O cônjuge supérstite em relação à sucessão legítima 1

Transcrição

1 O cônjuge supérstite em relação à sucessão legítima 1 Elaine Aparecida Vilas Boas Reback 2, Dinair Flor de Miranda 3 Resumo: O presente artigo científico visa a analisar sistematicamente a posição do cônjuge supérstite em relação à sucessão legítima, nos termos do Código Civil de O novo Estatuto Civil de 2002 modificou a ordem de vocação hereditária buscando garantir aos cônjuges sobreviventes mais direitos sucessórios. Neste ato, o cônjuge supérstite se tornou herdeiro necessário, ao lado dos descendentes e dos ascendentes. Apesar disso, o cônjuge ainda ocupa a terceira posição na ordem sucessória, após os descendentes e os ascendentes. Por isso, em certos casos, o cônjuge herdará concorrentemente com os descendentes e ascendentes. Todavia, deve-se analisar os institutos da vocação hereditária e da concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes ou ascendentes do falecido. Para tanto, serão realizadas pesquisas em doutrinas civis e constitucionais e em acervo em sítios na internet. Palavras chaves: Cônjuge supérstite. Ordem de vocação hereditária. Sucessão legítima. The surviving spouse regarding inheritance rights Abstract: This research paper aims to systematically analyze the position of the surviving spouse regarding inheritance rights under the Civil Code of Civil 2002.O new statute of 2002 changed the order of heredity in order to guarantee more rights to the surviving spouse inheritance. In this act, the surviving spouse became heir apparent, along with the descendants and ancestors. Still, the spouse is still ranked third in the order of succession, after the descendants and ancestors. Therefore, in some cases, the spouse inherits concurrently with the descending and ascending. However, one should analyze the institutes of heredity and competition of the surviving spouse with the descendants or ascendants of the deceased. To this end, research will be conducted in civil and constitutional doctrines and collection sites on the Internet. Keywords: Inheritance rights. Order of heredity. Surviving spouse. 1 Trabalho científico de conclusão do curso de Direito da Faculdade Montes Belos (FMB). 2 Acadêmica do curso de Direito da Faculdade Montes Belos (FMB). 3 Professora Orientadora de TCC do curso de Direito da Faculdade Montes Belos.

2 Introdução Desde a entrada em vigor do Novo Código Civil de 2002, grandes indagações sobre a sucessão legítima vêm sendo levantadas, no que tange, primordialmente, à condição do cônjuge supérstite em relação à mesma. O cerne dessa confusão revela-se no supracitado Diploma, em seu artigo 1.829, que traz em confusa redação a nova ordem de vocação hereditária. Nessa inovação do Diploma Civil de 2002, o legislador abarcou a figura do cônjuge na ordem sucessória, determinando-o, agora, como herdeiro necessário. A partir de então, o cônjuge sobrevivente passa a dividir, em certas situações, a herança do de cujus succsione agitur ou simplesmente de cujus com descendentes e em qualquer situação com ascendentes. Todavia, a figura do companheiro(a) não foi vislumbrada no rol desse dispositivo (artigo 1.829), sendo elencada em local distante: no artigo Em suma, a ordem de vocação hereditária compreende-se como a sequências de indivíduos ou pessoas comuns que a legislação estabelece como beneficiários da herança deixada pelo de cujus. Presumir-se-á, segundo determinação legal, a ordem que possa constituir a vontade do falecido. O legislador teve a clara intenção de proteger a prole, colocando-os em primeiro lugar na ordem de vocação hereditária, em segundo lugar, na falta dos primeiros, os ascendentes, que na maioria dos casos passa grande parte de suas vidas com o autor da herança; quanto ao cônjuge, fica evidente a sua proteção como privilégio, quando concorre com pessoas consideradas beneficiadas por excelência. Em comparação, no Código Civil de 1916, o cônjuge herdava após os bisavós. Estabelecia o referido Código