Direito de igualdade A igualdade constitui o signo fundamental da democracia. (José Afonso da Silva)

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1 Direitos Fundamentais - igualdade Prof. Dr. João Miguel da Luz Rivero Direito de igualdade A igualdade constitui o signo fundamental da democracia. (José Afonso da Silva) Igualdade Jurídico-formal na Constituição de 1988: igualdade perante a lei. Art. 5 Caput - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza... Art. 5, I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações,... Igualdade material Regras de igualdade material: são regras que proíbem distinções fundadas em certos fatores, ao vedarem diferença por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7, XXX e XXXI). A previsão, ainda que pragmática, de que a República federativa do Brasil tem como um dos seus objetivos fundamentais reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III), veementemente repulsa a qualquer forma de discriminação (art. 3º, IV), A universalidade da seguridade social, a garantia do direito à saúde, à educação baseada em princípios democráticos e de igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, enfim a preocupação com a justiça social como objetivo das ordens econômica e social (arts. 170, 193, 196 e 205) constituem reais promessas de busca da igualdade material. Em essência, como seres humanos, não se vê como deixar de reconhecer igualdade entre os homens. Não fosse assim, não seriam seres da mesma espécie. A igualdade aqui se revela na própria identidade de essência dos membros da espécie. Isso não exclui a possibilidade de inúmeras desigualdades entre eles. (...) A justiça formal consiste em um princípio de ação, segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma (Charles Perelman). Ajustiça concreta ou material seria, para Perelman, a especificação da justiça formal, indicando a característica constitutiva da categoria essencial, chegando-se às formas: a cada um segundo a sua necessidade; a cada um segundo seus méritos; a cada um a mesma coisa. Porque existem desigualdades, é que se aspira à igualdade real ou material que busque realizar a igualização das condições desiguais, do que se extrai

2 que a lei geral, abstrata e impessoal que incide em todos igualmente, levando em consta apenas a igualdade dos indivíduos e não a igualdade dos grupos, acaba por gerar mais desigualdades e propiciar a injustiça, daí por que o legislador, sob o impulso das forças criadoras do direito (como nota Georges Sarotte) teve progressivamente de publicar leis setoriais para poder levar em conta diferenças nas formações e nos grupos sociais: o direito do trabalho é um exemplo típico. igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é o princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental. (Cármen Lúcia Antunes Rocha) Igualdade geral Diferenças que não se constem na Constituição são inconstitucionais (art. 3, IV). Igualdade entre homens e mulheres A Constituição e a lei, fazem(iam) alguma diferenciação em favor da mulher, como a aposentadoria e o foro privilegiado nas ações de separação judicial. Art. 40, 1º, III, a e b, e 201, 7º I e II - Aposentadoria Art. 100, I e II, do CPC Foro privilegiado (Lei nº 5869, de 11 de janeiro de 1973 Revogada pela Lei nº , de 16 de março de 2015 Novo CPC) Art É competente o foro: I - da residência da mulher, para a ação de desquite e de anulação de casamento; (Lei nº 5869, de 11 de janeiro de CPC) I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; (Nova redação dada pela Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 Lei do Divórcio) Lei nº 9.029, de 13/04/1995, proíbe a exigência de atestado de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher: Decreto nº 4.377, de 13/09/2002.

3 Igualdade entre brasileiros Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Igualdade jurisdicional O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: 1) como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; e 2) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça. Sob o mesmo prisma, o princípio da igualdade da Justiça consiste na condenação de juízos ou tribunais de exceção (art. 5, XXXVII). Juiz natural é o juiz pré-constituído, competente (art. 5, LIII: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente), e no gozo das garantias de independência e imparcialidade. Garantias do contraditório e da ampla defesa do acusado (art. 5º, LV) e do tratamento igualitário das partes e procuradores (CPC, art. 125, I). O princípio do juiz natural recebeu ponderável reforço na Constituição pela adoção da centenária regra do devido processo legal (art. 5º, LIV). Justiças Especiais A existência de Justiças Especiais não ofende o princípio do juiz natural. Ao contrário, reforça-o na medida em que são estruturadas para atender à regra do juiz apropriado às diferentes matérias, como se dá com a Justiça Eleitoral (art. 118 e 119), a Justiça do Trabalho (art. 111 e art. 114 e 1 a 3 ) e a Justiça Militar (art. 122 e 124). Foros privilegiados É privilegiado o foro para julgamento do Presidente e Vice-Presidente da República, de Ministros de Estado, membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e do Procurador-Geral da República (STF, art. 102, I, b), dos Governadores de Estado e do Distrito Federal, dos Desembargadores de Tribunal de Justiça, dos membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, do Ministério Público da União dos membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios (STJ, art. 105, I, a), dos Prefeitos (TJ, art. 29, X). Afora os casos de foro privilegiado,

