PARECER JURÍDICO. A) Do direito ao exercício de greve e da ausência de lei regulamentadora

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1 PARECER JURÍDICO EMENTA: Direito Constitucional. Direito Administrativo. Servidor Público. Direito de Greve. Paralisações. Aplicação da Lei nº 7.783/89. DA CONSULTA 1. O Sindicato Nacional dos Servidores das Agências Nacionais de Regulação Sinagências requereu a elaboração de parecer jurídico quanto ao direito de greve dos servidores públicos. 2. Para tratar da matéria, a abordagem a seguir relacionou a legislação aplicável, os entendimentos jurisprudenciais mais modernos, bem assim a posição da doutrina quanto à questão. DA ANÁLISE A) Do direito ao exercício de greve e da ausência de lei regulamentadora 3. O direito de greve dos servidores públicos que integram a administração pública direta ou indireta, pertencente a qualquer esfera de poder, está expressamente previsto na Constituição Federal de 1988, que o previu da seguinte forma: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. 4. Conceitualmente, entende-se que a greve, como poder de fato, é a arma mais eficaz da qual dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de trabalho e, consequentemente, de vida. Sua auto aplicabilidade é inquestionável, tratando-se de direito fundamental, de caráter instrumental. 5. Muito embora o direito de greve dos servidores públicos esteja assegurado na Carta Magna de 1988, o seu exercício ainda é objeto de discussão, uma vez que, até os dias atuais, não fora editada norma específica que regulamenta os termos e os limites em que a greve será exercida.

2 6. Em verdade, a lei que regulamenta o direito de greve deve ser federal, de modo que não se concebe cada direito local, distrital, estadual ou municipal, disciplinando tal direito. Logo, a matéria não é suscetível de disciplinamento local, mas precisa ser geral e amplamente regrada. (IVAN BARBOSA RIGOLIN. O servidor público nas reformas constitucionais. Editora Fórum, 2008, p. 46). 7. Diante da ausência de norma federal que discipline a questão, tramitam perante o Supremo Tribunal Federal diversos Mandados de Injunção, com vistas a declarar a flagrante omissão inconstitucional do legislador A esse respeito, destacam-se como precedentes mais utilizados pela Suprema Corte o entendimento aplicado no Mandado de Injunção nº 708/DF, que posteriormente veio a ser consolidado no Mandando de Injunção nº 712/PA. Em tais remédios constitucionais, prevaleceu o entendimento de que, ao se tratar de greve no serviço público, deverá ser aplicada a Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve no setor privado, até que sobrevenha norma regulamentadora acerca do exercício do direito de greve na Administração Pública. 9. Atualmente, entende a Corte Suprema que a Lei nº 7.783/89 é ato normativo, de início, inaplicável aos servidores públicos civis. Entretanto, com o fim de suprir a omissão do Poder Legislativo quanto à matéria e, de tal sorte, dar plena aplicação ao dispositivo constitucional que garante o direito do exercício de greve aos servidores da Administração Pública, a mencionada Lei também regula o tema no serviço público. 10. Desse modo, registre-se que a Lei nº 7.783/89 estabelece as principais premissas para o exercício do direito à paralisação, sendo algumas delas as seguintes: Art. 1º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador. Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho. Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação. 1 A função do Mandado de Injunção é fazer com que a disposição constitucional seja aplicada em favor do impetrante, independentemente de regulamentação, e exatamente porque não foi regulamentada. (BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 160).

3 Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho. Art. 13 Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação. 11. Ressalte-se que o descumprimento das premissas supra indicadas acarreta em aplicação de multa para a entidade sindical, porque torna a greve abusiva e ilegal. B) Da greve no serviço público de atividades essenciais 12. Atualmente, existe uma relativização do direito de greve em razão da índole de determinadas atividades públicas. Isso significa dizer que o Supremo Tribunal Federal, em seus julgamentos mais recentes, firmou entendimento no sentido de que, com o objetivo de conservar o bem comum, é exigido que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. 13. Nessas circunstâncias, não seria ilícita a recusa do direito de greve aos servidores que trabalham com as atividades essenciais, em benefício do bem comum, de certo que, entre os serviços públicos, há alguns que a coesão social impõe que sejam prestados plenamente, em sua totalidade (denominadas atividades indelegáveis). 14. Anote-se que o entendimento firmado pela Corte Suprema está em compasso com o disposto da Lei nº 7.783/89 que, em seu artigo 10, define como sendo atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI - compensação bancária.