outrora revogado, em seu art , que os ascendentes, na falta de descendentes, herdavam todo o patrimônio do de cujus, sem quaisquer restrições ou divisões, porém havia aqui como forma de proteção para o cônjuge sobrevivente o usufruto vidual, o qual estava condicionado à viuvez do sobrevivo, condição hoje já superada com o Novo Código Civil. Já o Código Civil de 2002 passou por grandes modificações no referido dispositivo, concedendo ao cônjuge supérstite uma melhor posição na ordem de vocação hereditária. Contudo, essa posição ainda não é a pertinente, sendo este o objeto de estudo deste referido artigo científico. Além disso, deve-se analisar o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, sendo assegurado ao cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, tal direito, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, desde que seja o único daquela natureza a inventariar, de acordo com o artigo 1.831, CC Sucessão legítima: conceito e aspectos históricos Sucessão, in latu sensu, refere-se à substituição de um indivíduo (pessoa natural) ou

3 3 pessoa jurídica por outra em direitos e obrigações. O termo sucessão origina-se do latim sucedere, significando uns depois dos outros. Trata-se de um instituto de transmissão mortis causa. O Direito das Sucessões nada mais é, então, do que a reunião de dispositivos e normas que direcionam a transmissão do patrimônio do de cujus, falecido, a seus sucessores, isto é, àqueles que são chamados a suceder, perpetuar as relações obrigacionais e jurídicas do falecido, podendo ser herdeiro ou legatário. Na visão de observa-se que: Com a morte de alguém, verificar-se-á, primeiramente, se o de cujus deixou testamento indicando como será partilhado seu patrimônio. Em caso negativo, ou melhor, se faleceu sem que tenha feito qualquer declaração solene de última vontade; se apenas dispôs parte dos bens em testamento válido; se seu testamento caducou ou foi considerado ineficaz ou nulo ou, ainda, se havia herdeiros necessários, obrigando a redução da disposição testamentária para respeitar a quota reservatória, a lei promoverá a distribuição, convocando certas pessoas para receber a herança, conforme ordem nela estabelecida, que se denomina ordem de vocação hereditária. Em essas hipóteses ter-se-á sucessão legítima, que é a deferida por determinação legal. A sucessão legal absorverá a totalidade da herança se o auctor successionis falecer ab intestato, ou se nulo ou caduco for o testamento por ele feito, e restringir-se-á à parte não compreendida no testamento, se o testador não dispuser da totalidade da herança e se houver herdeiros necessários, que impõem o respeito à quota que lhes cabe (DINIZ, p.). Trata-se de uma garantia constitucional, sendo o ato de sucessão um direito da personalidade e inegociável, sendo negociado, entretanto, o direito de receber efetivamente a herança. Dentre as muitas espécies de substituição, é objeto do presente estudo a sucessão hereditária, que se refere à transmissão da herança correspondente ao patrimônio deixado pelo de cujus, em benefício dos herdeiros. Pode ser classificada como legal, legítima ou testamentária. Reza o artigo 1786 do Código Civil de 2002, que a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade, isto é, por testamento. A sucessão testamentária corresponde àquela que decorre de declaração de última vontade do de cujus, onde o mesmo designará o sucessor como herdeiro ou legatário. Por sua vez, a sucessão legítima é decorrente de lei, na qual o sucessor é considerado herdeiro, de acordo com a ordem legal de vocação hereditária rol dos indivíduos que podem ser chamados a suceder, de acordo com a preferência legal. Interessante ressaltar que, em relação às duas classificações, Lisboa (2010, p.320) ensina que a sucessão legítima prevalecerá, ainda, sobre a sucessão testamentária, quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento e quando o testamento caducar ou for julgado nulo Em países como Itália, Grécia e Índia, a religião sempre teve grande importância para a manutenção da ordem familiar, desenvolvendo-se diante de um altar doméstico o culto aos antepassados, não havendo falta maior que morrer sem deixar pelo menos um herdeiro que lhe cultue a memória. A sucessão somente era transmitida em linha masculina, pois ao primogênito varão cabia a responsabilidade do culto doméstico. Deste modo, a herança não era transmitida nem mesmo à filha do de cujus, pois ela iria se casar e passaria a integrar

