Direito Penal III 1º Bimestre

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1 Direito Penal III 1º Bimestre INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL: Qual a função do direito penal? 1. Legitimar a ação do Estado 2. Restaurar a pacificação social 3. Prevenção geral (evitar que outras pessoas da sociedade cometam crimes) e especial (para que o próprio sujeito não volte a praticar crimes). O principal propósito do direito penal é tutelar bens jurídicos (tudo aquilo que o ordenamento jurídico e a sociedade considera relevantes para conviver de forma pacifica) Ultima Ratio: O direito penal é a ultima ratio (o ultimo recurso), somente é usado em situações graves, pois tem o poder de restringir a liberdade de locomoção. Porém, nem todos os bens jurídicos são tutelados pelo direito penal, para isso é necessário verificar se: 1. Se os demais ramos do direito tutelam de forma insuficiente determinado bem jurídico. Ex: bigamia, apesar de relativa ao casamento, não é disciplinada no código civil, cabe ao direito penal estabelecer a sanção. 2. Não basta a tipicidade formal, é preciso verificar a tipicidade material. a. O tipo penal incriminador expressa um comportamento, que se praticado o autor fica sujeito às penas. Ex: No caso do art. 121 é Matar alguém. b. A norma penal expressa um comando. Ex: No caso do art. 121 é Não matar alguém. c. Tipicidade formal é quando fato se amolda ao tipo penal incriminador. d. Tipicidade material (conglobante): a potencialidade lesiva da conduta, se o agente atingiu determinado bem jurídico ou o ameaçou. Ex: em lesão corporal por arranhar o braço de alguém, aplicar a pena seria desproporcional. i. Embasou o chamado principio da insignificação/lesividade (o ideal é que somente sejam condenados os crimes de perigo concreto) bem como o da reprovabilidade social (às vezes determinado comportamento é aceito socialmente, embora delituoso) ii. Os crimes contra a ordem tributaria decorrem do uso inadequado do direito penal, se a qualquer momento for pago elimina-se a punibilidade, suspende-se a pretensão da prescrição punitiva se realizar acordo, utiliza o direito penal para intimidar. Por outro lado estimular a sonegação fiscal em relação ao sujeito que tem o poder econômico. Transação Penal: as contravenções penais ou nos crimes em que as penas cominadas abstratamente em seu grau MÁXIMO são iguais ou inferiores a 2 anos. É medida despenalizante. Não há natureza de sanção penal. Não há registro, exceto para evitar a concessão de novo benefício, que depois de 5 anos deve ser apagado. Esta tem o objetivo de se evitar que contra um suposto autor de fato delituoso seja instaurada uma ação penal. Desse modo, antes de oferecida uma queixa-crime (pelo particular) ou denúncia (pelo Ministério Público), é garantido ao suposto infrator a oportunidade de lhe ser aplicada de imediato pena não privativa de liberdade (art. 72 e 76, Lei n /95), o que lhe livra de responder a uma ação penal e, sem admitir culpa, cumpre penas alternativas, tais como prestação de serviços à comunidade, pagamento de determinado valor para instituição de caridade, entre outras. Suspensão Condicional do Processo: voltado para outros crimes e não somente aos de menor potencial ofensivo. Infrações cujas penas cominadas abstratamente em grau MÍNIMO são iguais ou inferiores a 1 ano. Suspende o processo de dois a quatro anos, aceitando a proposta do MP, há apenas citação. Substituição de Pena por Restritivas de Direito ou Multa (Art. 44): pena em concreto privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa Dafne Sobral Resumo de Direito Penal III 1º Bimestre Página 1

