- DIREITO CONSTITUCIONAL - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PREMISSAS TEÓRICAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. CHRISTIANO TAVEIRA 1

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1 1 PREMISSAS TEÓRICAS DO. CHRISTIANO TAVEIRA 1 1. Definição. A noção de controle de constitucionalidade se encontra estreitamente ligada ao denominado Princípio da Supremacia da Constituição. Desfrutando as normas constitucionais de uma característica de superior hierarquia, nenhum ato jurídico ou mesmo nenhuma norma infraconstitucional pode subsistir validamente se for incompatível com o texto constitucional. Aproveitando-se do modelo piramidal idealizado por HANS KELSEN, é possível afirmar que, situando-se a Constituição no vértice do ordenamento jurídico, toda a legislação infraconstitucional, assim como toda a atividade interpretativa, deve se pautar em conformidade com as normas prescritas na Lei Fundamental. Discorrendo sobre a superioridade hierárquico-normativa da Constituição, afirma LUÍS ROBERTO BARROSO que a supremacia constitucional traduz-se em uma superlegalidade formal e material. A superlegalidade formal identifica a Constituição como a fonte primária de produção normativa, ditando competências e procedimentos para a elaboração dos atos normativos inferiores. E a superlegalidade material subordina o conteúdo de toda a atividade normativa estatal à conformidade com os princípios e regras da Constituição. A inobservância dessas prescrições formais e materiais deflagra um mecanismo de proteção da Constituição, conhecido na sua matriz norteamericana como judicial review, e batizado entre nós de controle de constitucionalidade Histórico do Controle de Constitucionalidade no Brasil. A primeira Constituição brasileira, a Carta Outorgada de 1824, não possuía qualquer previsão de um sistema controle de controle de constitucionalidade, consagrando, ainda que de forma 1 Procurador do Estado e Advogado no Rio de Janeiro. Assessor Chefe da Assessoria Jurídica da Secretaria de Estado de Cultura e da Secretaria de Estado de Defesa Civil. Mestre e Doutor em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor de Direito Constitucional do Centro de Estudos Jurídicos 11 de Agosto (CEJ). Parecerista da Revista de Direito Administrativo (RDA). 2 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 153.

2 2 parcimoniosa, a chamada Soberania do Parlamento. Significa dizer, sob a inspiração do modelo constitucional inglês e francês, não atribuía a nenhum órgão judicial a possibilidade de declaração de invalidade de ato proveniente do Poder Legislativo. Como característica peculiar, a Carta imputava ao Imperador a detenção de um Poder Moderador, responsável pela manutenção da harmonia e equilíbrio entre os Poderes (artigo 98). A primeira Constituição da República, promulgada em 1891, foi a primeira a introduzir, na linha da jurisprudência norte-americana, a sistemática do controle difuso, em que qualquer juiz singular tem o poder de declarar uma lei inconstitucional, modalidade que até hoje se encontra em vigor. A Constituição de 1934, mantendo o sistema difuso de controle de constitucionalidade, pode ser destacada por três inovações na matéria: primeiramente, pela instituição de uma cláusula da Reserva de Plenário, que exige o voto da maioria absoluta dos membros de um tribunal para fins de declaração da inconstitucionalidade da norma (atualmente disposta no artigo 97 da Constituição de 1988); secundariamente, pela atribuição ao Senado Federal, da competência de suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional (semelhante à atual redação do artigo 52, inciso X da Carta em vigor); terciariamente, pela criação de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva. A Carta de 1937 apelidada de A Polaca, por reproduzir texto do sistema constitucional polonês de 1935 instituidora da ditadura do Estado Novo, apesar de manter a modalidade difusa de controle de constitucionalidade, ficou marcada por singular característica, qual seja, nos termos do comando de seu artigo 96, a possibilidade do Presidente da República, a seu juízo, no caso de declaração de inconstitucionalidade de uma norma pelo Judiciário, submetê-la novamente ao exame do Parlamento, que, por 2/3 dos votos dos seus membros, em cada uma das Câmaras, poderia tornar sem efeito a decisão do Tribunal. Sob o pálio do movimento de redemocratização do país, a Constituição Federal de 1946, veio a restaurar a tradicional sistemática do controle judicial de constitucionalidade. Enquanto esteve em vigor, ressalta-se o teor da Emenda Constitucional de 16, de novembro de 1965, que introduziu a Ação Direta de Inconstitucionalidade a ser proposta exclusivamente pelo Procurador Geral da República. Ratificando a adoção de um sistema concentrado de constitucionalidade, estabeleceu instituto similar no âmbito estadual.

3 3 A Constituição de 1967 e a Emenda nº 1 de , manteve a mesma sistemática então vigente, destacando-se pela previsão de mecanismo de controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição Estadual, para fins de intervenção do Estado no Município. Por fim, a Constituição da República de 1988 pode ser marcada pela introdução de diversas novidades no âmbito do controle de constitucionalidade: (a) em primeiro lugar, ampliou o rol de legitimados para propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI ou ADIN (artigo 103); (b) em segundo lugar, estabeleceu, a partir da Emenda Constitucional nº 3 de 1993, a Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC (ou ADCON); (c) em terceiro lugar, previu expressamente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF, regulamentada pela Lei nº de 1999; (d) em quarto lugar, no plano estadual, possibilitou aos Estados a instituição da Representação por Inconstitucionalidade de leis ou atos municipais e estaduais, em face da Constituição Estadual; (e) em quinto lugar, estabeleceu a possibilidade de controle das omissões legislativas, tanto do ponto de vista incidental, através do Mandado de Injunção (previsto no inciso LXXI, do artigo 5º), quanto do ponto de vista concentrado, mediante a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADIN por omissão -, prescrita no parágrafo 2º do artigo Natureza do Ato de Inconstitucionalidade. Estabelecida a possibilidade de controle da legislação ordinária em face da Constituição, chega-se a outra controvérsia no âmbito doutrinário, qual seja: uma vez declarada, pelo Poder Judiciário, a inconstitucionalidade de uma norma, a respectiva decisão judicial produziria efeitos ex tunc (retroativos) ou ex nunc (prospectivos)? Dois sistemas constitucionais elucidam a questão.