4 4 outra família, cabendo a ela seguir as tradições da família do esposo. Após o direito romano, se torna mais evidente o direito sucessório. A Lei das XII Tábuas concedia ao pater (pai de família) total poder para dispor de seus bens conforme sua conveniência para depois de sua morte; porém, se não houvesse um testamento, estes eram divididos em três classes de herdeiros: a) heredi sui et necessarii (herdeiros necessários): eram os filhos sob o poder do pai, que se tornavam sui iuris com sua morte: filhos, netos, incluindo também a esposa; b) agnati proximus (parentes próximos): eram os parentes mais próximos de origem paterna do de cujus, tais como: o irmão consanguíneo, o tio, e o sobrinho; c) gentiles (membros da gens): na falta dos sucessores citados anteriormente, estes eram chamados a suceder. A sucessão legítima no Código de Justiniano passa a ser somente pelo parentesco natural, e estabelece a seguinte ordem sucessória: a) os descendentes; b) os ascendentes em concurso com irmãos e irmãs bilaterais; c) irmãos e irmãs consanguíneos ou uterinos; d) outros parentes colaterais. O Código Civil Francês de 1804 instituiu que os herdeiros naturais, legítimos e o cônjuge sobrevivente de pleno direito recebem os bens, direitos e ações do de cujus, bem como a obrigação de cumprir todos os encargos da sucessão. Na Alemanha, seguindo o direito medieval, afirma-se que o patrimônio do de cujus passa diretamente aos herdeiros por lei. No direito contemporâneo, no que diz respeito à sucessão, houve fusão dessas duas concepções, determinando que os parentes, herdeiros pelo sangue, são os sucessores legítimos. Se não houver testamento, ou este for nulo, e em caso de testamento válido, pode o morto somente dispor da metade de seu patrimônio como quota disponível, pois a outra metade é indisponível, e por lei pertence aos herdeiros legítimos. O direito do filho primogênito, com o privilégio de ser apenas masculino, e de origem feudal foi completamente abolido do direito civil com a Revolução Francesa. Entretanto, manteve-se a igualdade de herdeiros do mesmo grau como unidade sucessória prevendo uma distinção entre herdeiros ou parentes do morto, e sucessíveis, com a promulgação do Código de Napoleão. O direito português introduziu o Princípio saisine, que rezava: a transmissão do domínio e posse da herança para os herdeiros, quer instituídos, quer legítimos, dá-se no momento da morte do autor dela. Anterior a 1916, no Brasil permaneceu em vigor a legislação portuguesa, o que correspondia às Ordenações Filipinas, que teve seu início em Portugal, anterior à promulgação de diversos e sucessivos códigos até o século XIX, sendo que muitas das disposições nele contidas tiveram sua aplicabilidade no Brasil, isto durou até a publicação de Código Civil de A vocação hereditária trazia a ordem de recebimento dos bens deixados pelos de cujus, que iniciava pelos descendentes, ascendentes, colaterais até o 10 grau, o cônjuge supérstite e por fim o Estado. Ocupando esta posição o cônjuge dificilmente participava da

