sem redução de texto. Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou inconstitucionalidade conseqüente de preceitos não impugnados : se em determinado processo de controle concentrado a norma principal for julgada inconstitucional, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe também estará eivada pelo vício de inconstitucionalidade (Pedro Lenza). Ex. O Decreto que regulamentava a lei declarada inconstitucional.

8 8 Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes: o STF atribui efeito vinculante não só ao dispositivo da decisão proferida no controle concentrado de constitucionalidade, mas também aos fundamentos determinantes da decisão (ADI 3345 e 3365). Reconhecimento da teoria: RCL 1987/DF e RCL 2986/SE. Distinguir: ratio decidendi de obiter dictum. OBS: O alcance dessa teoria está em discussão no julgamento da RCL 4219/SP (ainda não concluído). A Questão da lei ainda constitucional e o apelo ao legislador : estágio intermediário, de caráter transitório, entre a situação de constitucionalidade e o estado de inconstitucionalidade (situações constitucionais imperfeitas). A implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fática que a viabilizem (RE SP, Rel. Min. Celso de Mello) Descumprimento: cabe Reclamação ao STF (art. 102, I, l, CF/88). Procedimento: Lei n o 9.868/99. Necessidade de oitiva do Procurador-Geral da República (art. 103, 1 o, CF/88). Advogado-Geral da União: Necessidade de citação para a DEFESA da norma legal ou ato normativo impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual. Atua como curador especial do princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos. O STF somente permite ao AGU deixar de defender o ato em caso de precedente do STF pela inconstitucionalidade da matéria impugnada (ADI 1.616/PE). Ver art. 103, 3 o, CF/88. Medida Cautelar (liminar): Art. 10 da Lei n o 9.868/99. Possível. Exceção à presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos. A liminar será concedida pelo voto de seis Ministros (maioria absoluta dos membros do STF), observado o quorum de instalação (08 Ministros art. 22). Efeitos: erga omnes, ex nunc (salvo decisão o STF entender expressamente de modo diverso) e vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Art. 102, 2 o, CF/88 X poder geral de cautela). Também gera a repristinação (artigo 11, 1 o e 2 o, da Lei n o 9.868/99). Não cabe pedido de suspensão cautelar em processos de índole objetiva via processual inadequada Pet(AgR) 2701/SP. 7. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Origem: EC 03/93. Finalidade: afastar a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal. Busca preservar a ordem jurídica constitucional. Transforma a presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta, em virtude de seus efeitos vinculantes (Alexandre de Moraes). Características: ADI X ADC: Ações de natureza dúplice ou ambivalente (art. 24 da Lei n o 9.868/99), de sinal trocado.

9 9 Não é suscetível de desistência (princípio da indisponibilidade). Possui causa de pedir aberta : o STF está condicionado apenas pelo pedido contido na inicial da ADC e não à sua causa de pedir, por ser aberta, podendo julgar a norma constitucional por fundamento diverso do apresentado pelo autor. Competência: Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, a, CF/88). Legitimação: Art. 103, I a IX, CF/88. Com a EC 45/2004, vale tudo o que foi dito para a ADI. Objeto: somente lei ou ato normativo federal. Pressuposto: existência de controvérsia judicial (e não doutrinária) que coloque em risco a presunção de constitucionalidade da lei ou do ato normativo em exame. Efeitos da Decisão Definitiva: os mesmos da ADI (Capítulo IV a Lei n o 9.868/99): a) erga omnes; b) ex tunc; c) vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital. Procedimento: Lei n o 9.868/99. Advogado-Geral da União: não há razão para sua participação, haja vista a finalidade da ação seja a declaração de constitucionalidade da lei ou ato normativo. Medida Cautelar (liminar): efeitos diferentes da ADI: o STF determina a suspensão dos processos em que está sendo discutida a constitucionalidade da norma impugnada, tendo validade por 180 dias (Parágrafo único do art. 21 da Lei n o 9.868/99). Efeitos: erga omnes, ex nunc (salvo decisão o STF entender expressamente de modo diverso) e vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Art. 102, 2 o, CF/88 X poder geral de cautela). Perda de validade automática pelo decurso de tempo? Não. Necessidade de o próprio STF declará-la. Possibilidade de prorrogação (RCL 5758). Não cabe pedido de suspensão cautelar em processos de índole objetiva via processual inadequada Pet(AgR) 2701/SP. 8. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO Lei n /2009 supressão da lacuna legislativa Finalidade: conceder plena eficácia às normas constitucionais que dependam de complementação infraconstitucional (normas constitucionais de eficácia limitada). Visa a combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais. Inconstitucionalidade por omissão: resulta de atentado, não propriamente contra o princípio da supremacia [das normas constitucionais], mas contra a força normativa da Constituição (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 258). Competência: Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, a, CF/88). Legitimação: Art. 103, I a IX, c/c Art. 103, 2 o, CF/88. Objeto: normas constitucionais de eficácia limitada ou programáticas. Há necessidade de um transcurso de tempo razoável, analisado caso a caso, para se verificar a omissão inconstitucional.