4 4 Uma primeira concepção, caracterizada como teoria ou tese da nulidade, baseada no sistema constitucional norte-americano, entende que a norma inconstitucional é nula desde o início (ab initio). A decisão judicial de inconstitucionalidade teria natureza declaratória, logo, produziria efeitos ex tunc, retroativos no tempo. Por esse ângulo, sendo o vício de inconstitucionalidade aferido no plano da validade, a norma, apesar de existente, seria inválida e absolutamente ineficaz. Esta, em regra, a posição adotada no modelo constitucional brasileiro. Uma segunda concepção, idealizada por HANS KELSEN e própria do sistema constitucional austríaco, defende a anulabilidade da norma declarada inconstitucional. Caracterizada como teoria ou tese da anulabilidade, a decisão de inconstitucionalidade teria natureza constitutiva (em verdade, seria constitutiva-negativa), logo, produziria efeitos prospectivos (ex nunc). Sendo o vício de inconstitucionalidade aferido no plano da existência, o reconhecimento da ineficácia somente passaria a ser efetivado a partir da decisão em diante. No Brasil, a possibilidade de adoção dessa segunda teoria, que flexibiliza a tese da nulidade absoluta da lei inconstitucional, veio a ser estampada no artigo 27 da Lei nº 9868 de 1999, que disciplina o rito da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Declaratória de Constitucionalidade, in verbis: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Importa sublinhar: o referido dispositivo prevê que o Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, pode, mediante um quorum qualificado, modular os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, fixando um prazo não necessariamente ex nunc - para o início da ineficácia da norma. A ratio legis do dispositivo se fundamenta no fato de que, não sendo a ciência do direito uma ciência exata, em determinados casos, a impossibilidade de um retorno à situação fática anterior (retorno a um status quo ante) vem a permitir, em nome de uma proteção à confiança e ao princípio da

5 5 segurança jurídica, um temperamento dos efeitos em regra, ex tunc da decisão que confirma a invalidade de uma norma. 4. Tipologia da Inconstitucionalidade. De maneira geral, ao se verificar a (in)constitucionalidade de uma norma, pode-se afirmar a possibilidade de duas espécies de vício: a inconstitucionalidade pode ser FORMAL, quando a norma padecer de um vício de forma; ou MATERIAL, quando padecer de um vício quanto à matéria. sejam: No tocante ao primeiro caso, há três subespécies de inconstitucionalidade formal, quais (a) inconstitucionalidade formal objetiva ocorre nas hipóteses de ofensa ao devido processo legislativo. É o caso, por exemplo, de uma lei complementar vem a ser aprovada por um quorum de maioria simples, em frontal violação ao artigo 69 da Constituição Federal, que exige, nesse caso, um quorum de maioria absoluta. Ou, ainda, quando a aprovação de uma emenda constitucional desrespeita o quorum qualificado previsto no artigo 60 da Constituição Federal, que exige o voto de 3/5 dos membros do Congresso Nacional, em dois turnos, nas duas Casas Legislativas. (b) inconstitucionalidade formal subjetiva ocorre nas hipóteses de mácula na fase de iniciativa de elaboração da norma. Conforme se infere de uma leitura do artigo 61 da Constituição da República, existem determinadas matérias de iniciativa legislativa reservada ao Presidente da República (simetricamente, na esfera estadual e municipal, há também matérias de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, no caso, o Governador de Estado e o Prefeito, respectivamente). Assim, por exemplo, qualquer projeto de lei que disponha sobre a criação de cargos ou funções na administração direta, ou que implique aumento de remuneração dos servidores públicos, somente poderá ser apresentado mediante proposta do Chefe do Executivo, nos termos da alínea a, do inciso II, do parágrafo 1º, do artigo 61 da Lei Maior. Situação semelhante ocorre na hipótese da alínea e, que trata da iniciativa privativa do Presidente da República para a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública. Questão controvertida na doutrina e jurisprudência envolve a seguinte situação: um projeto de lei de iniciativa privativa do Presidente da República proposto por parlamentar (Deputado