5 5 sucessão. A Lei n de 1907, denominada Lei Feliciano Pena, inovou na posição que o cônjuge sobrevivente ocupava, fazendo sua inversão de posição com os colaterais, ficando o direito dos mesmos, somente até o 6º grau, o que foi mantido até o Código Civil de Em 1946, por força do Decreto-Lei n , a ordem de vocação hereditária foi novamente modificada, passando os colaterais a ocupar a 4º posição, situação que foi mantida no Código Civil de 2002 (art , IV c/c o art ). No Brasil, o Código Civil 1916, prescrevia que o cônjuge sobrevivente herdava na ausência de descendentes e ascendentes, não estando os mesmos separados legalmente, a separação de fato não o excluía da sucessão. Acerca das disposições do Código Civil de 1916, sobre a ordem de vocação hereditária: Ao estabelecer a ordem de vocação hereditária por classes (descendentes, ascendentes, cônjuge sobrevivente e colaterais) o Código Civil de 1916 previa uma relação preferencial em que a existência de herdeiros de uma classe excluía os das classes subsequentes (MACHADO, 2008, p. 1438). A partir de 2003, com a entrada em vigor do Novo Código Civil, houve uma alteração substancial na ordem estabelecida anteriormente, uma vez que o artigo 1829 da Lei n /2002 introduziu a figura da concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes e ascendentes. Insta mencionar ainda que o Código Civil de 2002 dispõe que, havendo casamento anulado, o cônjuge que casou de boa-fé, com a putatividade reconhecida com decisão judicial, não perde a condição de herdeiro segundo artigo 1561, CC Ordem de vocação hereditária: conceito e legislação hereditária: De acordo com à ordem de vocação Entende-se por vocação hereditária o chamamento de pessoa legitimada a suceder nos bens do falecido. Pode ocorrer por disposição legal, como na sucessão legítima, em que os herdeiros são chamados segundo a ordem da vocação hereditária. Ou pode haver o chamamento dos herdeiros previstos em testamento, e bem assim dos legatários, por disposição de vontade do autor da herança (OLIVEIRA, 2004, p ). O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.798, elenca um rol (taxativo) de pessoas que venham a suceder o de cujus, estabelecendo-se uma ordem de preferência a herdar os bens deixados por aquele. Estabelece, primeiramente, que são legitimadas as pessoas nascidas ou já concebidas no tempo da abertura da sucessão. Respectivamente, segundo o artigo 1.829, do Código Civil, são elas: os descendentes; os ascendentes; o cônjuge sobrevivente (supérstite); colaterais até o quarto grau. Define-se, portanto, que os primeiros afastam os mais remotos. Convém destacar que o Estado, Fazenda Pública, não se acha no rol taxativo da ordem de vocação. Receberá, contudo, os bens na falta de herdeiros, não na qualidade de herdeira. A recebedora é o Município do domicílio do autor da

6 6 herança ou, em determinado caso, onde se acharem os seus bens. A taxatividade na ordem de vocação é preferencial. Primeiro os mais próximos, com base na relação familiar; depois, os remotos, que somente serão chamados para que faça parte do inventário, se aqueles não existirem, não se aceitando discussão sobre quem são os herdeiros, pois os herdeiros anteriores retiram automaticamente os posteriores da sucessão. A jurisprudência pátria posiciona - se com o seguinte entendimento: Inventário, arrolamento, inventariança, cônjuge, supéstite, ordem de vocação hereditária. 1. Se o de cujus não deixou nem descendentes, nem ascendentes, o cônjuge é chamado a suceder, pois ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, sendo absolutamente irrelevante o regime de bens do casamento. Inteligência dos art. 1829, inc. iii, e art do ccb. 2. Por ostentar a condição de herdeira, compete à viúva preferencialmente o exercício da inventariança. Inteligência do art.990, inc.iii,do 6d6. Recurso desprovido. Como relação à legitimação da vocação hereditária, como já citado, é necessário para a legitimação da pessoa como herdeira que esta seja nascida ou já concebida no instante da abertura da sucessão, atendendo o princípio civilista, disposto no artigo 2 º do Código Civil, da salvaguarda do direito do nascituro. Portanto, ao filho concebido post mortem do de cujus não será estendido o direito sucessório. No Direito Sucessório, nos casos de reprodução assistida por fecundação artificial homóloga, por uso de embriões excedentários decorrentes de concepção artificial homóloga ou inseminação artificial heteróloga, com