Sumário. Prefácio...xiii Apresentação...xv Introdução...1

Transcrição

1 Sumário Prefácio...xiii Apresentação...xv Introdução...1 Primeira Parte: História, conteúdos e garantias da legalidade Origem e desenvolvimento do princípio Nota histórica Significado técnico do princípio da legalidade Conteúdo político Conteúdo jurídico-penal: anterioridade e reserva legal Princípio da anterioridade Princípio da reserva legal Conteúdo de proteção do cidadão Crise, rupturas e reafirmação do princípio da legalidade: dois casos emblemáticos União Soviética Nacional socialismo alemão...27 ix

2 1.4 O princípio da legalidade no Direito Penal brasileiro O princípio da legalidade nas Constituições brasileiras Constituição imperial de Constituição de Constituição de Constituição de Constituição de Constituição de 1967 e Emenda Constitucional n.º 1/ A atual Constituição de O princípio da legalidade na legislação infraconstitucional brasileira Código Criminal do Império (1830) Código Penal de 1890 e Consolidação das Leis Penais de Código Penal de 1940 e reforma de Lei de Execução Penal Principais garantias decorrentes do princípio da legalidade Proibição de leis indeterminadas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa) Taxatividade e convencionalismo penal Taxatividade e elementos normativos do tipo Taxatividade e normas penais em branco Princípio da irretroatividade gravosa (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) Princípio da irretroatividade e direito processual Princípio da irretroatividade e mudanças jurisprudenciais in malam partem Princípio da irretroatividade e medidas de segurança Princípio da irretroatividade e leis excepcionais ou temporárias Proibição dos costumes como fonte do Direito Penal (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)...80 x

3 2.4 Proibição da analogia (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)...82 Segunda parte: Jurisprudência e controle da legalidade A crise do Direito Penal e seus reflexos entre os princípios político-criminais de garantia Das relações entre política criminal e sistema de Direito Penal Estrutura básica do Direito Penal tradicional Acerca das teorias do bem jurídico-penal Princípio da legalidade e tutela de valores Estrutura básica do Direito Penal da atualidade Das causas de expansão do Direito Penal A relativização do princípio da legalidade no Direito Penal brasileiro Concepções sobre o limite e o alcance do princípio da legalidade Nota introdutória: o surgimento de bases teóricas diversas para a proteção dos bens jurídicos supraindividuais Direito Penal de duas velocidades Direito Administrativo sancionador O ponto em comum: o absoluto respeito às garantias em relação ao Direito Penal tradicional Princípio da legalidade e a indispensável interpretação da lei penal Limites para uma interpretação válida O princípio da legalidade nos sistemas do civil law e do common law Do tipo penal como instrumento da legalidade (civil law) O princípio da legalidade no sistema do common law xi

4 2.2.3 As vias de aproximação dos dois sistemas penais Violações da legalidade na práxis da jurisprudência nos crimes contra o patrimônio Nota introdutória: o constante e progressivo rigor punitivo na interpretação judicial dos tipos penais Da antecipação do momento consumativo do furto e do roubo Do significado dos elementos especializantes do crime de roubo Sobre a conformação da tipicidade material no crime de furto Uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional e controle da legalidade pelo Superior Tribunal de Justiça Função institucional do Superior Tribunal de Justiça Origem e competência A especial função de proteção da liberdade através do controle da legalidade O princípio da legalidade como limite da jurisprudência com força vinculante Conclusão REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS xii

5 Prefácio Impõem-se, inicialmente, algumas considerações sobre ter sido escolhida para formular a apresentação da obra de Antônio de Pádova Marchi Júnior, intitulada PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL: proteção pelo STJ e parâmetros de interpretação, o que se deve pela circunstância de haver acompanhado o cuidado do autor, desde a escolha do tema de sua tese de doutorado, da qual se originou este livro, até sua defesa, ato este que tive o prazer de assistir como sua convidada. Não bastasse, presenciei, nos últimos anos, a sua brilhante carreira no Ministério Público, no magistério penal e no Conselho de Criminologia e Política Criminal de Minas Gerais, onde o tema ora abordado foi sempre uma das suas grandes motivações, influenciando com suas lúcidas ideias os demais conselheiros. Discorrer sobre o princípio da legalidade penal, aparentemente, é tema fácil, escolhido por muitos outros autores, eis que foi amplamente acolhido na Magna Carta, em todos os seus aspectos, mas o estudo de sua aplicação é tarefa ingente, principalmente sem as devidas precauções e limites, com graves e perigosas interpretações, gerando dúvidas até mesmo sobre o órgão judicial que deve fazê-lo. xiii