2 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II o réu não for reincidente em crime doloso; III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Crimes: 1. Crime material: se exige o resultado material para a consumação. Ex: receber vantagem indevida. 2. Crime formal: basta a conduta. O resultado é mero exaurimento do crime. Ex: pedir ou solicitar vantagem indevida. 3. Em regra os atos preparatórios não são punidos, mas o legislador pode tipifica-los (Ex: art. 288, associação criminosa). Crimes funcionais: a dogmática classifica os crimes funcionais como próprios e impróprios. 1. Próprio: São aqueles nos quais a exclusão do elemento funcionário público torna a conduta atípica. Ex: abandono de função. 2. Improprio: excluindo o elemento funcionário público desclassifica-se a conduta para outro crime. Ex: apropriação não feita por funcionário público há apropriação indébita. CRIMES PRATICADOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM GERAL PECULATO: a origem da palavra reside no termo pecus (gado), a denominação surgiu com base na subtração das riquezas ou bens pertencentes ao Estado, que antes do surgimento da moeda, referia-se ao rebanho. Espécies: Art Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. 1. Peculato apropriação: (Art. 312) a. Núcleo do tipo: Trata-se do apoderamento definitivo de coisa que está sob a guarda do funcionário público. c. Bem jurídico tutelado: a própria administração, na confiança de que ela guardara aquele bem, o patrimônio sob a guarda da administração. d. Elemento subjetivo do tipo: dolo, vontade livre e consciente do funcionário público de se apoderar de coisa que está sob a sua guarda. e. Sujeitos: são crimes próprios. i. Sujeito ativo: funcionário público f. Consumação e tentativa: crime material (no momento que o sujeito se apropria), também admite tentativa (é plurisubsistente, permite o fracionamento do iter criminis, especialmente da fase de execução). g. Pena: 2 a 12 anos e multa. PECULATO USO: (...) Analogamente ao furto de uso, o peculato de uso também não configura ilícito penal, tãosomente administrativo. Todavia, o peculato desvio é modalidade típica, submetendo o autor do fato à pena do artigo 312 do Código Penal. (...) (STJ. 6ª Turma. HC /MG, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada Do TJ/MG), julgado em 01/04/2008). Dafne Sobral Resumo de Direito Penal III 1º Bimestre Página 2

3 Se o agente é Prefeito, haverá crime porque existe expressa previsão legal nesse sentido no art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/67: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal (...): II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; 2. Peculato desvio: a. Núcleo do tipo: desviar (modificar o destino) em proveito próprio ou alheio, de coisa que está em poder do funcionário público. c. Bem jurídico tutelado: a própria administração, na confiança de que ela guardara aquele bem, o patrimônio sob a guarda da administração. d. Elemento subjetivo do tipo: vontade livre e consciente do funcionário público de desviar a coisa que está sob a sua guarda. e. Sujeitos: crime próprio. i. Sujeito ativo: funcionário público f. Consumação e tentativa: crime material (quando o agente desvia da coisa) e é admitida a tentativa (crime plurisubsistente). g. Pena: 2 a 12 anos e multa. 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. 3. Peculato furto: a. Núcleo: subtrair (retirar) e concorrer (colaborar e participar de alguma maneira) para que seja subtraída, valendo-se de sua função. Ex: funcionário público que comparece no prédio em que trabalha se identifica como tal, ingressa, subtrai alguns monitores que são arremessados para sua namorada, que aguarda no lado de fora do prédio, e em seguida, se retira do prédio, neste caso responderá por peculato. a. Entretanto, se o funcionário público escalasse a parede e ingressasse no prédio clandestinamente o crime seria de furto qualificado. c. Elemento subjetivo do tipo: dolo, vontade livre e consciente do funcionário público de subtrair a coisa. a. Sujeito ativo: funcionário público. i. As circunstancias pessoais se comunicam quando elementares do tipo penal incriminador (ser funcionário público). Ex: Convém observar que nesse exemplo a namorada também responderá por peculato-furto. b. Sujeito passivo: administração pública e o particular em segundo plano. e. Consumação e tentativa: quando retirado da esfera de vigilância da vítima (crime material), admite tentativa (é plurisubsistente). f. Pena: 2 a 12 anos e multa 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. 4. Peculato culposo: a. Núcleo: concorrer culposamente para a prática de um crime patrimonial contra a administração Dafne Sobral Resumo de Direito Penal III 1º Bimestre Página 3

4 c. Elemento subjetivo do tipo: Modalidade culposa por negligencia. i. Sujeito ativo: somente o funcionário público. e. Consumação: é um crime acessório, depende da consumação do crime principal. Se houver conduta negligente sem crime, não será tipificado. Tentativa depende da vontade, como neste crime não há vontade, NÃO se admite tentativa. f. A reparação do dano: i. Se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade ii. Se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. iii. A partir de 2009 o transito de julgado se dá somente após o julgamento de todos os recursos interpostos. g. Pena: detenção, 03 meses a 01 ano. Art Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 5. Peculato mediante o erro de outrem: a. Introdução: é inspirado no Código Penal italiano de Ficou conhecido por muitos autores, dentre eles André Estefan como peculato estelionato, essa expressão foi criticada por Magalhães de Noronha pois, segundo ele, no estelionato o erro é provocado, no peculato mediante erro de outrem, o erro é da própria vítima, sem provocação. b. Núcleo: apropriar-se com animo definitivo. i. Erro é percepção equivocada da realidade. ii. Erro simultâneo no recebimento: se em um primeiro momento o funcionário recebe e, posteriormente, percebendo o erro, resolve se apropriar, ele comete o crime. c. Objetos materiais: dinheiro ou qualquer utilidade (coisa passível de apropriação, ainda que não tenha valor econômico). d. Elemento subjetivo do tipo: vontade livre e consciente de se aproveitar do erro de outrem para se apropriar da coisa. e. Sujeitos: i. Sujeito ativo: somente o funcionário público. f. Consumação e tentativa: se dá com a apropriação (crime material), admite tentativa (crime plurisubsistente). Ex: superior impede a consumação. g. Pena: 1 a 4 anos. Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 6. Inserção de dados falsos em sistema de informações 1. Núcleos do tipo: a. INSERIR ou FACILITAR a inserção (diz respeito à participação de terceiro) de dados FALSOS no banco de dados da Administração pública ou; b. ALTERAR ou EXCLUIR indevidamente dados CORRETOS. 2. Bens jurídicos tutelados: integridade da informação em posse do poder público. 3. Objeto material: dados 4. Elemento subjetivo do tipo: vontade livre e consciente de inserir ou concorrer para que seja inserido dado falso ou ainda excluir ou alterar dado correto no banco de dados da administração pública com o especial fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem OU causar dano. 5. Sujeitos: Dafne Sobral Resumo de Direito Penal III 1º Bimestre Página 4

5 a. Ativo: crimes próprios, somente funcionário AUTORIZADO. Secundariamente, o particular quando concorra com o funcionário. b. Passivo: administração e secundariamente o particular. 6. Consumação e tentativa: quando o sujeito manipula ou excluí o dado (crime material), admite tentativa (é plurisubsistente, é possível fraciona-lo). 7. Pena: reclusão de 2 a 12 anos e multa. Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: pena detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. 7. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações: a. Núcleos do Tipo: modificar ou alterar (manipulação indevida) das linhas programáveis do software ou sistema. b. Objeto material: programa de informática ou sistema de informações da administração pública. c. Elemento subjetivo do tipo: Vontade livre e consciente de modificar ou alterar o sistema de informações ou programa de informática SEM AUTORIZAÇÃO. i. Ativo: funcionário público AUTORIZADO OU NÃO. ii. Passivo: o Estado e. Consumação e tentativa: ao modificar ou alterar (crime material), admite tentativa (é plurisubsistente, é possível fracioná-lo). f. Pena: detenção de 3 meses a 2 anos e multa. g. Aumento de pena: majorada de 1/3 até a ½ se causar dano à administração e ao administrado. Estrutura do tipo penal incriminador: Tipo penal básico no caput, com cominação de pena mínima e máxima. A equiparação constitui um novo tipo penal incriminador com a mesma pena. As causas de aumento e diminuição se expressam por meio de frações. A qualificação é delito autônomo do principal, é pena autônoma e independente do caput. Art Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. 8. Concussão: a. Origem: deriva do latim concusssio que significa sacudir a arvore para obter o fruto. b. Diferença da extorsão: ameaça da concussão deve ser apta a impor temor à vítima e difere da empregada na extorsão, pois neste caso, diz respeito à integridade física ou a própria vida do coagido ou de pessoas de seu relacionamento. A ameaça da extorsão é qualificada. i. Pouco importa se a natureza do ato é legitima ou ilegítima. c. Núcleo do Tipo: exigir vantagem indevida, implica em uma coação (ameaça) apta a impor temor a vítima. i. Jurisprudência: Quando a vítima não se submete a vontade do agente, nesse caso o crime é tentado. O professor entende que é atípico. d. Objeto material: vantagem indevida. i. Vantagem devida: acarreta exercício arbitrário das próprias razões. e. Elemento subjetivo: vontade livre e consciente de coagir com especial fim de obter vantagem indevida f. Sujeitos: i. Ativo: funcionário público, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela. Passivo: Estado e o particular coagido. g. Consumação ou tentativa: basta exigir (formal), admite tentativa (na forma escrita). Dafne Sobral Resumo de Direito Penal III 1º Bimestre Página 5

6 h. Pena: reclusão de 2 a 8 anos e multa. Admite substituir a pena, pois a ameaça não é grave. 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. 9. Excesso de Exação. a. Núcleo do tipo: exigir (cobrar) tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido OU quando o tributo é devido, mas o agente emprega na cobrança meio vexatório (humilhante) ou gravoso (com violência ou ameaça). b. Objeto material: tributo ou contribuição social i. Comete o crime de excesso de exação aquele que exige custas ou emolumentos que sabe ou deveria saber indevido. c. Elemento subjetivo: dolo. i. Ativo: funcionário público. ii. Passivo: Estado e o particular. e. Consumação: quando o sujeito cobra (formal), tentativa admissível (por escrito). f. Pena: reclusão de 3 a 8 anos e multa. g. Forma qualificada: caso haja DESVIO sujeita-se a pena de 2 a 12 anos (incoerência quanto a cominação da pena). Art Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. 10. Corrupção passiva: a. Noções introdutórias: Compreende o particular que oferece e entrega a vantagem indevida (corruptor) e o funcionário que solicita e recebe a vantagem (corrupto). b. Núcleo: i. Solicitar (pedir) ii. Receber a entrega da coisa (apoderamento da vantagem indevida). iii. Aceitar promessa ou vantagem: pacto firmado entre particular e agente (funcionário). c. Objeto material: vantagem indevida, qualquer acréscimo patrimonial. d. Elemento subjetivo do tipo: Vontade livre e consciente de obter a vantagem indevida em razão da função pública. e. Sujeitos: i. Ativo: funcionário público, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela. ii. Passivo: Estado e o particular prejudicado. f. Consumação e tentativa: i. Solicitar e Aceitar (crime formal, por escrito é admissível a tentativa) ii. Receber (crime material, admite tentativa). g. Pena: 2 a 12 anos e multa. Dafne Sobral Resumo de Direito Penal III 1º Bimestre Página 6

7 h. Caso especial de aumento de pena: aumenta de 1/3 quando o funcionário retarda o ato, deixa de praticá-lo, pratica com infração a dever funcional (desvia procedimento). i. Corrupção privilegiada: tipo penal autônomo, prática conduta cedendo a pedido ou influencia de outrem. Pena de detenção de 03 meses a 01 ano (menor potencial ofensivo). Dafne Sobral Resumo de Direito Penal III 1º Bimestre Página 7