4 expressamente estabelecidos na Constituição e situação correspondente nas constituições estaduais, será inconstitucional a previsão de outros. Formalmente, a igualdade perante a Justiça está assegurada pela Constituição, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5, XXXV). O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5,LXXIV). (...) à institucionalização das Defensorias Públicas, a quem incumbe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º LXXIV (art. 134). Seria injusto fosse aplicada a mesma pena sempre em atendimento a uma igualdade abstrata. Aplicando-se matematicamente a mesma pena para o mesmo crime, que, por regra, é praticado em circunstâncias diferentes por pessoas de condições distintas. Para que tal abstração não ocorra é que, além das circunstâncias atenuantes ou agravantes, se impõe a regra da individualização da pena (art. 5, XLVI). Mas ainda é certo que as profundas diferenças de condições materiais não se igualizam por estas poucas regras de justiça penal. Igualdade tributária Não basta, pois, a regra da isonomia estabelecida no caput do art. 5º, para concluir que a igualdade perante a tributação está garantida. O constituinte teve consciência de sua insuficiência, tanto que estabeleceu os arts. 150, II e 145, 1. É o princípio que busca a justiça fiscal na distribuição do ônus fiscal na capacidade contributiva do contribuinte. Aparentemente, as duas regras se chocam. Uma veda tratamento desigual; outra o autoriza. Mas em verdade ambas se conjugam na tentativa de concretizar a justiça tributária. A graduação, segundo a capacidade econômica e personalização do imposto, permite agrupar os contribuintes em classes, possibilitando tratamento tributário diversificado por classes sociais, e, dentro de cada uma, que constituem situações equivalentes, atua o princípio da igualdade. Igualdade penal Essa igualdade não há de ser entendida, como aplicação da mesma pena para o mesmo delito. Mas deve significar que a mesma lei penal e seus sistemas de sanções hão de se aplicar a todos quantos pratiquem o fato típico nela definido como crime. (...) Afora isso, existem casos de privilégio reconhecido na Constituição, de que se destaca o da inviolabilidade e o da imunidade parlamentar. Nesse caso, contudo, o privilégio não é da pessoa, mas atributo da função, justificado assim por um valor mais elevado. (José Afonso da Silva)

5 Igualdade trabalhista O acesso ao emprego privado como aos cargos, funções e empregos públicos há de ser igual para homens e mulheres que demonstrem igualdade de condição (art. 5º, XIII). A regra completa-se com as normas de igualdade que se encontram inscritas no já citado inciso XXX do art. 7, mas especialmente no inciso XXXII do mesmo artigo, que veda distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. Ressalve-se, contudo, que a própria Constituição impõe discriminação entre a retribuição do trabalho diurno e noturno, determinando que este tenha remuneração mais elevada (art. 7º, IX). Igualdade sem distinção de credo religioso Estado leigo, a República Federativa do Brasil sempre reconheceu a liberdade de religião e de exercício de cultos religiosos (art. 5º, VI), agora sem as limitações da cláusula que não contrariem a ordem pública e os bons costumes que figurava nas constituições anteriores. Afirma-se que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa (...), salvo escusa de consciência (art. 5º, VIII). Igualdade sem distinção de convicções filosóficas ou políticas Esse é o ponto crucial do princípio da isonomia. É aqui que ele tem sido constantemente desrespeitado. De fato, a razão de ser do princípio está em impedir que os órgãos do Estado operem discriminações em prejuízo dos oponentes políticos ou apenas baseadas sobre razões políticas. A igualdade do voto sempre foi reconhecida e praticada, mesmo sem previsão constitucional específica. Agora a Constituição prevê a soberania popular com voto igual para todos (art. 14). O princípio da não discriminação e sua tutela penal Existe lei que pune, com penas variáveis de um a cinco anos de reclusão, as diversas modalidades de preconceito de raça ou cor, que ela define como crime (Lei nº 7.716, de 6 de janeiro de 1989). Lei nº , de 20 de julho de 2010 (Institui o Estatuto da Igualdade Racial; altera as Leis nos 7.716, de 5 de janeiro de 1989, 9.029, de 13 de abril de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e , de 24 de novembro de 2003).

6 A Constituição Federal traz dois dispositivos que fundamentam e, mais do que isso, exigem normas penais rigorosas contra a discriminações. Art. 5º, XLI e XLII Igualdade etária A Constituição traz norma expressa proibindo diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de idade (art. 7º, XXX). A Constituição admite distinção quando, por exemplo, estabelece a idade mínima de dezesseis anos para admissão ao trabalho, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos (art. 7º, XXXIII, e 227, 3º, I). Outros exemplos: elegibilidade (art. 14, 3, VI); e aposentadoria (art. 40, 1º, III, a e b). Igualdade em concursos públicos Não cabem distinções preconcebidas entre candidatos em concursos públicos, devendo todos ter igual oportunidade de classificação, de acordo com o mérito de cada um. Igualdade e razoabilidade Pode haver em caráter excepcional uma diferenciação, desde que justificada e razoável, não-descabida não-preconceituosa. Neste sentido a regra da igualdade é temperada pela lógica e pelo princípio administrativo da razoabilidade.