4 15. Além disso, a Lei em referência também determina que, em se tratando de atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar aos empregados e aos usuários sobre a greve, com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação e que, mesmo durante a greve, é indispensável a prestação de serviços essenciais no atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (artigo 13). 16. A propósito do tema, registra Maria Sylvia Zanella Di Pietro que: Na realidade, não devem ser poucas as dificuldades que o legislador federal enfrentará para regulamentar a greve do servidor público; não é especialmente por se tratar de serviço público, cuja continuidade fica rompida com a paralisação; se fosse essa dificuldade, poderia ser contornada da mesma forma por que o foi nos artigos 10 a 13 da Lei 7.783/89, que cuida dos serviços considerados essenciais (a maior parte deles sendo serviços públicos) e estabelece normas que asseguram a sua continuidade em períodos de greve.( MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Direito Administrativo. Editora Atlas, 2010, p. 548). 17. Diante disso, a respeito dos serviços públicos essenciais, segue parte da decisão proferida nos autos do Mandado de Injunção nº 708/DF, do Supremo Tribunal Federal, na qual merece destaque o fato de que, para aquela Corte, os serviços essenciais elencados no artigo 10, da Lei nº 7.783/89, são meramente exemplificativos, podendo ser reconhecido outros que ali não foram anotados. Veja: a) [...] Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses "serviços ou atividades essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos "essenciais" [...]; b) [...] O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus) [...]; c) [...] Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa,

5 para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis [...]; d) [...] No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF [...]; e) [...] A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos - um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade [...]; f) [...] Se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2o, I, "a", da Lei no 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais [...]. 18. Diga-se que, a respeito do quantitativo mínimo que deve permanecer em atividade, a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça apenas aponta que a Lei não faz essa previsão e que o percentual poderá ser estabelecido por meio de ação judicial. Observe: AÇÃO DECLARATÓRIA DE ABUSIVIDADE DE GREVE DE SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 7.783/89. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NÃO ABUSIVIDADE DA PARALISAÇÃO. SERVIÇOS ESSENCIAIS. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO. 1. A partir do julgamento do Mandado de Injunção nº 708/DF pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça passou a admitir, originariamente, os dissídios coletivos de declaração sobre a paralisação do trabalho decorrente de greve pelos servidores públicos civis e as respectivas medidas cautelares quando em âmbito nacional

6 ou abranger mais de uma unidade da federação, aplicando-se a Lei nº 7.783/89 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis, nos termos do inciso VII do artigo 37 da Constituição Federal. 2. Tal competência, não fosse já qualquer decisão, em regra, primariamente declaratória, compreende a declaração sobre a paralisação do trabalho decorrente de greve, o direito ao pagamento dos vencimentos nos dias de paralisação, bem como sobre as medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao percentual mínimo de servidores públicos que devem continuar trabalhando, os interditos possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas e as demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 3. Assim, não há falar em inadequação da via eleita em face da competência atribuída a esta Corte de Justiça para os feitos relativos ao exame de legalidade da greve no serviço público e das suas consequências jurídicas, entre elas, a fixação de percentual mínimo de servidores para a prestação dos serviços essenciais. 4. Vedada sob a égide da Constituição Federal de 1967, com a instituição do regime democrático de direito e a edição da Constituição da República de 1988, a greve passou a integrar o plexo de direitos sociais constitucionalmente assegurados aos servidores públicos civis, como instrumento para a reivindicação de melhores condições de trabalho, exigindo, contudo, o seu exercício a observância dos requisitos insertos na Lei nº 7.783/89, aplicável subsidiariamente, relativos à comprovação de estar frustrada a negociação; notificação da paralisação com antecedência mínima de 48 horas ou de 72 horas no caso de atividades essenciais; realização de assembleia geral com regular convocação e quorum; manutenção dos serviços essenciais; e inexistência de acordo ou norma em vigência, salvo quando objetive exigir o seu cumprimento. 5. O "Termo de Acordo" firmado entre as partes, conquanto não configure Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, não tenha força vinculante, não gere direito adquirido, nem ato jurídico perfeito em face dos princípios da separação e da autonomia dos Poderes e da reserva legal (artigos 2º, 61, parágrafo 1º, inciso II, alíneas "a" e "c", e 165 da Constituição da República), constitui causa legal de exclusão da alegada natureza abusiva da greve, nos termos do inciso I do parágrafo único do artigo 14 da Lei nº 7.783/89, deflagrada com o objetivo de exigir o cumprimento da sua cláusula nona, após esgotados os meios pacíficos de solução do conflito. 6. As entidades sindicais têm o dever de manter a continuidade dos serviços públicos essenciais, cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável ao cidadão, entre os quais, os de pagamento de seguro-desemprego e de expedição de Carteira de Trabalho, fazendo imperioso o retorno de servidores no percentual mínimo de 50%, em cada localidade, para a prestação dos serviços essenciais, à falta de previsão legal expressa acerca do índice aplicável. 7. Pedido parcialmente procedente. (Pet 7884/DF, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, Publicado no DJe de 07/02/2011). Destacou-se. 19. Em virtude disso, acrescenta-se, ainda, que os mesmos tribunais competentes para apreciar o dissídio de greve serão responsáveis para processar e julgar medidas cautelares que eventualmente surgirão sobre o exercício do direito de greve dos servidores públicos, tais como: a) aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a

