Planejamento tributário e segurança jurídica em tempos de crise

Transcrição

1 Planejamento tributário e segurança jurídica em tempos de crise Prof. Paulo Caliendo Titular Direito Tributário PUCRS

2 Crise

3 BEPS: resposta para a crise BEPS A1. Economia digital na aplicação das regras fiscais vigentes e sugerir meios para contorná-los A2. Neutralizar os efeitos da manipulação de arranjos decorrentes esquemas alicerçados em hybrid mismatches, investimentos híbridos no Modelo-OCDE A5. Medidas enérgicas contra as práticas fiscais prejudiciais com foco na transparência, e exigência de substância sempre que as subsidiárias se beneficiarem de regimes fiscais privilegiados. A6. Prevenir uso abusivo de tratados, promovendo alterações no Modelo-OCDE e a dupla não-tributação A8. Assegurar que as regras de transfer pricing evitam a erosão da base tributável dos intangíveis A13. Reexaminar documentos exigidos de transfer pricing com o propósito de fortalecer a transparência fiscal entre as autoridades fiscais

4 BEPS e seu impacto na Tributação brasileira Identificar o impacto dos BEPS na leg. Brasileira: exemplo do caso JCP. Riscos de uma recepção falha: exemplo declaração de planejamento tributário.

5 + 100 Pai ses Signatários do AEOI Troca Automática de Informação Financeira em Matéria Tributária 2014, Brasil signatário; TIEA com os EUA - Decreto nº 8.003/ (IGA), para o FATCA (Tipo 1). Quebra Sigilo Bancário STF - (RE) , ADIs 2859, 2390, 2386 e 2397;

6 Cenário Nacional

7 REFIS 1 PAEX REFIS das Autarquias e Fundações REFIS dos Lucros no Exterior Refis da Copa "PAES" "REFIS da Crise" REFIS dos Bancos Reabertura do Refis da Crise? Cronologia dos Parcelamentos

8 Efeito da Ação 02 no Direito Tributário Brasileiro A2. Neutralizar os efeitos da manipulação de arranjos decorrentes esquemas alicerçados em hybrid mismatches, investimentos hi bridos no Modelo-OCDE Exemplo: Questionamento da JCP Qualificação da JCP como investimento hi brido Previsão legal nacional: art. 9, da Lei 9.245/95 Regime contábil: dedutibilidade na apuração do lucro real, a ti tulo de remuneração do capital próprio. Motivo econômico: indisponilibilidade de capital

9 Actio 2 e os BEPS Brasil qualifica como juros tributável BRasil JCP JCP País B O Pai s B qualifica como dividendos - isento

10 JCP como hybrid mismatches Diferença de tratamento: No Brasil: Juros tributáveis Em outro pai s: pode ser como dividendo isento Objetivos da A2: Promover o tratamento coerente de tratamentos tributários Evitar distorções Combater o planejamento agressivo Possível qualificação da JCP como hybrid mismatches arrangements Seria o caso: payments that give rise to a deduction/no inclusion outcome (D/NI outcome) Considerações críticas Será a JCP uma forma de planejamento tributário agressivo ou um modelo de financimento empresarial legi timo? A JCP é uma distorção tributária ou um instituto nacional legi timo que deve ser respeitado, como outros estrangeiros (trusts, etc.)

11 Riscos (I) Recepção fiscalista Estado Fiscal Livre, justa e solidária concórdia Recepção Falha Prova Litígio sobre a tributação dos lucros de coligadas e controladas Normas sobre os preços de transferências Tributação dos serviços (Recurso Especial nº /RS) Tributação dos dividendos de sócios estrangeiros (Caso Volvo Recurso Extraordinário (RE) ).

12 Risco de recepção falha do BEPS Exemplo: A12. Orientar contribuintes para que noticiem seus planejamentos tributários agressivos (Mandatory Disclosure Rules, Action 12) Exemplo de Recepção Norma: Medida Provisória (MP) nº 685, publicada no Diário Oficial da União do dia 22 de julho de 2015 (rejeitada neste ponto) Dever: apresentar Declaração de Planejamento Tributário Situações: presente estrutura não usual, razões extratributárias relevantes ou negócio jurídico indireto Sanções: multas pelo descumprimento, automática caracterização de fraude ou sonegação

13 Exemplo de Recepção Falha Declaração de Planejamento Tributário Risco de auto-incriminação (self-incrimination) Possibilidade de implicar em denúncia criminal (lead to criminal charges) Não se pode exigir a produção de prova contra si mesmo (Self-incrimination is a reasonable excuse for not reporting a disclosable trasaction Final Report BEPS A12) Os tipos penais dolosos são sempre fechados, não se pode exigir o dever de cuidado como parte do tipo. Ofensa ao princi pio in dubio pro reo ou in dubio contra sacrificium (posição pessoal) Uso de tipos subjetivos e imprecisos estrutura não usual, razões extratributárias relevantes ou negócio juri dico indireto Exemplo de uma recepção necessária e importante para o contribuinte, realizada de modo falho.

14 Riscos (II) Causas da Recepção Falha Territorialismo - Longo peri odo de fechamento internacional Longa tradição de intervencionismo estatal Negação das considerações funcionais nãoconsequencialismo risco do agente captura do tema pelo fisco, MNEs, falta de ação da sociedade civil, legislativo fraco, universidade distanciada; Teoria do crédito público - primazia do interesse estatal ( de interesse público)

15 Obrigado. Paulo Caliendo