10 10 Efeitos da Decisão Definitiva: Art. 103, 2 o, CF/88. Em respeito à tripartição dos poderes (art. 2 o, CF/88), a decisão proferida terá caráter mandamental, constituindo em mora o poder competente para a edição do ato (declaração de mora legislativa). Órgão Administrativo: declarada a omissão inconstitucional pelo STF, deverá adotar as providências necessárias para suprimi-la em 30 dias. Poder Legislativo: declarada a omissão inconstitucional pelo STF, será dada ciência para as providências necessárias (juízo de conveniência e oportunidade de legislar), não podendo ser forçado a legislar pelo Judiciário. OBS: Mudança de entendimento do STF: Na ADI 3682/MT (Rel. Min. Gilmar Mendes), o STF fixou o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional editar a lei complementar a que se refere o art. 18, 4 o, da CF/88. Efeitos: erga omnes, ex tunc e vinculante, permitindo a responsabilização por perda e danos pelo Ente Público se da omissão ocorrer qualquer prejuízo. Procedimento: praticamente o mesmo da ADI genérica. Advogado-Geral da União: como não há lei ou ato normativo a ser defendido, não haverá citação do AGU. Medida Cautelar (liminar): impossibilidade, já que nem mesmo o provimento final pode implicar diretamente no afastamento da omissão (substituição da atuação do Poder Público). OBS: Fazer estudo da ADI por omissão em paralelo com o Mandado de Injunção (controle difuso). 9. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA Estatuto Jurídico: art. 34, VII, da CF/88; Lei n , de 23/12/2011. Finalidade: Possui dupla finalidade: a declaração de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica) e a decretação de intervenção federal no Estado- Membro ou Distrito Federal (finalidade política), constituindo-se no controle direto para fins concretos (Alexandre de Moraes). Competência: Supremo Tribunal Federal (arts. 36, III, CF/88). Lei n o /2011. Legitimação: Procurador-Geral da República (arts. 36, III, e 129, IV, CF/88). Objeto: lei ou ato normativo estadual que desrespeitar os princípios constitucionais sensíveis da CF/88 (art. 34, VII, da CF/88). Efeitos da Decisão Definitiva: Uma vez julgada procedente a ação interventiva, e após seu trânsito em julgado, o STF comunicará a autoridade interessada, bem como o Presidente da República para, nos termos do art. 36, 3 o, CF/88, suspender, por decreto, a execução do ato impugnado, caso essa medida baste para o restabelecimento do normalidade. Em não sendo suficiente essa medida, o Presidente da República decretará intervenção federal, nomeando-se interventor e afastando as autoridades responsáveis de seus cargos (art. 84, X, CF/88), até a cessão dos motivos da intervenção. Procedimento: Lei n o /2011.