7 proibição de qualquer tipo de paralisação; b) os interditos possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas; e c) as demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 20. Logo, em razão da omissão legislativa acerca do exercício de greve no serviço público, deverão os tribunais, além da obrigatoriedade da aplicação da legislação que versa acerca do dissídio de greve dos trabalhadores em geral, traçar parâmetros atinentes a esse exercício. C) Do corte de pagamento dos dias de paralisação 21. Nos termos do art. 7º, da Lei nº 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, de acordo com o MI nº 708, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos. 22. Nesse mesmo sentido entendeu o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por intermédio da Procuradoria-Geral de Justiça das 1ª e 6ª Promotorias de Justiça de Execuções Penais do DF (Recomendação n.11/2009) acerca do exercício do direito de greve de servidores públicos que exercem atividades essenciais, no caso em questão, atividade que promove a segurança da população, recomendando que o presidente do Sindicato dos Técnicos Penitenciários adotasse todas as medidas administrativas cabíveis, inclusive as de natureza financeira, em caso de continuidade do movimento grevista. 23. Seguindo a tese já apresentada, a Procuradoria Geral do Distrito Federal, por intermédio da Procuradoria de Pessoal PROPES, ofertou parecer, opinando pela possibilidade de corte de ponto de servidor grevista, mesmo sem a declaração de ilegalidade do movimento pelo judiciário: PARECER: Nº 638/2011 PROPES PROCESSO Nº: /2011 AUTOR: Marcos Cristiano Carinhanha Castro ASSUNTO: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GREVE. POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. CORTE DE PONTO DETERMINADO PELO JUDICIÁRIO. POSTERIOR DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. DECISÃO DO TJDFT FIXANDO A COMPETÊNCIA NA JUSTIÇA CÍVEL DO DF. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO IMEDIATO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE DE DESCONTO DE PONTO DE SERVIDOR GREVISTA MESMO SEM A DECLARAÇÃO DE