6 6 Federal ou Senador), apesar de conter um vício de forma, pode ser convalidado pela posterior sanção aposta pelo Chefe do Executivo? Em outras palavras, nos casos de inconstitucionalidade formal subjetiva, a sanção presidencial sana o vício do projeto de lei? Vejamos. Uma primeira corrente minoritária (perfilhada, entre outros, por SEABRA FAGUNDES) sustenta que a sanção convalida o vício. Se havia uma faculdade ao Presidente da República de vetar o projeto por evidente inconstitucionalidade formal e, ainda assim, este optou por sancioná-lo, a sua aquiescência sana o vício inicial. Uma segunda corrente majoritária (seguida, entre tantos, por CAIO TÁCITO) sustenta que se a norma (ou o projeto) contém um vício de forma, ela é inconstitucional ab initio, de tal forma que mesmo a sanção presidencial não teria o condão de convalidar o vício anterior. Sendo o ato inconstitucional nulo de pleno direito, não poderia o mesmo ser sanado posteriormente, se revelando perfeitamente possível, em momento futuro, o ajuizamento de ação de inconstitucionalidade nesse sentido. (c) inconstitucionalidade formal orgânica ocorre na hipótese de usurpação de competência legislativa para a elaboração da norma. Há de se considerar, nesse ponto, que determinadas matérias são de competência legislativa privativa da União, nos termos do artigo 22 da Constituição Federal. Assim, por exemplo, somente a lei federal pode, em princípio, versar sobre direito civil, comercial, penal, processual, agrário, dentre outras matérias, sob pena de vício de forma. Retomando a tipologia da inconstitucionalidade, essa pode se dar por uma AÇÃO, ou seja, através de um ato comissivo, como a elaboração de uma norma inconstitucional; ou por uma OMISSÃO, quando a ausência de uma lei regulamentadora de certo dispositivo constitucional inviabilizar a fruição de determinado direito previsto na Constituição Federal. Dois institutos t6em especial relevo, nesse passo: o Mandado de Injunção, disposto no inciso LXXI do artigo 5º, e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, prevista no parágrafo 2º do artigo 103 da Lei Fundamental, in verbis: Art (..). 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a

7 7 adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. O tema das chamadas omissões inconstitucionais, especialmente a ADIN por Omissão será discutido linhas adiante. Por fim, a inconstitucionalidade, tanto por omissão quanto por ação, pode ser TOTAL ou PARCIAL, quando abranger a totalidade da norma (ou do projeto) levada à deliberação ou, eventualmente, apenas parcela de sua redação. 5. Espécies de Controle de Constitucionalidade. Apesar da intensa variedade - e peculiariedade - dos sistemas constitucionais existentes no mundo, em relação ao Direito Comparado, podem ser ressaltados alguns principais mecanismos de vital importância para a compreensão da sistemática adotada no Brasil. De maneira absolutamente sintética, tem-se, entre tantos: (a) o controle meramente político, em vigor na Inglaterra de tradição costumeira (Direito Consuetudinário) - e nos países do Common Law, caracterizados por Constituições flexíveis, onde vigora a denominada Soberania do Parlamento. Possuindo a Casa Legislativa o batismo do voto popular, não existe, em regra, no sistema constitucional inglês, um mecanismo de controle de constitucionalidade a ser exercido pela via judicial (v., a respeito, a questão da suposta ilegitimidade democrática da jurisdição constitucional, examinada em tópico anterior). (b) a previsão expressa de um controle de constitucionalidade meramente preventivo tal como no modelo inglês, o sistema constitucional francês também é marcado, do ponto de vista histórico, pela adoção rígida do princípio da Separação de Poderes. Na França, existia, até pouco tempo, tão somente um controle preventivo de constitucionalidade, exercido por um órgão, de natureza política, chamado Conselho Constitucional, a quem compete declarar a conformidade da lei em relação à Constituição. Ou seja, no modelo francês, a partir do momento em que a lei passa a vigorar, não mais possibilitar-se-ia a declaração de sua inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário, ante a ausência de previsão de controle repressivo judicial.

8 8 (c) modalidade de controle difuso de constitucionalidade conforme já examinado em momento anterior, a origem histórica do controle difuso, caracterizado pela possibilidade de qualquer juiz singular invalidar um ato normativo incompatível com o texto constitucional, remonta ao célebre caso Marbury versus Madison, julgado em 1803 pela Suprema Corte Americana. Esta, portanto, a modalidade precípua adotada nos Estados Unidos da América. (d) modalidade de controle concentrado de constitucionalidade distintamente do controle difuso, no controle concentrado - ou por via de ação direta a tarefa de declaração de inconstitucionalidade vem a ser diretamente atribuída exclusivamente a um órgão de cúpula (comumente designado de Tribunal Constitucional ), responsável pela guarda da Constituição. É o que ocorre na grande maioria dos países europeus, a exemplo da Alemanha, Áustria, dentre outros. (e) sistema eclético de controle de constitucionalidade no Brasil, adota-se um sistema misto (ou híbrido) de controle de constitucionalidade, assim denominado pela presença tanto de um controle difuso, quanto de um controle concentrado judicial, exercido por órgão constitucional (Supremo Tribunal Federal), nos termos do artigo 102 da Constituição da República. 6. Momentos de Exercício do Controle de Constitucionalidade. Quanto ao momento de seu exercício, o controle de constitucionalidade de um ato normativo pode ocorrer de forma preventiva ou prévia, ou seja, ao longo do processo de aperfeiçoamento de um ato normativo (quando ainda consiste em mero projeto de lei); ou repressiva ou posterior, quando já existente a norma (realizado sobre a lei). Judiciário. O controle preventivo pode ser efetuado pelos três Poderes: Legislativo, Executivo e (a) Em primeiro plano, no tocante ao Poder Legislativo, o controle preventivo (também denominado prévio ou a priori) vem a ser exercido pela COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA CCJ, existente em cada Casa Legislativa (v., a respeito das tarefas das Comissões, o teor do artigo 58 da Constituição Federal). Uma vez apresentado projeto de lei (PL) por qualquer parlamentar (ou, nos termos do parágrafo 1º do artigo 61 da Constituição Federal, em se tratando de matérias reservadas à sua