prévia autorização do marido, conforme disposto no artigo 1.597, incisos III, IV e V, existirão casos de filhos havidos após a morte do autor da herança, que serão abarcados pelo Direito de Família, porém sem o abrigo do direito aos bens Código Civilista de A sucessão do cônjuge supérstite Como outrora observado, na sucessão legítima, observar-se-á a ordem de vocação hereditária, prevista em rol taxativo em lei. Todavia, há de se ressaltar a posição do cônjuge sobrevivente nesta ordem prioritária para herdar os bens do falecido. Segundo o inciso I do artigo do Código Civil, o cônjuge concorre com os descendentes c o m o filhos, netos, dentre outros na primeira ordem de sucessão, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no regime da separação obrigatória de bens (conforme reza o parágrafo único do artigo do referido Código), ou se o autor da herança não tiver deixado bens particulares, caso casados no regime da comunhão parcial de bens. A segunda ordem de sucessão é composta pelos ascendentes (pais, avós etc), que herdarão na falta daqueles elencados na primeira ordem (descendentes), porém em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Por sua sorte, aparece na terceira ordem de sucessão o cônjuge supérstite. De certa forma, o cônjuge sobrevivente, terceiro

7 7 na ordem de vocação hereditária, foi guindado ao primeiro lugar, em concorrência com as duas classes que o antecediam. A concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes depende do regime de bens do casamento (MACHADO, 2008, p. 1438). No Código Civil de 1916, o cônjuge sobrevivente herdava todos os bens se não houvesse a figura de descendentes ou ascendentes, ou, contudo, usufruía de parte dos bens em concurso com descendentes ou ascendentes. O direito de usufruto, neste acaso, é extinto com a introdução do novo Código Civil de 2002, que dá ao cônjuge a concorrência com aqueles que o precedem. Além disso, disciplina o referido Código, no artigo 1838, que em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente. Ou seja, o herdeiro legítimo é aquele que a lei indica para suceder o de cujus em seu patrimônio, sendo na totalidade dos bens ou a quota parte a que lhe pertence da herança. Neste momento, importa trazer à baila o artigo da Lei n /2002, que versa sobre a ordem de vocação hereditária: ordem seguinte: Art A sucessão legítima defere-se na I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III ao cônjuge sobrevivente; IV aos colaterais. Sobre a ordem de vocação hereditária, a jurisprudência aduz: SUCESSÃO CÔJUGE SOBREVIVENTE (ARTS , III, DO CC/1916 E 1.829, III, DO CC/2002). - No caso de inexistir descendência ou ascendência para suceder o finado, a herança, em sua totalidade, destina- se à viúva, independentemente de o casamento ter sido celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens, por figurar o cônjuge supérstite, com exclusividade, na terceira linha da ordem sucessória, desde que não separado (jurídica ou de fato) há dois anos (art , do novo CC); o propósito dos colaterais, de inversão dessa regra, não encontra amparo legítimo na lei ou na regra moral das obrigações. Não provimento. Igualmente, deve-se ter como objeto de análise as seguintes situações: o cônjuge herdará da sucessão do outro, se ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de 2 (dois) anos, salvo se, neste caso, houver prova de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente; o cônjuge herdará da sucessão do outro, se não for casado este com o falecido no regime de comunhão universal de bens ou no regime de separação obrigatória; ou no regime da comunhão parcial de bens (se o autor da herança não houver deixado bens particulares); se concorrer com descendentes, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança se for ascendente dos herdeiros com que concorrer; se concorrer com ascendentes, ao cônjuge tocará 1/3 (um terço) da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau, em qualquer regime de bens; na falta de