8 ILEGALIDADE DO MOVIMENTO PELO JUDICIÁRIO. ENTENDIMENTO PACÍFICO DA JURISPRUDÊNCIA. 1. A decisão reconhecendo a incompetência absoluta acarreta a anulação de todos os atos decisórios proferidos nos autos, tais como a sentença, a decisão de saneamento e outros que julguem questões processuais relevantes (art. 113, 2 do CPC), de forma que tal decisão, uma vez impugnada por meio de recurso ao qual se antecipou os efeitos da tutela recursal, restabelece-se seus efeitos devendo ser cumprida imediatamente. 2. Mesmo sem o restabelecimento da decisão que determinou o corte de ponto, tal medida poderia ser levada a efeito pela Administração, porquanto não condicionada à declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade do movimento, conforme entendimento pacífico da jurisprudência. 3. Parecer pela possibilidade de corte de ponto. 24. Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal julgou, no dia 24/05/2011, o Agravo Regimental interposto no bojo do Recurso Extraordinário nº , ao qual se negou provimento, sob o fundamento de que a decisão que deu provimento ao Recurso Extraordinário agiu com acerto e em conformidade com os julgados já proferidos pela Corte sobre conflitos que envolvam a interpretação do direito de greve. Nessa oportunidade citou como precedente o MI nº 708/DF, para reconhecer a não pretensão ao pagamento da remuneração percebida pelos servidores que aderiram ao movimento grevista, mas aceitar a justificativa das faltas durante o mencionado período. 25. Por fim, em relação aos descontos em folha de pagamento, o Superior Tribunal de Justiça aponta que deve ser respeitado o limite de 10%, previsto no artigo 46, da Lei nº 8.112/90, conforme se observa no julgado abaixo: AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO EMERGENCIAL NOS AUTOS DE MANDADO DE SEGURANÇA. SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EX NUNC. LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA NO MS DIREITO COLETIVO STRICTO SENSU. EXTENSÃO DA COISA JULGADA SUBJETIVA. ART. 103, II DO CDC. EFEITOS ULTRA PARTES. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. A possibilidade de suspensão da eficácia de tutela liminar, por ato do Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, é medida excepcional, com finalidade bastante específica: paralisar, suspender ou neutralizar os efeitos daquela medida. Tal instituto não tem natureza recursal, tanto que seu cabimento pode ocorrer simultaneamente com o Agravo de Instrumento, contra a mesma decisão, sem afetar o princípio processual da unirrecorribilidade. 2. Os efeitos da decisão do Presidente do Tribunal que suspende medida liminar anteriormente concedida, com o fim de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública, somente se produzem a partir do decisão presidencial, obstativa da eficácia do decisum impugnado, sem o revogar ou modificar. Seus efeitos são, portanto, ex nunc, uma vez que, a priori, os pressupostos autorizadores da medida anteriormente deferida não desapareceram, mas apenas deixaram de prevalecer diante do premente interesse público. Precedentes.

9 3. A indivisibilidade do objeto da ação coletiva, muitas das vezes, importa na extensão dos efeitos favoráveis da decisão a pessoas não vinculadas diretamente à entidade classista, que na verdade, não é a titular do direito, mas tão-somente a substituta processual dos integrantes da categoria, a quem a lei conferiu legitimidade autônoma para a promoção da ação. 4. Irrelevante o fato de a totalidade da categoria ou grupo interessado e titular do direito material não ser filiado à entidade postulante, uma vez que os efeitos do julgado, em caso de acolhimento da pretensão, estendem-se a todos aqueles que se encontram ligados pelo mesmo vínculo jurídico, independentemente da sua vinculação com a entidade (Sindicato ou Associação). 5. A extensão subjetiva é conseqüência natural da transidividualidade e indivisibilidade do direito material tutelado na demanda; se o que se tutela são direitos pertencentes a toda uma coletividade, não há como estabelecer limites subjetivos ao âmbito de eficácia da decisão. 6. Os efeitos da medida deferida nos autos do MS /DF, atingem os substituídos do ora impetrante, uma vez que se referem à mesma categoria de profissionais. 7. Agravo Regimental conhecido e provido para declarar que os descontos a serem efetuados devem ter início a partir do deferimento da suspensão da antecipação de tutela anteriormente concedida, além de limitá-los ao percentual de 10%, a que alude o art. 46, 1o. da Lei 8.112/90. (AgRg no MS / DF, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, Publicado no DJe de 18/09/2008). Destacou-se. 26. Logo, poderá haver regular desconto pelos dias não trabalhados, mas em conformidade com o que determina o artigo 46, da Lei nº 8.112/90. DA CONCLUSÃO 27. São essas as considerações apresentadas ante a consulta formulada. Este é o parecer, s.m.j. Brasília/DF, 18 de julho de Walter José Faiad de Moura OAB/DF Ana Luiza Valadares Ribeiro OAB/DF Filipe Bianchini de Oliveira OAB/DF Bruna C. Lamounier Ferreira OAB/DF Ana Luísa Garbin Arlanch OAB/DF Sabrina Cardoso Bernardo OAB/DF