6 Esta obra estuda o princípio em questão desde sua origem, passando pela expansão do Direito Penal, a relativização das garantias individuais, os limites da sua interpretação judicial, a jurisprudência vinculante, a análise dos precedentes nos sistemas do civil Law e do comon Law, os meios previstos em nosso ordenamento jurídico, que o vem aproximando desses sistemas e chega à função institucional do Superior Tribunal de Justiça de uniformizar a interpretação das leis federais e a reação à relativização do princípio da legalidade, favorecendo o debate e a interferência da opinião pública através das universidades e da doutrina específica. O autor lembra que a atividade do mencionado órgão de cúpula exige o surgimento de novas ferramentas, além das modernamente aplicadas, com meios aptos para resolver divergências hermenêuticas sobre a validade, o alcance e a extensão da conduta proibida, exercendo o controle da interpretação dada pelas instâncias ordinárias aos tipos penais, favorecendo a segurança jurídica. Assim é com grande prazer que apresento ao leitor este livro, que tem, evidentemente, a intenção de propiciar um estudo profundo e crítico sobre o Princípio da Legalidade Penal e sua interpretação, despertando a necessidade da criação de novos mecanismos para sua eficaz aplicação. Desembargadora Jane Ribeiro Silva xiv

7 Apresentação O livro ora publicado pelo professor Antônio de Padova Marchi Júnior é a sua tese de doutorado, defendida no programa de pós graduação em Direito da UFMG. O trabalho verte sobre o princípio da legalidade dos delitos e das penas, tema sempre renovado pelo labor doutrinário, e atualmente muito discutido, em especial levando-se em conta a funesta expansão do direito penal. O autor trata não apenas dos aspectos históricos do princípio e suas implicações ideológicas, mas também o analisa nas diversas legislações do Brasil e na Lei de Execução Penal. Com nítida precisão e acurado espírito crítico, o professor cuida das garantias constitucionais dele decorrentes e suas implicações, tais como a taxatividade e o convencionalismo penal, os elementos normativos do tipo, as normas penais em branco... Temas como o direito administrativo sancionador, o princípio da legalidade nos sistemas do Civil Law e do Common Law, bem como suas vias de aproximação e convergência também constituem objeto da exposição realizada pelo autor. xv

8 O livro discorre, ainda, sobre a função institucional do Superior Tribunal de justiça, e introduz a ideia do princípio da legalidade como limite da jurisprudência com força vinculante. É permeado pela jurisprudência sobre o princípio da legalidade em cotejo com diversos crimes em espécie e, o que é importante, discorre sobre as implicações garantistas que podem advir de sua efetiva aplicação, limitando o âmbito de incidência dos tipos penais. Conhecí o autor deste livro no Programa de Pós Graduação em Direito da UFMG. Tive a alegria se ser por ele escolhida como orientadora do seu curso de mestrado e, também, do doutorado. Durante todo este período, o professor Antônio de Padova sempre foi um cuidadoso e dedicado pesquisador, apesar das intensas atividades que desenvolvia e, até hoje desenvolve, extra murus: é procurador de justiça, foi corregedor geral do Ministério Público do Estado de Minas Gerais e, atualmente, exerce a importante função de Subsecretário de Administração Prisional do Estado de Minas Gerais. Uma característica marcante de sua personalidade é a sua simplicidade. Isto sempre me impressionou. Simplicidade para fazer todas as coisas. Simplicidade no exercício dos mais diversos cargos que já ocupou. Por isso mesmo, o traço que mais característico deste livro é a simplicidade. Não obstante a profundidade e a densidade com as quais o autor discorre sobre o tema escolhido, este livro é de obra de fácil leitura, caracterizada pela simplicidade de estilo de seu autor e pela clareza com a qual expõe não apenas o problema da legalidade, mas, também, os árduos temas a ele conexos e sua praxis. O livro ora publicado é de imprescindível leitura para todos aqueles que estudam e aplicam o Direito penal, em especial porque não se trata de um estudo meramente teórico sobre o tema. Com efeito, as questões jurisprudenciais aqui levantadas, e a aplicação do princípio da legalidade aos casos concretos, são expostos com clareza e analisados de forma crítica pelo autor. Atualmente, com a inegável e indesejada expansão do direito penal, na maior parte das vezes levada pelo populismo, este trabalho, sem dúvi- xvi

9 da, oferece sua contribuição a todos aqueles que trazem em seu ideário um direito penal mínimo, marcado pela racionalidade e pela efetividade. A meu ver, esta é a maior contribuição desta publicação, gentilmente oferecida pela capacidade de pesquisa e de crítica do seu autor. Belo Horizonte, Outono de Sheila Jorge Selim de Sales Mestre em ciências penais pela FDUFMG. Doutora em Direito penal e criminologia e pós doutora pela Università degli Studi di Roma - La Sapienza. Professora Associada de Direito Penal na Faculdade de Direito da UFMG. xvii