8 8 descendentes e ascendentes será deferida por inteiro ao cônjuge sobrevivente. Em análise ao Código Civil, depreendese que o cônjuge supérstite foi colocado na posição de herdeiro necessário, juntamente com os descendentes e ascendentes, nos termos do art. 1845, in fine. Sendo assim, reza o art , também do Código Civil, que pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Assim, o cônjuge herdará da sucessão do outro quando não existir bens decorrentes de meação. Revela ainda o Estatuto Civilista de 2002 que ao cônjuge sobrevivente caberá quinhão igual ao dos filhos, garantindo o mínimo de ¼ (um quarto) da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Na falta de ascendentes e descendentes, será deferida na totalidade ao cônjuge sobrevivente. Ainda assim, no caso de concorrência com ascendentes de primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança, cabendo a ele a metade desta, havendo apenas um ascendente, ou se o grau for maior. O direito real de habitação é garantido ao cônjuge sobrevivente. Para tanto, não se faz necessário qualquer distinção sobre o regime de bens, como assevera o artigo 1831, do Diploma Civil de 2002: Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Em consonância com o artigo 1831, do Código Civil, traz a jurisprudência o seguinte caso: CIVIL. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. CC, ARTS. 1611, PAR. 2., 715 E 748. REGISTRO. ART. 167, I, 7, DA LEI 6015/1973. DISPENSABILIDADE. DIREITO DECORRENTE DO DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO DESACOLHIDO. O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO EM FAVOR DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE SE DÁ EX VI LEGIS, DISPENSANDO REGISTRO NO ÁLBUM IMOBILIÁRIO, JÁ QUE GUARDA ESTREITA RELAÇÃO COM O DIREITO DE FAMÍLIA. Ainda em análise detida ao Código Civil, observa-se a disposição do artigo 1830, que reza que: Somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Nestes termos: Não se justifica, efetivamente, que o cônjuge sobrevivente seja chamado à sucessão legítima, se já se encontrava dissolvida a sociedade conjugal. Com maior razão se o casal estava divorciado, pois nesse caso não só a sociedade se encontra dissolvida, como extinto o próprio vínculo matrimonial (CC, art. 1571, 1º). O direito sucessório do cônjuge, todavia, só estará afastado depois de homologada a separação consensual ou passa em julgado a sentença de separação litigiosa ou de divórcio direto, que só produz efeitos ex nunc, ou ainda depois de lavrada a escritura pública de separação ou divórcio consensuais, que produz seus efeitos imediatamente, nos termos do art A, do diploma processual civil, com redação dada pela Lei n , de 4 de janeiro de Morrendo o cônjuge no curso da ação de divórcio direto, de conversão de separação em divórcio ou de separação judicial, extingue-se o processo. Nessa hipótese, o estado civil do outro não será de separado judicialmente

9 9 ou divorciado, mas de viúvo (Gonçalves, 2011, p. 180). Destarte, é possível extrair que, caso o cônjuge divorciado, separado judicialmente ou separado de fato a mais de dois anos não possui direito sucessório em relação ao de cujus. O sistema instituído pelo novo diploma traz, todavia, uma exceção permitindo que o cônjuge sobrevivente seja chamado à sucessão, ainda que o casal estivesse separado de fato há mais de dois anos, se provar que a convivência conjugal se tornara impossível sem culpa dele, isto é, que o responsável pela separação de fato foi o de cujus. A lei presume que o decurso de prazo superior a dois anos de rompimento da relação conjugal é suficiente para arredar a affectio maritalis e, consequentemente, a participação sucessória do sobrevivente no acervo pertencente ao de cujus. Essa presunção é, no entanto ( ) relativa, uma vez que se permite ao cônjuge supérstite a prova de que a separação de fato se deu não por sua culpa, mas por culpa exclusiva do falecido (GONÇALVES, 2011, p. 181). Nessa esteira de raciocínio, evidencia-se