11 11 Medida Cautelar (liminar): Antes da Lei n /2011, o STF não admitia a concessão de liminar. Após, essa possibilidade está expressamente prevista em seu art. 5º, 2º, in verbis: A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva ADI Interventiva Estadual: diferenças da federal: objeto: lei municipal que desrespeitar os princípios indicados na Constituição Estadual; legitimado: Procurador-Geral de Justiça; Competência: Órgão Especial do Tribunal de Justiça local; edição do decreto: Governador. Súmula 614/STF: Somente o Procurador-Geral da Justiça tem legitimidade para propor ação direta interventiva por inconstitucionalidade de Lei Municipal. 10. ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Competência: Supremo Tribunal Federal (art. 102, 1 o, da CF/88). Art. 1 o da Lei n o 9.882/99. Legitimação: Art. 103, I a IX, CF/88. Art. 2 o da Lei n o 9.882/99. O art. 2 o da Lei n o 9.882/99 previa a legitimação para qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público, mas foi vetado. Hipótese de Cabimento: 1) caráter preventivo: para evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (normativo ou não); 2) caráter repressivo: para reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (normativo ou não); 3) por equiparação ou equivalência: quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à constituição (necessidade de demonstração da relevante controvérsia judicial). Tem caráter subsidiário, residual (não significa exaurimento das instâncias ordinárias, dada a feição objetiva da ação). OBS: Na ADPF 33-5/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, o STF detalha melhor as hipóteses de cabimento da ADPF (leading case). Conceito de Preceito Fundamental: Embora o inegável avanço sobre o tema na ADPF 33-5/PA, predomina no STF a conceituação, caso a caso, por exclusão ( o que não é preceito fundamental ). Ex: veto não é, por constituir ato político do Executivo, não enquadrável no conceito de ato do Poder Público (ADPF 01/RJ). OBS 1 : ADPF 43-AgR/DF, Rel. Min. Carlos Brito: A ADPF deve recair sobre ato do Poder Público não mais suscetível de alterações. A Proposta de Emenda à Constituição não se insere na condição de ato do poder público pronto e acabado, porque ainda não se ultimou seu ciclo de formação. O mesmo vale para Projetos de Lei! OBS 2 : ADPF 33-5/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes: Não se verificando a existência de meio apto pra solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata, há de se entender possível a utilização da ADPF. É o que ocorre, fundamentalmente, nos casos relativos ao controle de legitimidade do direito pré-constitucional, do direito municipal em face da Constituição Federal e do direito pós-constitucional já revogado ou cujos efeitos já se exauriram. Amicus Curiae: ADPF 46/DF e ADPF 73/DF: admitida a figura do amicus curiae. Ver também art. 6 o, 2 o, CF/88.

12 12 Efeitos da Decisão Definitiva: erga omnes, efeito vinculante e ex tunc (em regra), podendo na decisão, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF, por votação de 2/3 de seus Membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegitimidade (não recepção) ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (art. 11 da Lei n o 9.882/99). Julgada a ação, far-se-á a comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental (art. 10 da Lei n o 9.882/99). A decisão é irrecorrível (salvo EDcl) e não rescindível (art. 12 da Lei n o 9.882/99). Procedimento: Lei n o 9.882/99. Necessária intervenção do Procurador-Geral da República (art. 103, 1 o, da CF/88). Quorum de instalação da sessão: 2/3 dos Membros do STF (08 Ministros). Quorum de julgamento: maioria absoluta (06 Ministros). Medida Cautelar (liminar): A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes de coisa julgada. (Pedro Lenza). Considerações Finais: Em virtude de seu caráter subsidiário, a ADPF pode ser convertida em ADI (STF, ADPF 84/DF). 11. QUESTÕES É possível invocar as cláusulas pétreas para sustentar a inconstitucionalidade de norma constitucional originária? Não. A Constituição Federal prevê limites ao Poder Constituinte Derivado Reformador. O sistema constitucional brasileiro não adota a teoria das normas constitucionais inconstitucionais de Otto Bachof, segundo a qual seria possível a declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais originariamente positivadas se incompatíveis com princípios constitucionais não escritos ou postulados da justiça. Recordar: o Poder Constituinte Originário é inicial e ilimitado. Cabe pedido de suspensão de cautelar contra liminar deferida em processos de índole objetiva? No julgamento da Pet (AgR) n o 2.701/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, o STF entendeu que não cabe por não ser a via processual adequada. No mesmo sentido: SL (AgR) n o 10-1/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa. Ação Direta de Inconstitucionalidade está sujeita a prazo prescricional ou decadencial? Não, pois os atos inconstitucionais não se convalidam jamais pelo decurso de tempo (STF, ADI n o /PR, Rel. Min. Celso de Mello). O que ocorre se estiverem tramitando, simultaneamente, duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma perante o Tribunal de Justiça Local e outra em curso no Supremo Tribunal Federal, ambas impugnando a mesma lei estadual em face de

13 13 princípios constitucionais estaduais que são reprodução dos princípios da Constituição Federal? (Alexandre de Moraes) Suspende-se o curso da ação direta propostas perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação no STF (ADI 1.423/SP). O que ocorre com o processo objetivo quando Medida Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso Nacional é revogada por outra, ainda não convertida em lei? Segundo Teori Albino Zavascki e o STF (ADI 534/DF, Rel. Min. Celso de Mello), fica suspensa a eficácia da Medida Provisória que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em Lei, tornará definitiva a revogação. Se não for, retomará seus efeitos a Medida Provisória revogada pelo período que ainda lhe restava para vigorar. Nessas circunstâncias, se a Medida Provisória revogada tiver sido objeto de ação direta, fica suspenso o respectivo processo no mesmo período de suspensão da eficácia da norma atacada, resultando prejudicado se for confirmada por lei a revogação, ou retomando o curso em caso contrário (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 264). Se a lei ou ato normativo municipal, além de contrariar dispositivos da Constituição Federal, contrariar, da mesma forma, previsões expressas do texto da Constituição Estadual, mesmo que de repetição obrigatória e redação idêntica, a quem compete julgar a ação direta de inconstitucionalidade? Dessa decisão caberá algum recurso? Qual? Para qual órgão? (Alexandre de Moraes - adaptação) Competirá, nos termos do artigo 125, 2 o, da CF/88 ao Tribunal de Justiça local, com possibilidade de interposição de recurso extraordinário ao STF, caso do julgamento resulte qualquer violação à CF, com base no artigo 102, I, a e c. O preâmbulo da Constituição Federal pode ser utilizado como paradigma para ADI? Não, por representar uma mera carta de intenções, os valores albergados pela sociedade quando da promulgação da Constituição, não fazendo parte do texto constitucional e destituído de força normativa (ADI 2076/AC). Logo, não integra o bloco de constitucionalidade. Aplicam-se os prazos diferenciados do artigo 188 do CPC aos processos de índole objetiva? Não, conforme acórdão proferido no julgamento da ADI-AgR 2130/SC, Relator Min. Celso de Mello: NÃO HÁ PRAZO RECURSAL EM DOBRO NO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. - Não se aplica, ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, a norma inscrita no art. 188 do CPC, cuja incidência restringe-se, unicamente, ao domínio dos processos subjetivos, que se caracterizam pelo fato de admitirem, em seu âmbito, a discussão de situações concretas e individuais. O Governador do Estado do Paraná tem capacidade postulatória para a propositura da ADI ou precisa constituir Advogado? ADI-MC-QO127/AL, Relator Min. Celso de Mello: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO DE ORDEM. GOVERNADOR DE ESTADO. CAPACIDADE POSTULATORIA RECONHECIDA. MEDIDA CAUTELAR. DEFERIMENTO PARCIAL. 1. O GOVERNADOR DO ESTADO E AS DEMAIS AUTORIDADES E ENTIDADES REFERIDAS NO ART. 103, INCISOS I A VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ALÉM DE ATIVAMENTE LEGITIMADOS A INSTAURAÇÃO DO

14 14 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS, FEDERAIS E ESTADUAIS, MEDIANTE AJUIZAMENTO DA AÇÃO DIRETA PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POSSUEM CAPACIDADE PROCESSUAL PLENA E DISPOEM, EX VI DA PROPRIA NORMA CONSTITUCIONAL, DE CAPACIDADE POSTULATORIA. PODEM, EM CONSEQUENCIA,ENQUANTO OSTENTAREM AQUELA CONDIÇÃO, PRATICAR, NO PROCESSO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, QUAISQUER ATOS ORDINARIAMENTE PRIVATIVOS DE ADVOGADO [...]. O Estado-Membro pode recorrer de decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade inaugurado por ação ajuizada pelo Governador do Estado? AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA POR GOVERNADOR DE ESTADO - DECISÃO QUE NÃO A ADMITE, POR INCABÍVEL - RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO PELO PRÓPRIO ESTADO-MEMBRO - ILEGITIMIDADE RECURSAL DESSA PESSOA POLÍTICA - INAPLICABILIDADE, AO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO, DO ART. 188 DO CPC - RECURSO DE AGRAVO NÃO CONHECIDO. O ESTADO-MEMBRO NÃO POSSUI LEGITIMIDADE PARA RECORRER EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - O Estado-membro não dispõe de legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato, ainda que a ação direta de inconstitucionalidade tenha sido ajuizada pelo respectivo Governador, a quem assiste a prerrogativa legal de recorrer contra as decisões proferidas pelo Relator da causa (Lei nº 9.868/99, art. 4º, parágrafo único) ou, excepcionalmente, contra aquelas emanadas do próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 9.868/99, art. 26). (ADI-AgR 2130/SC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 03/10/2001, Órgão Julgador: Tribunal Pleno) (CONCURSO PFN-2007) 05- Assinale a opção incorreta. a) A Constituição de 1988 trouxe inúmeras inovações ao controle de constitucionalidade, entre elas a ampliação do rol de legitimados para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade. b) A decisão de mérito proferida em sede de controle concentrado é irrecorrível, salvo a hipótese de embargos declaratórios, e não está sujeita à desconstituição pela via da ação rescisória. c) A concessão de liminar em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade, como regra, implica na suspensão do ato normativo impugnado até decisão final de mérito pelo Supremo Tribunal Federal. d) Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a norma constitucional originária não é passível de controle de constitucionalidade. e) A supremacia jurídica da Constituição é que fornece o ambiente institucional favorável ao desenvolvimento do sistema de controle de constitucionalidade. Resposta: (c) (CONCURSO PFN-2007) 06- Assinale a opção correta. a) Em respeito ao pacto federativo, a Constituição prevê a possibilidade de adoção pelos Estados-Membros e pelo Distrito Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade, da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e da Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental, desde que respeitados os princípios gerais nela traçados para cada uma dessas ações.

15 15 b) A Mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade. c) Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é admissível a figura do amicus curiae em sede de Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental. d) A perda da representação do partido político junto ao Congresso Nacional implica na perda da capacidade postulatória, com consequente extinção, sem resolução do mérito, da Ação Direta de Inconstitucionalidade anteriormente proposta. e) O Supremo Tribunal Federal não reconhece a legitimidade ativa das chamadas associação de associações para fins de ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Resposta: (b) V EXAME DE ORDEM Prova Dissertativa Direito Constitucional QUESTÃO 1 A inconstitucionalidade formal decorre da não observância das regras de processo legislativo previstas na Constituição da República, que são, consoante jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal, de reprodução compulsória pelas Constituições Estaduais, uma vez que corolário do princípio da separação funcional de poderes. Na situação proposta, o projeto de lei de iniciativa parlamentar vulnera a norma do artigo 61, 1o, inciso II, alínea a da CRFB, aplicável, por simetria, aos Estados-membros. No que tange à sanção governamental, a jurisprudência do STF é pacífica em reconhecer que a sanção do Governador não tem o condão de convalidar o vicio de iniciativa, estando superado Enunciado n. 05 daquele Tribunal. O Sindicato dos Fiscais de Rendas do Estado poderia requerer a sua admissão no feito na qualidade de amicus curiae, nos termos do artigo 7o, 2o, da Lei 9.868/99. Em sendo deferido o pedido, poderia o Sindicato manifestar-se por escrito e realizar sustentação oral, mas não poderia interpor recurso, conforme precedentes do STF. Distribuição dos Ponto: Item: A1) Vício de iniciativa (0,15) artigo 61, 1o, inciso II, alínea a da CRFB (0,15) princípio da simetria (0,15). Pontuação: 0 /0,15/0,30/ 0,45 A2) A sanção não convalida o vício de iniciativa. (0,20). Pontuação: 0/0,20 Item: B) Requerer admissão no feito na qualidade de amicus curiae (0,30) Artigo 7o, 2o, Lei 9.868/99 (0,15). O STF não reconhece legitimidade recursal ao amicus curiae (0,15). Pontuação: 0/0,15/0,30/0,45 / 0,60. QUESTÃO 4 1. Não. Embora a Constituição determine que o AGU deve defender a constitucionalidade das leis impugnadas através de ADI, de acordo com o que foi decidido pelo STF na ADI 1616, o AGU está dispensado desta obrigação se a lei em questão já tiver sido declarada inconstitucional pelo STF através de controle concreto-difuso. 2. Sim, caso haja interdependência do art. 5 com outro dispositivo legal. É a chamada inconstitucionalidade por arrastamento.

16 16 Distribuição dos Pontos: Item 1: Pela Constituição, a AGU deve defender (0,2). Pelo STF, está dispensado se já houver decisão do tribunal pela inconstitucionalidade. (0,6). Pontuação: 0 / 0,2 / 0,6 / 0,8 Item 2: Sim, inconstitucionalidade por arrastamento. Pontuação: 0 / 0,45 VI EXAME DE ORDEM 17. NÃO pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade: (A) decreto que promulga tratado. (B) decreto legislativo que aprova tratado. (C) resolução. (D) súmula vinculante. Resposta (D) 18. Suponha que o STF, no exame de um caso concreto (controle difuso), tenha reconhecido a incompatibilidade entre uma lei em vigor desde 1987 e a Constituição de Nesse caso, é correto afirmar que: (A) após reiteradas decisões no mesmo sentido, o STF poderá editar súmula vinculante. (B) o STF deverá encaminhar a decisão ao Senado. (C) os órgãos fracionários dos tribunais, a partir de então, ficam dispensados de encaminhar a questão ao pleno. (D) a eficácia da decisão é erga omnes. Resposta (A) Temas atuais: Defensoria pública estadual e subordinação: ADI 3965/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, (ADI-3965) apelo ao legislador Controle de lei orçamentária: ADI 4663 Referendo-MC/RO, rel. Min. Luiz Fux, (ADI- 4663) Medidas Provisórias e Comissão Mista: ADI 4029/DF, rel. Min. Luiz Fux, 7 e (ADI- 4029) PAPEL DA AGU NA ADI LEGITIMIDADE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ASSOCIAÇÃO DE ÂMBITO

17 17 NACIONAL SEGMENTOS CONGREGADOS. O fato de a associação requerente congregar diversos segmentos existentes no mercado não a descredencia para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade evolução da jurisprudência. ADIN LEGITIMIDADE E PERTINÊNCIA TEMÁTICA. Surge a pertinência temática, presente ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade por associação, quando esta congrega setor econômico que é alcançado, em termos de tributo, pela norma atacada. PROCESSO OBJETIVO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado- Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. TRIBUTO BENEFÍCIO ALÍNEA G DO INCISO XII DO 2º DO ARTIGO 155 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Discrepa do que previsto nesse preceito, a remeter a lei complementar, a concessão de benefício tributário a certo segmento econômico de forma a implicar tratamento diferenciado presente a localização do contribuinte. (ADI 3413, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-146 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00001) HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INFORMATIVO Nº 419 TÍTULO Segurança Jurídica e Modulação Temporal dos Efeitos (Transcrições) PROCESSO RE ARTIGO Segurança Jurídica e Modulação Temporal dos Efeitos (Transcrições) (v. Informativo 413) RE /RS* RELATOR: MINISTRO CARLOS VELLOSO EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. I. A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos 1987 a 1992, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em , é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em : ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de II. Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. RE conhecido, mas não provido. Relatório: O acórdão recorrido, proferido, em apelação cível, pela Quarta Turma do eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, está assim ementado: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESCONSTITUIÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. PROVIMENTO DERIVADO. SERVIDORES DO TRT DA 4ª REGIÃO. CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO RETIDO REJEITADO. PRELIMINARES REJEITADAS. 1. Agravo retido rejeitado. 2. A legitimação do MP, a partir da promulgação da Carta Magna de 1988, deve ser interpretada de modo a alargar o rol previsto no art. 1º da Lei n /85, meramente exemplificativo. No caso, o MPF busca a desconstituição de ato administrativo que reputa em desacordo com a ordem jurídica constitucional. 3. Rejeitada a preliminar de prescrição anual, uma que não se está a discutir o resultado do concurso e sim o empossamento dos candidatos. Desacolhida a preliminar de prescrição qüinqüenal, eis que não se imputa exclusivamente ao autor a demora na citação dos réus, bem como a pretensão do autor é contra a posse dos servidores nos novos cargos e não contra o resultado do concurso que os habilitou. 4. Não restam dúvidas de que a Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma universal de acesso aos cargos públicos. Todavia, não é menos certo que, à época dos fatos (entre 1987 e 1992), esse não era um entendimento pacífico, inclusive no âmbito do

18 Supremo Tribunal Federal. Apenas em 17 de fevereiro de 1993 o STF (na Medida Cautelar na ADIn nº 837-4) suspendeu a eficácia do art. 8º, III e do art. 10, X, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, passando a prevalecer o entendimento de que o concurso interno não poderia mais ser realizado. In casu, os prejuízos que adviriam para a Administração, além dos servidores, seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento destes atos. Prevalece o princípio da segurança jurídica e da boa-fé, como tem entendido a jurisprudência. (Fls ) Daí o recurso extraordinário, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, com alegação de ofensa ao art. 37, II, da mesma Carta, sustentando, em síntese, que qualquer forma de investidura, seja inicial ou derivada, requer a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (fl. 926). Admitido o recurso (fl ), subiram os autos. A Procuradoria Geral da República, em parecer lavrado pela ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. Sandra Cureau, opinou pelo provimento do recurso (fls /1.061). Autos conclusos em É o relatório. Voto: - Tal como informa o Ministério Público Federal, no parecer de fls /1.061, da ilustre Subprocuradora-Geral, Dra. Sandra Cureau, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a ascensão funcional, espécie de provimento derivado vertical, pelo que tem declarado a inconstitucionalidade de dispositivos de leis e de Constituições estaduais que admitem essa forma de provimento derivado vertical. Indico, entre os muitos precedentes, a ADI 3.030/AP, de minha relatoria, citado, aliás, no parecer da Procuradoria Geral da República. No julgamento da ADI 806-MC/DF, também de minha relatoria, outro não foi o decidido pela Corte Suprema (RTJ 156/801). No mesmo sentido: ADI 245/RJ, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/391; ADI 248/RJ, Ministro Celso de Mello, RTJ 152/341; ADI 231/RJ, Ministro Moreira Alves, RTJ 144/24; ADI MC/PE, Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 1º ; ADI 368/ES, Ministro Moreira Alves, DJ de Aqui, entretanto, estamos diante de ação do processo subjetivo. E, conforme deixa expresso o acórdão, os atos impugnados ocorreram sob o pálio de lei que os autorizava, Lei 8.112, de 1990, art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, 4º; art. 17 e art. 33, inciso IV, dispositivos esse que somente foram declarados inconstitucionais na ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, julgamento realizado em , publicado o acórdão no DJ de A suspensão cautelar de tais disposições legais ocorreu em 1993, com efeito ex nunc (ADI 837-MC/DF). Por isso mesmo, acentuou o ilustre Desembargador Edgard Lippman Júnior, no voto em que se embasa o acórdão recorrido: (...) Atualmente, é certo que não restam dúvidas de que a Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma universal de acesso aos cargos públicos. Todavia, não é menos certo que, à época dos fatos, esse não era um entendimento pacífico, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Veja-se que, entre outros destacados autores, sustentavam a permanência do concurso interno CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, DIÓGENES GASPARINI, HELY LOPES MEIRELLES e ADILSON ABREU DALLARI. Praticamente todos os Tribunais, inclusive esta Corte e o próprio STF, fizeram concursos internos depois de Apenas em 1993, depois das designações aqui contestadas, é que o STF suspendeu a eficácia do art. 8º, III e do art. 10, X, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, passando a prevalecer o entendimento de que o concurso interno não poderia mais ser realizado. Não se pode, portanto, aplicar mecanicamente a norma constitucional agitada na peça vestibular. No tocante à declaração judicial de ineficácia dos atos administrativos nascidos de forma irregular, em texto trazido pelos apelantes (fl. 730), MIGUEL SEABRA FAGUNDES já advertia: pode acontecer que a situação resultante do ato, embora nascida irregularmente, torne útil àquele mesmo interesse (público), de modo tal que também as numerosas situações pessoais alcançadas e beneficiadas pelo ato vicioso podem aconselhar a subsistência de seus efeitos. Assim, no julgamento do caso, deve-se considerar tanto o interesse público quanto as situações individuais envolvidas. Primeiro, o interesse público foi manifestado pelo próprio réu, a União Federal, em nome do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que informa que seus serviços seriam amplamente prejudicados pela interrupção do exercício dos servidores ascendidos há mais de uma década. Como estes funcionários teriam que retornar a seus cargos anteriores, também não teria o Tribunal como contornar a situação daqueles outros servidores que foram convocados, via concurso público, para preencher tais cargos. A situação seria de verdadeiro tumulto administrativo, se não de atingimento da esfera individual de terceiros não presentes no feito. Segundo, quando as situações individuais, seria injusto fazer retornar aos cargos anteriores funcionários que, pelo longo tempo transcorrido, atingiram elevado grau de especialização nas novas funções e estruturaram suas vidas, pessoais e familiares, a partir dos novos patamares 18