9 9 iniciativa privativa, pelo Chefe do Executivo), o mesmo deve ser encaminhado a uma Comissão CCJ - antes de ser submetido à votação em plenário, com o objetivo de verificação de eventual incompatibilidade manifesta com o texto constitucional. Não sendo constatada inconstitucionalidade cabal na proposição legislativa, procede-se, antes de sua inclusão em pauta, a um processo de deliberação, isto é, passa-se a discutir o teor do projeto (que pode vir a sofrer alguma alteração) para fins de posterior votação pelos parlamentares. A CCJ realiza, portanto, um controle preventivo de constitucionalidade, sendo o primeiro órgão pertencente ao Poder Legislativo - a exercer um processo de filtragem constitucional. (b) Uma vez aprovado o projeto em plenário (em se tratando de proposta de lei ordinária, pela maioria simples dos membros da Casa Legislativa; ou, no caso de lei complementar, pela respectiva maioria absoluta), segue-se o seu encaminhamento ao Chefe do Executivo, que se vê diante de duas possibilidades: sancioná-lo ou vetá-lo (v. esquema abaixo). PROJETO DE LEI CCJ PLENÁRIO Se o PL for EXECUTIVO (verifica se o projeto é aprovado manifestamente inconstitucional) A aposição de sanção pelo Chefe do Executivo demonstra a sua concordância com o teor do projeto. Dispõe, nesse sentido, o caput do artigo 66 da Constituição Federal que a Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. Da mesma forma, preceitua o parágrafo 3º do mesmo artigo 66 que, no caso de inércia do Executivo, decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio importará na sanção do projeto (cuida-se, nessa hipótese, da chamada sanção tácita, isto é, sanção pelo decurso do prazo). Por outro lado, não concordando com o teor integral ou parcial da proposta legislativa, pode o Chefe do Executivo, no prazo de quinze dias úteis, efetuar um veto, que comporta duas espécies: por inconstitucionalidade ou por contrariedade ao interesse público. Prevê o artigo 66, parágrafo 1º:

10 10 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. A situação descrita pode ser assim esquematizada: EXECUTIVO SANCIONA O PL LEI VETO POR INCONSTITUCIONALIDADE POR SER CONTRÁRIO AO INTERESSE PÚBLICO Pois bem. No que concerne ao Poder Executivo, o VETO POR INCONSTITUCIONALIDADE consiste na segunda possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade do projeto de lei. Questão controvertida diz respeito à natureza jurídica do veto. Em outros termos, indaga-se: o veto pode ser controlado judicialmente? Pode-se estabelecer uma distinção entre o veto por inconstitucionalidade e o veto por contrariedade ao interesse público? Vejamos. Controvérsia das mais debatidas na esfera doutrinária diz respeito à questão da (in) sindicabilidade do veto. Segundo a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante do Supremo tribunal Federal, o veto é um ato puramente político, logo, insuscetível de controle judicial. Consistindo em decisão reservada à discricionariedade do Chefe do Executivo, não poderia um membro do poder Judiciário analisar, através de ação judicial, a conveniência e a oportunidade do ato. Este é o entendimento predominante na jurisprudência e ratificado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 1, ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil em face de veto de projeto de lei aposto pelo então Prefeito do Município do Rio de Janeiro. Cabe assinalar, no entanto, existência de uma corrente doutrinária minoritária perfilhada, entre outros, por GILMAR FERREIRA MENDES e GUSTAVO BINENBOJM que sustenta a

11 11 necessidade de diferenciação entre as duas espécies de veto previstas em sede constitucional. Aduz-se que na hipótese de o Chefe do Executivo vetar um projeto de lei por entendê-lo contrário ao interesse público, assume ele um ônus político na tomada de tal decisão, configurando-se, portanto, um ato de natureza estritamente política. Tal modalidade de veto seria, desta forma, insindicável judicialmente. O mesmo, entretanto, não poderia ser afirmado quanto à outra modalidade. No caso de aposição de veto por inconstitucionalidade controle prévio feito pelo Executivo, entende tal concepção que a violação ao texto constitucional deveria ser cabalmente justificada, sob pena de burla ao devido processo legislativo. Explica-se. Quando o Chefe do Executivo veta um projeto de lei, esse ato somente pode ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa. Dispõe, nesse ponto, o parágrafo 4º do artigo 66 que: Art. 66. (...) 4º - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto. Ou seja, em se tratando, por exemplo, de aprovação de uma proposta de lei ordinária, bastaria o voto da maioria simples dos parlamentares. Todavia, para a rejeição do veto por inconstitucionalidade passaria a ser necessário o voto da respectiva maioria absoluta. Admitir-se, de forma irrestrita e desmotivada, a aposição de veto em tal situação acabaria por transformar um quorum constitucional de maioria simples em maioria absoluta, acarretando, assim, uma ofensa ao devido processo legislativo. Em resumo, ao contrário do veto por contrariedade ao interesse público, o veto por inconstitucionalidade não ostentaria a natureza de ato meramente político, podendo, desta maneira, ser passível de controle judicial. O remédio processual cabível à espécie seria o Mandado de Segurança. (c) Tem-se, por fim, em terceiro plano, a possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade a ser exercido pelo Poder Judiciário, na hipótese de proposta legislativa

12 12 manifestamente inconstitucional. Versando sobre as chamadas cláusulas pétreas, preconiza o parágrafo 4º, do artigo 60 da Lei Fundamental: Art. 60. (...) 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. A partir de uma interpretação gramatical do dispositivo, que expressamente prevê que (...) não será objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir (...), admite a jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de controle judicial difuso ou por via de exceção do ato normativo em formação. Tal como no exemplo da sindicabilidade do veto por inconstitucionalidade, o remédio constitucionalmente adequado seria o Mandado de Segurança que, na hipótese, somente poderia ser impetrado por membro do Legislativo. Um ponto, portanto, merece ser evidenciado: consoante a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, a observância do devido processo legislativo somente confere legitimidade ad causam a parlamentares, de tal forma que não se revela viável a apreciação de medida judicial, nessa situação, intentada por terceiro que não ostente a condição de parlamentar. Examinadas as três situações de controle preventivo, relacionados ao processo de formação legislativo, passa-se a analisar os casos de controle repressivo de constitucionalidade. Cumpre, a título preliminar, esclarecer que, em regra, o controle repressivo vem a ser exercido pelos membros do Poder Judiciário. Excepcionalmente, contudo, têm-se as seguintes hipóteses de controle posterior efetuado pelos demais Poderes: (a) em relação ao Poder Legislativo, ressalta-se o comando contido no inciso V, do artigo 49 da Constituição Federal, que preceitua ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de

13 13 delegação legislativa. Importa sublinhar: competindo ao Chefe do Executivo expedir decretos e regulamentos para execução das leis (v. artigo 84, inciso IV da CF), bem como elaborar, mediante delegação do Congresso Nacional, leis delegadas (v. artigo 68 da CF), eventual exorbitância dos limites constitucionalmente estabelecidos pode - e deve - ser controlado pelo Congresso Nacional. (b) em relação ao Tribunal de Contas, órgão auxiliar do Poder Legislativo previsto nos artigos 70 e seguintes da Constituição Federal, admite a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a apreciação da constitucionalidade, em sede de controle difuso ou por via de exceção, de leis e atos do Poder Público. Confira-se, a respeito, o teor do Verbete de Súmula 347 do Tribunal: o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. (c) em relação ao Poder Executivo, destaca-se, na esteira da doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias, a possibilidade do controle posterior de constitucionalidade das leis reputadas manifestamente inconstitucionais. Vale dizer, em virtude do princípio da Supremacia da Constituição, compete ao Executivo da mesma forma que os demais Poderes negar a execução de ato normativo incompatível com a Lei Fundamental. OBSERVAÇÃO: Questão controvertida encontrada na doutrina diz respeito ao seguinte tema: em se tratando uma norma de um ato emanado do Legislativo e, desfrutando, pois, de uma presunção relativa de validade, pode o Chefe do Executivo ou outra autoridade administrativa se negar a cumprir uma lei que repute manifestamente inconstitucional? Existem, basicamente, duas concepções acerca do assunto. Uma primeira concepção - minoritária na doutrina - entende que, em virtude do princípio da presunção de constitucionalidade, na qualidade de corolário da Separação de Poderes, não poderia um membro de outro Poder (no caso, do Executivo) se recusar a aplicar uma norma até então em vigor. Por esse prisma, admitir uma mera recusa infundada no cumprimento da lei acabaria por gerar uma situação de anarquia, sendo certo que, passando o teor do projeto por um controle preventivo de constitucionalidade, se houve promulgação da norma, é porque existe um indício de validade. Não bastasse, em se tratando de um inconformismo do Governador do Estado, poderia ele perfeitamente ajuizar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI ou ADIN) contra o ato

14 14 normativo (estadual ou federal), pleiteando, caso assim entendesse, uma medida liminar. Em se tratando do Prefeito, poder-se-ia ajuizar uma Representação por Inconstitucionalidade (RI) em face de uma lei municipal ou estadual, perante o Tribunal de Justiça do respectivo Estado. Uma segunda concepção - amplamente majoritária (advogada, entre outros, por LUÍS ROBERTO BARROSO e GUSTAVO BINENBOJM) - defende a possibilidade de o Chefe do Executivo se recusar a cumprir uma lei manifestamente inconstitucional. Por esse ponto de vista, o papel de zelar pelo texto constitucional não seria privativo do Poder Judiciário (a este caberia tão somente dizer o direito com definitividade), sendo certo que, em uma sociedade aberta, outros agentes poderiam exercer uma tarefa de interpretar a Constituição. Além disso, como visto acima, em se tratando, por exemplo, de uma lei federal, o Prefeito não teria legitimidade para ajuizar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI ou ADN), por não constar no rol taxativo do artigo 103 da Lei Fundamental. Existe, ainda, um segundo argumento, de ordem legal. Confira-se a redação do 2º, do artigo 102 da Constituição Federal de 1988: Art (...) 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Ora, segundo o texto, a decisão definitiva proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI e ADC), produz um efeito vinculante isto é, que não pode ser desrespeitado, sob pena de Reclamação a ser endereçada ao Supremo Tribunal Federal - em relação aos órgãos da administração pública direta e indireta. Vale dizer, fazendo-se uma interpretação a contrario sensu do dispositivo, antes de uma decisão definitiva nas referidas ações de inconstitucionalidade, não haveria qualquer óbice à recusa em cumprir o ato normativo pelos membros do Poder Executivo. Esta foi a posição adotada em diversos julgados do Supremo Tribunal Federal.

15 15 Uma nota, porém, merece ser registrada. Ao exercer tal múnus, deve-se ter em conta o caráter excepcional de tal atividade pelo Executivo. Em regra, toda norma goza de uma presunção de validade. A recusa pelo seu cumprimento deve ocorrer somente nos casos de manifesta inconstitucionalidade, sob pena de posterior responsabilização do agente público. 7. Modalidades de Controle de Constitucionalidade. Analisou-se, até o presente momento, as formas de controle preventivo de constitucionalidade e as hipóteses excepcionais de controle repressivo exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo. Passa-se, nessa quadra da exposição, a investigar de forma minuciosa o funcionamento do controle jurisdicional dos atos normativos, isto é, das normas já em vigor. No âmbito do Poder Judiciário, o controle de constitucionalidade pode se dar pela via difusa (também chamada de via de exceção, incidental ou aberta) ou concentrada (chamada via de ação direta, abstrata ou fechada). CONTROLE DIFUSO/ INCIDENTAL/ VIA DE EXCEÇÃO CONCENTRADO/ VIA DE AÇÃO DIRETA CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI). ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE (RI). 1. Controle Concentrado de Constitucionalidade. Examinadas as premissas teóricas acerca do tema, adentra-se, nessa quadra da exposição, no estudo do controle concentrado de constitucionalidade. Cabe, a título preliminar, estabelecer as principais diferenças entre as duas modalidades de controle acima enumeradas, a saber: (a) no controle difuso, a decisão de (in)constitucionalidade do ato normativo atacado consiste em uma mera questão prévia (questão prejudicial) ao deslinde da causa. Vale dizer, o pedido

16 16 principal da ação, na via de exceção, não é a declaração de inconstitucionalidade da norma. No controle concentrado, por outro lado, a declaração de (in)constitucionalidade não é uma questão prejudicial, mas o pedido principal da ação ajuizada. (b) No controle difuso, qualquer juiz singular pode, em primeira instância, declarar a inconstitucionalidade do ato normativo. Já no controle concentrado, como o próprio nome sugere, existirá um órgão de cúpula competente para o julgamento da ação proposta pela via direta. O controle concentrado - ou por via de ação direta engloba, de forma precípua, quatro espécies de ação: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade. A Ação Direta de Inconstitucionalidade encontra previsão nos artigos 102 e 103 da Constituição da República, competindo ao Supremo Tribunal Federal o seu processamento e julgamento. Consoante a dicção da alínea a, do inciso I, do artigo 102: Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; Além da expressa previsão constitucional, onze anos após a promulgação da Constituição Federal, a referida ação (bem como a Ação Declaratória de Constitucionalidade) veio a ser disciplinada pela Lei nº 9868 de O OBJETO principal da Ação Direta de Inconstitucionalidade é fulminar a presunção relativa de constitucionalidade (já examinada em ponto oportuno) desfrutada por qualquer lei ou ato normativo.

17 17 A NATUREZA JURÍDICA da Ação Direta de Inconstitucionalidade tal como os demais instrumentos de controle concentrado - é de PROCESSO OBJETIVO, assim entendido como aquele que não possui partes individualizadas. Possui uma natureza eminentemente abstrata (ao contrário do controle pela via difusa, suscitado mediante um caso em concreto). Diversamente do controle difuso, na ADIN não existe propriamente um Autor e um Réu. No pólo ativo da ação se encontra um Requerente, que é um dos legitimados para o seu ajuizamento, e no pólo passivo, um Requerido, composto pela Casa Legislativa da qual emanou o ato sob ataque (no caso de ato normativo estadual, a Assembléia Estadual; e no caso de ato federal, em regra, o Congresso Nacional) Consequências Processuais da Natureza de Processo Objetivo Legitimados para a Propositura da Ação. O caput do art. 103 da Constituição da República de 1988 enumera o rol dos legitimados para a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convém observar que, com a nova redação conferida ao dispositivo após a edição da Emenda Constitucional nº 45 de 2004 (denominada de Reforma do Judiciário ), revogou-se o 4º do referido comando, equiparando os legitimados para o ajuizamento de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e ADIN. Além disso, na esteira da jurisprudência até então dominante no Supremo Tribunal Federal, incluiu-se expressamente a Mesa da Câmara Legislativa e o Governador do Distrito Federal no elenco de legitimados ativos ad causam. Confira-se, a respeito, o teor do dispositivo: Art Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

18 18 Três observações, em especial, merecem ser ressaltadas nesse tópico. Primeiramente, atenta-se para o fato de que o elenco do artigo 103 é TAXATIVO (ou numerus clausus), ou seja, não se admite outro legitimado ativo para o ajuizamento da demanda fora daqueles agentes em destaque. Além disso, observa-se que, diversamente do idealizado em outros sistemas constitucionais, a Carta Constitucional em vigor não contemplou qualquer possibilidade de o cidadão ajuizar uma ADIN. Significa dizer, não há no ordenamento brasileiro uma Ação Popular de Inconstitucionalidade. Nesse ponto, no caso de violação constitucional de direito pertencente a determinado indivíduo, revela-se recomendável o oferecimento de REPRESENTAÇÃO ao Ministério Público Federal, a fim de que, caso assim entenda, possa propor, através do Procurador-Geral da República, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) ou Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). Por fim, e este o ponto mais importante, chama-se atenção para a existência de distinção criada por construção doutrinária e jurisprudencial entre LEGITIMADOS UNIVERSAIS (previstos nos incisos I ao III, e VI ao VIII), que podem ajuizar a ação independentemente da questão constitucional versada no processo, e LEGITIMADOS ESPECIAIS (incisos IV, V e IX), que somente poderiam intentar ADIN para temas pertinentes à sua área de atuação. Cuida-se, na espécie, do requisito da PERTINÊNCIA TEMÁTICA. QUESTÃO: O Governador de um determinado Estado pode ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade em face de uma lei ou ato normativo de outro Estado? Como visto, em princípio, sendo o Governador de Estado um legitimado especial, só poderia ajuizar uma ADIN em face de uma lei estadual de sua unidade federativa. Excepcionalmente, contudo, poderia o Chefe do Executivo estadual ajuizar uma ADIN em face de lei de outro Estado, caso essa acarretasse consequências fáticojurídicas que repercutissem em sua esfera de atuação ou de seus governados. Assim, por exemplo, uma lei de outro Estado que desrespeitasse a alíquota mínima prevista por Resolução - de determinado tributo, de forma que viesse a prejudicar a economia dos demais Estados-Membros. Haveria, nessa hipótese, pertinência temática.

19 19 OBSERVAÇÃO: Há doutrinador (como é o caso de GILMAR FERREIRA MENDES) que sustenta que o requisito da pertinência temática seria inconstitucional, haja vista a ausência de previsão neste sentido no texto constitucional de Ainda com relação ao rol de legitimados do artigo 103 da Lei Maior, algumas considerações particulares devem ser efetuadas: (a) quanto aos incisos IV e V, a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal e o respectivo o Governador foram acrescentados expressamente pela Emenda Constitucional nº 45 de QUESTÃO: Pode o Presidente da República ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade em face de lei federal por ele sancionada? Da mesma forma, pode o Governador do Estado propor ADIN em face de lei estadual por ele sancionada? Trata-se de questão controvertida em âmbito doutrinário. Uma parcela da doutrina (em especial CAIO TÁCITO) sustenta que não haveria qualquer impedimento legal ou constitucional para tanto, sendo preferível ao Chefe do Executivo consertar o erro do que persistir no mesmo. Uma segunda corrente (liderada por SEABRA FAGUNDES) sustenta que a sanção aposta pelo Presidente ou Governador convalida o vício de constitucionalidade, de tal forma que deveria o Chefe do Executivo, em momento oportuno exercer um controle preventivo de constitucionalidade através do veto. O Supremo Tribunal Federal já ratificou esse entendimento, sob o fundamento de que haveria uma impossibilidade lógica de figurar o mesmo agente como Requerente (que propõe a ação) e Requerido no mesmo feito. (b) quanto ao inciso VI, cabe assinalar que, sob a égide da Carta Constitucional de , o Procurador-Geral da República era único ente legitimado para a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Atualmente, além de consistir em legitimado universal, atua como fiscal da lei (custus legis) em todos os feitos desta natureza, emitindo um parecer opinativo. (c) quanto ao inciso VII, somente o Conselho FEDERAL da Ordem dos Advogados do Brasil pode propor ADIN, o mesmo não ocorrendo quanto às Seccionais Estaduais. (d) quanto ao inciso VIII, entende-se como partido político com representação no Congresso Nacional a presença de ao menos um parlamentar Deputado Federal ou Senador integrante do partido. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já registrou que a perda

20 20 superveniente do mandato ou a troca de legenda partidária não implica na perda de objeto de eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade já ajuizada, haja vista a natureza de processo objetivo, ou seja, sem partes individualizadas. (e) quanto ao inciso IX, estabelece a jurisprudência uma diferença entre federação sindical prevista no artigo 534 da Consolidação das Leis Trabalhista (CLT) e, composta, no mínimo, por cinco sindicatos de atividades idênticas, e confederação sindical prevista no artigo 535 da CLT -, composta por, no mínimo, três federações do mesmo ramo, desde que em âmbito nacional. O entendimento dominante do Supremo Tribunal Federal é o de que a federação sindical não possui legitimidade ativa para ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade. No que se refere ao conceito de entidade de classe de âmbito nacional, são exigido dois requisitos cumulativos: homogeneidade, isto é, a entidade deve agrupar membros de uma mesma categoria profissional (não é o caso, por exemplo, da União Nacional dos Estudantes UNE); e especialidade, ou seja, a entidade deve reunir componentes em, no mínimo, nove unidades federativas, nas cinco regiões do Brasil Impossibilidade de Desistência. A segunda consequência processual da natureza da Ação Direta de Inconstitucionalidade é que, sendo um processo objetivo, uma vez proposta a ação, não se admite a posterior desistência, nos termos do artigo 5º da Lei nº 9868 de Ou seja, como não existem propriamente partes subjetivas individualizadas, uma vez suscitada a atuação do Supremo Tribunal Federal, deve o órgão se pronunciar acerca da validade ou não do ato normativo atacado Impossibilidade de Intervenção de Terceiros. De acordo com o artigo 7º da Lei nº 9868 de 1999, não se revela cabível, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, hipótese de intervenção de terceiros, tal como preceituado na legislação processual civil (por exemplo, denunciação da lide, oposição, chamamento ao processo, etc). O raciocínio a ser utilizado é o mesmo do descrito no item anterior. Nada obstante, o parágrafo 2º do mesmo dispositivo faz uma ressalva expressa, em seus termos:

21 21 Art. 7 o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. (...) 2 o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Como se observa, o 2º do artigo 7º traz uma importante inovação no ordenamento brasileiro: a possibilidade de manifestação de outros entes, que atuarão na qualidade de AMICUS CURIAE (expressão que designa amigo da corte ). O instituto tem como fundamento teórico o conceito de sociedade aberta dos interpretes da Constituição, idealizado na doutrina germânica por PETER HÄBERLE. Por esse ângulo, a tarefa de interpretar a Constituição não seria exclusiva do Poder Judiciário, que seria um mero intérprete qualificado das leis. Ao revés, existiriam diversos atores sociais capazes de exercer tal papel. A lei exige a presença de dois pressupostos cumulativos para a admissão do amicus curiae: representatividade dos postulantes, ou seja, deve se tratar de ente de especial significado e amplitude com interesse na questão; e relevância da matéria, isto é, da questão constitucional versada nos processo. Como preceituado acima, o despacho do Ministro Relator da ADIN que admite ou não o ingresso do ente - é irrecorrível, sendo certo que, na hipótese de deferimento do pedido, abre-se um prazo para a entidade apresentar memoriais a favor da (in)constitucionalidade do ato normativo questionado Contraditório. A atuação do Advogado Geral da União. Não havendo, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, um Réu específico, não há que se falar em contestação ou peça de bloqueio ao pedido inicial. Distribuída a peça inicial (ajuizada por um Requerente ), procede-se à solicitação de informações por parte da Casa Legislativa da qual emanou a norma ( Requerido ). Ato contínuo, passa-se à oitiva do Advogado Geral da União (AGU) e do Procurador Geral da República (PGR), que exercem papéis distintos: o primeiro deve, obrigatoriamente, defender o ato impugnado, ao passo que o segundo pode opinar pela validade ou não do ato normativo. Veja-se, a propósito, a redação do artigo 8º da Lei nº 9868 de 1999:

22 22 Art. 8º. Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. O Advogado Geral da União, em reforço ao princípio de presunção de constitucionalidade das leis, exerce uma função de curador de constitucionalidade da norma, nos termos do parágrafo 3º do artigo 103 da Constituição Federal: 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. Na esfera da Constituição Federal, portanto, o contraditório na Ação Direta de Inconstitucionalidade é formado pelo pedido vestibular e pela manifestação do Advogado Geral da União. O mesmo não ocorre, contudo, em sede de representação por Inconstitucionalidade, instrumento de controle concentrado de leis e atos normativos em desacordo com a Constituição Estadual (v. 2º do artigo 125 da Constituição Federal). Nesse caso, nem sempre seria o Procurador Geral do Estado (PGE) obrigado a defender a constitucionalidade da lei municipal ou estadual, pautando-se a sua atuação em conformidade com o disposto na respectiva Carta Estadual (No Rio de Janeiro, por exemplo, o PGE atua como um fiscal da lei, podendo, de acordo com a Constituição Estadual, oficiar no feito tanto pela constitucionalidade, quanto pela inconstitucionalidade da norma) Impossibilidade de Dilação Probatória. Em regra, por se tratar de um processo objetivo, não se admite dilação probatória em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, aplicando-se aqui o mesmo raciocínio utilizado para o Mandado de Segurança, remédio constitucional em que a prova deve estar pré-constituída. Contudo, o 1º do artigo 9º da Lei nº 9868 de 1999 preceitua que, excepcionalmente, no caso de o Relator da ação não conseguir julgar o feito com base em sua própria convicção, pode ele designar um perito ou expert para emitir um parecer sobre o assunto e, além disso, pode marcar uma audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com autoridade na matéria ventilada. Trata-se, portanto, de mais uma expressão da sociedade aberta dos interpretes da Constituição. Confira-se, por oportuno:

23 23 Art. 9 o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento. 1 o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria Impossibilidade de Admissão de Ação Rescisória. Competindo o julgamento e processamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal, consistindo esse em órgão de cúpula do Poder Judiciário no sistema constitucional brasileiro, a decisão final (acórdão) proferida pelo Tribunal não é suscetível de recurso, não podendo, da mesma forma, ser objeto de Ação Rescisória, instrumento previsto no artigo 485 do Código de Processo Civil. Nos termos do artigo 26 da Lei nº 9868 de 1999: Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória Efeito Modulador da Decisão. Ao julgar procedente o pedido em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou seja, ao declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, resta examinar qual o termo inicial da produção dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A questão tangencia a natureza do ato de inconstitucionalidade. O ordenamento brasileiro, como já visto, adotou a tese da nulidade, de tal forma que era pacífico o entendimento de que a lei inconstitucional seria nula ab initio, logo, os efeitos da decisão final em ADIN seriam ex tunc (retroativos). No entanto, com o advento da

24 24 Lei 9868 de 1999, introduziu-se, a partir da redação de seu artigo 27, uma mitigação a tal raciocínio. Prevê o aludido dispositivo: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Sob críticas intensas de parcela da doutrina publicista, que entende que o artigo em comento permitiria uma violação à supremacia da Constituição (existe ADIN em face do próprio dispositivo pendente de julgamento no STF), positivou-se uma possibilidade de, por razões de excepcional interesse social, o Supremo Tribunal Federal fixar um novo marco temporal para o início dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Cabe registrar: pode o Tribunal, por 2/3 dos votos de seus membros, conferir efeitos prospectivos (ex nunc) à decisão. Pode, da mesma maneira, em nome do princípio da segurança jurídica, modular os efeitos, a fim de que somente passem a ter início após outra data a ser fixada no acórdão. OBSERVAÇÃO: A norma constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade em decisão incomum no âmbito da jurisprudência pátria, o Supremo tribunal Federal, analisando a constitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 1060 de 1950, que institui o prazo em dobro, para interposição de recurso, para as Defensorias Públicas, entendeu que, em princípio, não haveria suposta violação ao princípio da isonomia previsto na Lei Fundamental. Assim sendo, decidiu, mediante interessante voto da lavra do Ministro Moreira Alves que a norma em causa seria constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar Hipóteses de (Não) Cabimento de Ação Direta de Inconstitucionalidade.