que, caso o cônjuge sobrevivente demonstre que a separação de fato entre ele e o de cujus havia se dado sem sua culpa, ou seja, demonstre que a separação de fato tenha se dado por culpa do falecido, terá o cônjuge supérstite o direito de ser chamado à sucessão. Corroborando esses ensinamentos, a jurisprudência pátria assevera que: DIREITOS HEREDITÁRIOS. Exclusão de herdeira Casamento pelo regime da separação total de bens Morte de cônjuge, sem ascendentes ou descendentes, não havendo deixado testamento Sucessão legítima deferida ao cônjuge sobrevivente (CC/02, art. 1829, III) Da interpretação do art do mesmo diploma legal, o direito sucessório do cônjuge sobrevivente só é reconhecido para os separados de fato há menos de dois anos, ou para os separados de fato há mais de dois anos, desde que não provada a culpa do cônjuge sobrevivente Ônus da prova da culpa é dos terceiros interessados, na espécie os colaterais, irmãos do falecido, em ação própria Casal separado há mais de dois anos quando o varão faleceu Prova dos autos conflitante e inconclusiva, no sentido de demonstrar que a apelante fosse culpada da separação de fato do casal Assim, os apelados não demonstraram o fato constitutivo de seu direito Reforma da sentença, para julgar improcedente a ação, com a inversão do ônus da sucumbência Recuso provido (GONÇALVES, 2011). INVENTÁRIO PARTILHA Determinação de retificação das primeiras declarações para inclusão da cônjuge, casada sob regime de comunhão universal, na condição de meeira Alegação, por parte da inventariante, de que os consortes estavam separados de fato há muito tempo, de sorte a não fazer jus à meação (art. 1830, do CC) Inaplicabilidade da regra invocada Viúva residente no exterior, com afirmação de busca de nova fonte de renda para a família Separação de fato insuficientemente comprovada Direito da mulher à meação, em princípio Direito dos herdeiros, se for o caso, de buscar, alhures, a declaração de que ocorreu a separação de fato e de que, em virtude dela, a mulher não contribuiu para a formação do patrimônio comum do casal Decisão que manda retificar as primeiras declarações para a inclusão da mulher, mantida Ressalva de que, se formulado o pedido declaratório, seja procedida reserva da meação nos autos do inventário Agravo não provido. ARROLAMENTO DE BENS Reconhecimento de direito de meação do cônjuge sobrevivente sobre imóvel adquirido somente pela falecida, que se declarou como separada de fato naquela ocasião Matéria de alta indagação que deve ser objeto pelas vias próprias Prova documental trazida aos autos que confirma a separação de fato do casal Imóvel adquirido exclusivamente em nome da de cujus há mais de dois anos do óbito Inteligência do art do Código Civil que afasta o direito de meação do cônjuge supérstite nessa hipótese Sentença mantida Agravo retido e recurso de apelação provida. Régis apud Gonçalves (2011, p. 183), faz a seguinte análise:

10 10 Entende Mário Luiz Delgado Régis que não procedem as críticas formuladas ao art do Código Civil, especialmente a concernente à dificuldade probatória da culpa. Para refutá-la ou contorná-la ( ) basta considerar que a alegação da culpa pela separação de fato deve estar embasada em prova produzida em vida do de cujus, e sobre a qual teve ele, em tese, a oportunidade de se manifestar. Propõe, assim, o aproveitamento de provas produzidas em ação de separação judicial litigiosa, ou em medida cautelar de separação de corpos, por exemplo, contra o autor da herança. Admitir o contrário ( ), equivaleria à instituição de um divórcio litigioso post mortem, sem que o réu tenha direito de defesa. Diante do exposto, verificou-se que é admitido ao cônjuge supérstite produzir prova de que a convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Caso consiga provar que a separação de fato se deu por culpa exclusiva do falecido, será concedido em seu favor o direito sucessório. Entretanto, conforme se observou acima, provar que a separação de fato se deu por ato