Nota Jurídica. Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de Alteração das regras de pensão do servidor público federal.

Transcrição

1 Nota Jurídica Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de Alteração das regras de pensão do servidor público federal.

2 Brasília, 29 de janeiro de O ESCRITÓRIO TORREÃO BRAZ, em virtude da relevância da matéria em apreço, elabora esta nota jurídica acerca das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, no regramento das pensões dos servidores públicos federais. seguinte: A Constituição da República, no art. 40, 7º, determina o Art º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de ) I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, de ) II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, de ) Como se pode ver, o valor das pensões encontra-se normatizado no texto constitucional, reservada à legislação ordinária a disciplina das demais questões pertinentes a essa vantagem. 2/11

3 I As alterações promovidas pela MP nº 664/2014 Na linha do disposto no 7º do art. 40 da Constituição, a Lei nº 8.112/90, nos arts. 215 e seguintes, estabelece as regras que devem ser observadas pela Administração Pública na concessão dos benefícios. Essas regras foram substancialmente alteradas pela recente Medida Provisória nº 664/2014, razão pela qual se mostra oportuna a análise dessas mudanças, que ainda serão objeto de apreciação por parte do Congresso Nacional. Inicialmente, vale destacar as alterações promovidas no art. 215 da Lei nº 8.112/90. Além de deixar expresso que os valores pagos a título de pensão observarão o limite estabelecido no inciso XI do caput do art. 37 da Constituição e no art. 2º da Lei nº , de 18 de junho de 2004, a MP nº 664/2014 instituiu uma carência de 24 (vinte e quatro) meses de contribuição para que o beneficiário possa ser contemplado com o pagamento de pensão. Há exceção para os casos de morte por acidente de trabalho, doença profissional ou do trabalho, mas o fato é que, a partir de agora, apenas depois de 24 (vinte e quatro) meses de contribuição para o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) é que o servidor pode deixar pensionistas. Outra alteração importante foi decorrente da revogação do art. 216 da Lei nº 8.112/90. De acordo com o novo regramento, não há diferenciação legal entre pensão vitalícia e temporária. Existe apenas o instituto da pensão por morte, que se submete indistintamente às novas regras para concessão, pagamento e extinção do benefício. Entre essas regras, chama atenção a redação dada ao art. 217, que limita consideravelmente a duração do benefício. O dispositivo atual conta com a seguinte redação: Art São beneficiários das pensões: I o cônjuge; II o cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente; III o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar; IV os filhos até vinte e um anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; 3/11

4 V a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e VI o irmão, até vinte e um anos de idade, ou o inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, enquanto durar a invalidez ou a deficiência que estabeleça a dependência econômica do servidor; 1 o A concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os incisos I a IV do caput exclui os beneficiários referidos nos incisos V e VI. 2º A concessão de pensão aos beneficiários de que trata o inciso V do caput exclui os beneficiários referidos no inciso VI. 3 o Nas hipóteses dos incisos I a III do caput: I - o tempo de duração da pensão por morte será calculado de acordo com a expectativa de sobrevida do beneficiário na data do óbito do servidor ou aposentado, conforme tabela abaixo: Expectativa de sobrevida à idade x do cônjuge, companheiro ou companheira, em anos (E(x)) Duração do benefício de pensão por morte (em anos) 55 < E(x) 3 50 < E(x) < E(x) < E(x) < E(x) E(x) 35 vitalícia II o cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que: a) o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou início da união estável; ou b) o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito, observado o disposto no 4/11

5 parágrafo único do art III - o cônjuge, o companheiro ou a companheira quando considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial, por doença ou acidente ocorrido entre o casamento ou início da união estável e a cessação do pagamento do benefício, terá direito à pensão por morte vitalícia, observado o disposto no parágrafo único do art (NR) 4 o Para efeito do disposto no inciso I do 3º, a expectativa de sobrevida será obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade ambos os sexos - construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, vigente no momento do óbito do servidor ou aposentado. 5º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. Como se pode observar, alguns benefícios tradicionalmente vitalícios passaram a ter duração por prazo determinado. É o caso das pensões percebidas por cônjuges em geral, cônjuges divorciados, separados judicialmente ou de fato com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente; ou ainda por companheiros/companheiras que comprovem união estável como entidade familiar. Nesses casos, os pensionistas não mais receberão o benefício durante toda a vida; há um tempo máximo de duração da pensão, calculado de acordo com a respectiva expectativa de sobrevida do beneficiário na data do óbito do servidor ou do aposentado. Como se infere da tabela constante no 3º, inciso I, quanto mais jovem o beneficiário, menor será a duração do pagamento da vantagem. De outra sorte, a pensão será vitalícia se a expectativa de sobrevida do dependente for menor ou igual a 35 anos, de acordo com os dados apresentados na Tábua Completa de Mortalidade, divulgada pelo IBGE. Ademais, para esses mesmos casos (incisos I a III do caput do art. 217), o pagamento do benefício não será feito se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, ressalvados os casos previstos na própria lei. 5/11

6 Ou seja, se o falecimento do servidor ocorrer logo após o casamento ou o início da união estável, não mais haverá, via de regra, o pagamento de pensão. Vale dizer também que, se antes a pessoa divorciada ou separada com percepção de pensão alimentícia era automaticamente considerada beneficiária da pensão por morte, agora o benefício previdenciário apenas será concedido se a pensão alimentícia tiver sido estabelecida judicialmente. Por fim, no que tange aos possíveis beneficiários, a MP nº 664/2014 também trouxe limitações antes inexistentes. Não há mais, por exemplo, a possibilidade de se designar pessoa que viva na dependência do servidor, ao passo que o enteado e o menor tutelado apenas serão equiparados ao filho mediante declaração do segurado e quando comprovada a dependência econômica. Em síntese, essas são as alterações mais importantes promovidas pela MP nº 664/2014 no regramento das pensões dos servidores públicos federais. Os benefícios concedidos antes da vigência da medida provisória permanecem regidos pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor do benefício, nos termos da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. II A MP nº 664/2014 e a Constituição da República Consoante exposto, o art. 40, 7º, da Constituição da República estabelece que compete à legislação ordinária a regulamentação do benefício de pensão por morte dos servidores públicos. Apenas os valores devidos aos pensionistas é que já estão definidos no referido dispositivo constitucional. De uma primeira análise do art. 40, poder-se-ia concluir pela constitucionalidade das alterações promovidas pela MP nº 664/2014 nos arts. 215 e seguintes da Lei nº 8.112/90. Afinal, a medida provisória em análise regulamentou o benefício, mas não tratou dos valores devidos aos beneficiários das pensões. Ocorre que uma análise detida do tema evidencia vícios de constitucionalidade, formais e materiais, na MP nº 664/2014, melhor explicitados a seguir. III Da inconstitucionalidade formal 6/11

7 De pronto, vale destacar que o art. 40, 7º, da Constituição não pode ser regulamentado por medidas provisórias. Trata-se de proibição expressa contida no art. 246 do texto constitucional, nos termos seguintes: Art É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Como se pode observar, é vedada a regulamentação por medida provisória de todos os dispositivos constitucionais alterados entre 1º de janeiro de 1995 e 12 de setembro de Como o art. 40, 7º, foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio em 16 de dezembro de 1998, quando da publicação da Emenda Constitucional nº 20, fica evidente a existência de inconstitucionalidade formal na MP nº 664/2014. Registre-se que o direito à percepção de pensões no RPPS, antes das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 20/98, estava previsto no art. 40, 5º, do texto constitucional. Isto é, como o antigo 5º do art. 40 teve sua redação alterada em 16 de dezembro de 1998, passando seu texto a constar, com mudanças, no 7º do mesmo art. 40, a Lei nº 8.112/90, na parte relativa às pensões dos servidores públicos, somente poderia ser alterada por legislação ordinária, nunca por medida provisória. A MP nº 664/2014, portanto, é claramente inconstitucional, por ofensa ao art. 246 da Constituição da República. IV Da inconstitucionalidade material De outra sorte, há também vícios materiais na referida medida provisória. Com as alterações da Lei nº 8.112/90, foram criadas diversas restrições no benefício de pensão por morte. Consoante já ressaltado, uma carência antes inexistente foi estabelecida, o rol de possíveis beneficiários foi reduzido, o tempo de percepção do benefício foi limitado, entre outras limitações. Sem dúvidas, a percepção de pensões consubstancia um direito 7/11

8 previdenciário social de suma relevância no Brasil, país que, como se sabe, é marcado por profundas desigualdades sociais, regionais, de gênero, entre outras. O compromisso do texto constitucional com a redução dessas desigualdades é manifesto. Não por acaso, são inúmeros os dispositivos que afirmam direitos fundamentais de caráter social, indispensáveis para que os objetivos elencados no art. 3º da Constituição da República sejam alcançados. E direitos sociais, vale sublinhar, não são privilégios. São garantias de que todo cidadão brasileiro terá condições mínimas para uma vida digna e autônoma. Direitos sociais assegurados no art. 6º da Magna Carta não podem ser sacrificados em razão de novas políticas orçamentárias. Em uma democracia constitucional, direitos fundamentais prevalecem sobre diretrizes políticas. A MP nº 664/2014, sob o pretexto de combater fraudes e privilégios, acabou por extinguir diversos direitos previdenciários e, por isso, violou claramente o princípio da proibição do retrocesso social, decorrência do artigo 5º, da Constituição. Quando se fala em direitos sociais de uma população tão carente de prestações estatais positivas, não há que se pensar em restrições ou limitações. O Ministro CELSO DE MELLO, no julgamento do ARE nº /SP, tratou com propriedade do alcance do princípio da proibição do retrocesso social: Para além de todas as considerações que venho de fazer, há, ainda, Senhores Ministros, um outro parâmetro constitucional que merece ser invocado. Refiro-me ao princípio da proibição do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de caráter social, impede que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social que ele vive, consoante adverte autorizado magistério doutrinário (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO E PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, 1ª ed. / 2ª tir., p. 127/128, 2002, Brasília Jurídica; J. J GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 320/322, item n. 03, 1998, Almedina; ANDREAS JOACHIM KRELL, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 40, 2002, Fabris Editor; INGO W. SARLET, Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e 8/11

9 efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988 ). Na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito à educação e à saúde, p. ex.), impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado, exceto nas hipóteses de todo inocorrente na espécie em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais. Lapidar, sob todos os aspectos, o magistério de J. J. GOMES CANOTILHO, cuja lição, a propósito do tema, estimula reflexões por ele a seguir expostas ( Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 320/321, item 3, 1998, Almedina): O princípio da democracia econômica e social aponta para a proibição do retrocesso social. A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de 'contra-revolução social' ou da 'evolução reacionária'. Com isso quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. A proibição do retrocesso social nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade fática), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta prestação de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjetivamente alicerçadas. A violação no núcleo essencial efetivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada justiça social. Assim, por ex., será inconstitucional uma lei que extinga o 9/11

10 direito a subsídio de desemprego ou pretenda alargar desproporcionadamente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à reforma ( ). De qualquer modo, mesmo que se afirme sem reservas a liberdade de conformação do legislador nas leis sociais, as eventuais modificações destas leis devem observar os princípios do Estado de Direito vinculativas da atividade legislativa e o núcleo essencial dos direitos sociais. O princípio da proibição do retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas ('lei da segurança social', 'lei do subsídio de desemprego', 'lei do serviço de saúde'), deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa 'anulação', 'revogação' ou 'aniquilação' pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente autoreversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado. (STF, Relator Ministro CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJe ) Do trecho acima transcrito, fica claro que o princípio da proibição do retrocesso impede que determinadas conquistas da sociedade brasileira, em matéria de direitos fundamentais sociais, sejam menosprezadas pelo legislador ordinário, muito menos pelo Poder Executivo via medida provisória. No caso em tela, observa-se que as restrições criadas pela MP nº 664/2014 para a percepção dos benefícios foram de tamanha envergadura que o próprio núcleo essencial do direito à pensão foi atingido. Afinal, alguns beneficiários que, pela regra anterior, teriam direito à percepção de pensão vitalícia, agora perceberão a vantagem por tempo bastante limitado, em alguns casos por apenas três anos; ou sequer receberão a parcela. Da mesma forma, a criação de um tempo de carência nunca antes exigido no regramento constitucional e infraconstitucional extingue por completo o direito à pensão de determinadas pessoas que, por alguma circunstância, não completaram o tempo de contribuição exigido pela MP nº 664/2014. Considerando a quantidade de restrições feitas pelo Poder 10/11

11 Executivo e considerando, ainda, que nenhuma compensação foi criada, pode-se concluir que o núcleo essencial de um direito social foi gravemente atingido, razão pela qual, também no que tange ao conteúdo, a MP nº 664/2014 revela-se inconstitucional. V Conclusão Diante de todo o exposto, é possível sustentar que o art. 3º da MP nº 664/2014, ao alterar a regulamentação das pensões dos servidores públicos federais contida nos arts. 215 e seguintes da Lei nº 8.112/90, violou o art. 246 da Constituição da República, bem como o princípio da proibição do retrocesso social. Sendo assim, recomenda-se o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade, para que seja declarada, com efeito erga omnes, a nulidade do referido art. 3º. É a opinião dos subscritores. Bruno Fischgold OAB/DF Larissa Benevides Gadelha OAB/DF Júlia Pauro Oliveira OAB/DF /11