exclusivo do de cujus não será uma tarefa tão fácil, a alegação da culpa pela separação de fato deve estar baseada em prova produzida durante o período em que de cujus esteve vivo, e sobre a qual teve ele, em tese, a chance de se manifestar. Do contrário, admitir que o cônjuge sobrevivente utilize elementos probatórios produzidos após a morte do cônjuge, tratar-se-ia, nos dizeres de Gonçalves, de verdadeiro divórcio litigioso post mortem, sem que o réu tenha tido o direito de se defender Considerações finais Em relação ao tema em apreço, faz-se necessária uma análise profunda do caso concreto para se determinar a posição do cônjuge supérstite na sucessão legítima. Hoje, aparece apenas na terceira posição na ordem de vocação hereditária, herdando a totalidade, somente no caso de inexistência de descendentes e ascendentes, e, recebendo sua cota parte, nos casos definidos pela legislação específica. O Código Civil de 2002 atribuiu mais direitos ao cônjuge sobrevivente. O cônjuge se tornou herdeiro necessário, acabando-se com a hierarquia existente anteriormente no Código Civil de 1916, haja vista que o cônjuge concorrerá com os descendentes, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; concorrerá também com os ascendentes, independentemente do regime de bens de casamento. Não havendo descendentes ou ascendentes, o cônjuge supérstite herdará na sua totalidade. Todavia, por mais que o Código Civil de 2002 tenha atribuído mais direitos ao cônjuge sobrevivente, denota-se a n ecessidade d e uma proteção ainda maior, haja vista que o cônjuge é aquele que acompanhou o falecido por todo o tempo que viveu e a ele dispensou um bom período de sua vida. Destarte, a concorrência do cônjuge com os descendentes deveria ser garantida independentemente do regime de bens do casamento, ou seja, sem as amarras impostas pela lei.

11 11 Nesse sentido, é primordial a discussão do tema pelos doutrinadores para que os legisladores se mobilizem no sentido de introduzir no ordenamento jurídico brasileiro e no Estatuto Civil, no Direito das Sucessões, posicionamentos eficazes para valorização do cônjuge sobrevivente em relação à ordem de vocação hereditária 6.0. Referências bibliográficas BRASIL. Lei n de 10 de janeiro de Código Civil de Disponível em Acesso em 13 mar CAHALI, Francisco José & HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões. 2 ed. São Paulo: Rt, p. MACHADO, Antônio Claudio da Costa (Org.). Código Civil Interpretado, artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 2 ed. Barueri, SP: Manole, p. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. v ed. São Paulo: Saraiva, p. FIUZA, César Augusto de Castro. Direito Civil: Curso Completo. 13 ed. Belo Horizonte: Del Rey, p. Comentários ao Código Civil: Do Direito das Sucessões. Da sucessão em Geral. Da sucessão Legítima. São Paulo: Saraiva, p. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35 ed. São Paulo: Saraiva, p. NASCIMENTO, Edmundo Dantes. Linguagem forense. 10 ed. São Paulo: Saraiva, p. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 4 ed. São Paulo: RT, p. ORSELLI, Helena de Azeredo. Revista Jurídica CCJ/FURB v.11, 21 ed. p , jan./jun PARIZATTO, João Roberto. Teoria e prática do inventário judicial e extrajudicial. 3 ed. São Paulo: Edipa, p. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito das sucessões. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. RODRIGUES, Daniela Rosário. Direito civil: família e sucessões. 5 ed. São Paulo: Rideel, p. RODRIGUES, Silvio. Direito das sucessões. 26 ed. São Paulo: Saraiva, p. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. v ed. São Paulo: Atlas, p. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. v. VII. São Paulo: Saraiva, p. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões. v ed. São Paulo: Saraiva, p. HABERMANN JR., Cláudio. Teoria e prática das sucessões, testamentos, inventários e partilhas. São Paulo: Habermann Editora, p. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes.