Direito Autoral e Liberdade de Expressão. Estudos de Direito. Denis Borges Barbosa

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1 Direito Autoral e Liberdade de Expressão Estudos de Direito Denis Borges Barbosa

2 NOTA SOBRE O DIREITO AUTORAL EM FOTOGRAFIAS 6 A proteção autoral não era deferida às fotografias 6 Ainda hoje inexiste proteção 7 Se tivesse havido proteção autoral, já se teria esgotado há muito. 7 Documento oficial cai no domínio público imediatamente 8 O funcionário não é proprietário de seus despachos, nem o juiz de suas sentenças. 8 Titular dos direitos à fotografia é quem lhe tem o negativo 9 A renda do vestido 9 O DIREITO DE AUTOR E AS TECNOLOGIAS 11 O autor e sua réplica 11 Notas 13 O USO LIVRE DE MÚSICA ENCONTRADA NA INTERNET 15 O que é a Internet O ônus da ubiqüidade Não sei onde, nem com quem 20 Do espaço de liberdade 21 STREAMING E WEBCASTING 23 No Direito Brasileiro 24 PROPRIEDADE INTELECTUAL E FOTOS AUTOMÁTICAS TIRADAS POR SATÉLITES 30 Restrições ao uso após a tradição 30 Da existência de obra suscetível de proteção 34 TITULARIDADE DE OBRAS AUTORAIS PRODUZIDAS EM RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO 35 EFEITOS DO REGISTRO DE IDÉIAS PARA O DIREITO AUTORAL 39 O direito autoral não protege idéias 39 Registro de direitos autorais 41 NOTA SOBRE O CONTRATO DE PATROCÍNIO 44 A LIBERDADE DE IR E VIR E A LIBERDADE DE REUNIR-SE: BALANCEAMENTO DE DOIS DIREITOS CONSTITUCIONAIS 46 Da identificação da quaestio juris 46 Do Direito de Reunião na legislação infraconstitucional 48 Da conciliação entre liberdades opostas 49 Da noção de razoabilidade na doutrina 51 Da noção de razoabilidade na jurisprudência brasileira 54 Do direito à passeata na Constituição Brasileira 58 A construção do razoável. 62 A passeata na rua com muito trânsito 66 2

3 O que é razoável no caso concreto 71 Para além do balanceamento 72 DIREITOS AUTORAIS E OS ENTES PÚBLICOS 74 O ECAD, sociedade privada 74 Estatuto das Licitações 75 O Código do Consumidor 76 Do abuso do poder econômico 76 DIREITO AUTORAL - APRESENTAÇÕES GRATUITAS 79 DIREITO AUTORAL E MARCA - TÍTULO DE PERIÓDICO. 86 Da proteção aos títulos de periódicos 86 Registro em Cartório 86 Do direito autoral 87 Da proteção marcária 87 Da questão do nome empresqrial 90 Da infração dos direitos autorais 92 Da infração à marca do publicador 93 Das conseqüências penais 94 DIREITOS AUTORAIS 95 O AUTOR E SUA RÉPLICA 95 Expressão 95 Utilidade e expressão 97 OBJETO DA PROTEÇÃO 99 Jurisprudência: as formas de criação não são numerus clausus 100 Limites de proteção 100 Momento da proteção 100 Limites territoriais da proteção 100 Direitos morais e patrimoniais 101 Jurisprudência: direito moral 101 A autoria e a titularidade dos direitos 102 DO REGISTRO DE DIREITOS AUTORAIS 103 Propósito do registro 103 Quando se tem de registrar 105 Qualquer um pode pedir registro? 106 Quem é o autor da obra feita por vária pessoas 106 Onde se registram os obra autorais 106 O DIREITO AUTORAL E A EMPRESA 108 Escritos, conferencias e palestras 108 Desenhos e projetos de engenharia e arquitetura 108 As obras de pessoas naturais 109 As obras de contratados, pessoas jurídicas 110 Jurisprudência: a obra como elemento da concorrência 110 O ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE AUTOR 111 Uso do Direito autoral contra a concorrência 111 Bibliografia complementar: Direito de Autor 113 FAIR USAGE O CASO DO CRISTO REDENTOR 118 3

4 COUNTING TEN FOR TRIPS: AUTHOR RIGHTS AND ACCESS TO INFORMATION A COCKROACH S VIEW OF ENCROACHMENT. 126 WHAT TRIPS HAVE ACTUALLY DONE 130 The debate on Author Rights 132 The copyright divides 133 The moral divide 134 The idea-expression dichotomy 135 The functionality issue 137 The software problem 138 The software issue in TRIPs 143 The extended terms 145 Databases 146 Database protection at TRIPs 147 The exceptions and limitations issue 149 The Rental Right 150 The exhaustion doctrine 150 The mesmes generation 151 The rental right 153 Rental right in TRIPs 154 Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations 154 Protection of Performers 156 Broadcasting organizations 156 Phonogram producers 156 Enforcement 156 The effectiveness of TRIPs approach 157 The new active role for governments 158 The access to information 159 POST-TRIPS, TRIPS PLUS 161 The unrequited promises 161 The WIPO Treaties and the Information Era 165 The content of the treaties 166 The Circumvention and Digital Rights Management (DRM) issues 168 Chasing tail as the sport of fashion 169 The demise of multilateralism 170 FTAs, BITs and other close encounters 172 How the unilateralism works 172 The post-trips unilateralism 173 FTAs and Copyright 174 ALCA and the Washington regionalism 175 Forum shifting and regime shifting 176 Forum shifting back to WIPO 177 The side-step approach to a failed multilateralism 179 CONCLUSIONS 183 DOMÍNIO PÚBLICO E PATRIMÔNIO CULTURAL 186 A controvérsia e a selva 187 Por que domínio público? 188 Domínio Público como tensão de interesses 189 A questão econômica do domínio público 189 A questão jurídica do domínio público 192 4

5 O direito de acesso ao patrimônio cultural 193 Direitos exclusivos e liberdade de informação 194 Exclusiva e liberdade de iniciativa 195 Ponderação e prevalência de interesses 195 Análise do domínio público 196 Res communis omnium 197 Incondicional, Universal e definitivo 198 Direito subjetivo constitucional ao domínio público 199 Princípio da suficiência descritiva 199 A instrumentalização do domínio público autoral 199 A inoponibilidade das prorrogações 200 Prorrogações autorais 201 Um direito genérico ao domínio público 202 Domínio público e figuras adjacentes 202 Domínio público e tutela do Estado 204 O domínio público pagante 204 O que está em domínio público? 205 A transformação criativa 207 Liberdade de expressão e informação 209 O conflito entre a liberdade de expressão e a atuação do Estado 209 O caso Eldred v. Ashcroft 214 Um direito substantivo de acesso à informação 216 Acesso à Cultura 217 Acesso à Cultura Educação 218 Acesso à Cultura Ciência 219 Acesso à Cultura a especificidade da arte 222 A crise do domínio público 223 Creative commons e outras frentes de libertação informacional 226 A política brasileira de acesso público 228 Conclusão 230 5

6 Nota sobre o Direito Autoral em Fotografias Denis Borges Barbosa (1995) Analisa-se neste trabalho a proteção pelo direito autoral das fotografias, sob o regime anterior à da Lei 5.998/73, em especial no tocante a trabalhos atribuídos por funcionário público fotógrafo, ativo desde o início do séc. XX até os seus anos trinta. A proteção autoral não era deferida às fotografias A primeira proteção ao direito de autor no Brasil data da Lei de Criação dos Cursos Jurídicos de Olinda e São Paulo de 1827, e se limitava aos escritos dos Lentes das Faculdades de Direito. Nada se previa quanto à proteção dos daguerreotipos (fotografias do século XIX) e, posteriormente, das fotografias. Nos Códigos Penais do Império, no Código Criminal de 1890 (art. 342 a 350) e a primeira Lei Autoral de 1898 ( Lei 496 de 1/8/ vide Anexo), também nada se falava da fotografia. Os esclarecimentos do eminente Antônio Chaves, professor de Direito Civil da Universidade de São Paulo - USP, Presidente do Instituto Interamericano do Direito do Autor e antigo Membro do Conselho Nacional de Direito de Autor (Direito de Autor, Forense - RJ, 1987, p. 307), evidenciam que a proteção à fotografia até 1948 era inexistente no Direito Brasileiro. É o que se conclui do texto adiante: Nosso CC, promulgado quando a daguerreotipia ensaiava seus primeiros passos, não consigna dispositivo algum protegendo as obras fotográficas, que também não eram consideradas por qualquer outro dispositivo legal de ordem interna, no Brasil. Quando os representantes da maior parte das Nações do mundo se reuniram para discutir as modificações a serem introduzidas na Convenção de Berna, apresentou-se a necessidade de acolher, entre os direitos assegurados, os que diziam respeito à fotografia, não previstos na maioria das legislações internas. Precisou, assim, a arte fotográfica, essa Cinderela dos direitos autorais, agasalhar-se sob as asas da Convenção de Berna, revista em Bruxelas no ano de 1948, art. 2o. alínea 1a. Assim, só com a entrada em vigor no país da revisão de 1948 da Convenção de Berna que se introduziu, em nosso Direito, a proteção das fotografias. Embora alguns autores da época, inclusive Clóvis Bevilacqua, viessem posteriormente manifestar sua convicção de que, inobstante a falta de previsão legal, as criações artísticas 6

7 por via fotográfica devessem, no futuro, merecer proteção, jamais se alvitrou estender tal tutela à foto meramente documental, foto para carteira de identidade ou foto de prédios para o arquivo das Prefeituras da época. Ainda hoje inexiste proteção Como visto, o Código Civil, em vigor a partir de 1917, nada dispõe sobre fotografia. As respectivas disposições sobre Direitos Reais, especificamente quanto aos Direitos Autorais, não se referem a fotografia, como já assinalado anteriormente, apenas conferem proteção às criações artísticas, literárias ou musicais. O texto literal do art. 6o. da Lei 5988/73 dizia o seguinte: Art. 6o. - São obras intelectuais as criações do espírito, de qualquer modo exteriorizadas, tais como: (...) VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia, desde que, pela escolha de seu objeto e pelas condições de sua execução, possam ser consideradas criação artística. (Sublinhamos) Se tivesse havido proteção autoral, já se teria esgotado há muito. Tanto o Código Civil (art. 662), que não prevê proteção à fotografia, quanto a Lei n , de , determinam que vigoram pelo prazo de quinze anos as obras encomendadas pela União, pelos Estados e pelos Municípios. Assim, quinze anos após a sua inclusão no arquivo público - sua publicação - as fotografias não só estavam disponíveis para consulta como abertas à cópia de qualquer um. Estabelecem o art. 662 do CC e os arts. 46 e 48 da Lei n /73: Art As obras publicadas pelo Governo Federal, Estadual ou Municipal, não sendo atos públicos e documentos oficiais, caem, quinze anos após sua publicação, no domínio comum. Art Protegem-se por 15 anos a contar, respectivamente, da publicação ou da reedição as obras encomendadas pela União e pelos Estados, Municípios e Distrito Federal. Art Além das obras em relação as quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público: (grifamos) Dizia o art. 45 da Lei n /73: Art Também de sessenta anos será o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras cinematográficas, fonográficas, e de arte aplicada, a contar de 1o. de janeiro do ano subsequente ao de sua conclusão. 7

8 Note-se que, pelo texto do Art. 12 do Acordo do GATT sobre Propriedade Intelectual que entrou em vigor em 1o. de janeiro último (Doc. GATT MTN/FA II-AIC, p. 6), o prazo mínimo obrigatório de proteção para obras fotográficas continua sendo mais curto em todos os países do que os outros tipos de direitos autorais - em geral só de 25 anos, conforme a última revisão de 1971 da Convenção de Berna. Documento oficial cai no domínio público imediatamente Documentos públicos, integrantes do uso comum do povo para efeitos de documentação (segundo as posturas de conservação de fachadas, de manutenção dos parâmetros urbanísticos) estavam, para consulta e cópias, - como qualquer documento público, tais como as plantas arquivadas na atual Secretaria de Obras - imediatamente no domínio comum. É o que decorre do texto citado do art. 662 do CC ( não sendo atos públicos e documentos oficiais ) e do art. 5o. e 11 da Lei 5.988/73. A Lei 9.610/98 assim dispõe: Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei: IV - os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais; O funcionário não é suas sentenças. proprietário de seus despachos, nem o juiz de Nada prevê o Código Civil que garantisse ao funcionário público a propriedade dos seus atos funcionais: não tinham (nem têm, sob a atual lei) os engenheiros municipais propriedade de seus pareceres técnicos, nem os procuradores propriedade de suas defesas judiciais, nem os juízes de suas sentenças. Com efeito, dizia o art. 661 do Código Civil: Art Pertencem à União, aos Estados e as Municípios: I - Os manuscritos de seus arquivos, bibliotecas e repartições; II - As obras encomendadas por seus respectivos Governos, e publicadas às custas dos cofres públicos. Comentava Clóvis Beviláqua : Não se pode, com bons fundamentos, recusar às pessoas jurídicas de direito público a propriedade dos manuscritos, mapas, cartas de seus arquivos, não só para o efeito de lhes darem o destino mais conveniente, facultando sua consulta com as cautelas que forem precisas, como as poderem publicar, auferindo, quando lhes parecer necessário, vantagens compensadoras das despesas feitas. (Código Civil Brasileiro Comentado, vol. III, p. 219, 1950) 8

9 Vê-se que a propriedade do Município estendia-se não só aos manuscritos, mas aos demais itens dos arquivos públicos. A atual lei permite, em alguns casos, que quem escreve possa recolher e publicar seus escritos; mas nunca, em nenhuma parte do mundo, se concebe que o ente público tenha de pagar royalties pelo resultado do trabalho de seus funcionários. Aliás, dizia Orlando Gomes, após 1948 mas ainda na vigência do Código Civil (Direitos Reais, vol. I, pg. 303): Quanto ao Direito à fotografia, encontra-se, segundo o mesmo De Sanctis, no limite entre as criações intelectuais e as produções industriais. Titular deste direito é fotografo ou aquele para quem trabalha numa relação de emprego (Grifamos) Não discrepa Pontes de Miranda, sempre sob o CC, depois de 1948 (Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo XVI, RT 1983, p. 136): Se o fotógrafo trabalha para outrem, ou como simples instrumento de empresa, desaparecendo a sua personalidade, titular dos direitos autorais de personalidade, de nominação e de exploração, é a empresa, pessoa física ou jurídica. Titular dos direitos à fotografia é quem lhe tem o negativo Como ocorria na vigência do Código Civil, a tradição física do negativo fotográfico acarreta a transferência do respectivo direito autoral, independente de instrumento de cessão. Diz o art. 56 da Lei 5.988/73: A renda do vestido A tradição de negativo, ou de meio de reprodução análogo, induz à presunção de que foram cedidos os direitos do autor sobre a fotografia. Em pequena digressão ao tema principal, cabe analisar a hipótese em que a fotografia é usada como ilustração de obra mais vasta. Dizia o CC em seu art. 666: Não se considera ofensa aos direitos de autor:(...) VII - A reprodução, no corpo de um escrito, de obras de arte figurativas, contanto que o escrito seja o principal, e as figuras sirvam somente para explicar o texto, não podendo, porém, deixar de indicar os nomes dos autores, ou as fontes utilizadas; O mesmo texto se lê no art. 22, 5) da Lei no. 496 de Lê-se em J.M. de Carvalho Santos (CC Interpretado, vol. VIII, p. 469): 9

10 Sá Pereira, em uma interessante comparação, dá bem idéia do que exige o Código, ao dizer que as transcrições devem apenas enfeitar a obra como a renda ao vestido, mas não constituam a própria obra, não façam corpo com ela, e dela eliminadas, não lhe sacrifiquem a unidade orgânica irredutível Note-se que a Lei 5.988/73 reproduzia, em seu art. 49, I, alínea d), o texto citado do CC, art A Lei 9.610/98 assim dispõe: Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores. A imagem das rendas do vestido continuam válidas, apenas acrescida dos requisitos de que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores. 10

11 O direito de Autor e as tecnologias Denis Borges Barbosa (1990) O autor e sua réplica A partir de 1710, apareceram as primeiras leis destinadas a estimular as criações literárias, artísticas e científicas; a intenção não era favorecer nenhuma das indústrias então existentes. Pelo contrário, o propósito das novas legislações era em primeiro lugar, proteger os autores do excesso de poder econômico (e técnico...) dos empresários gráficos, e, em segundo lugar, promover a criatividade intelectual. A tradição inglesa e, depois, americana, enfatizou a primeiro daqueles intentos, elaborando um direito de cópia, ou copyright, pelo qual o autor e não o editor deteria a exclusividade de impressão; a legislação francesa subsequente à Revolução, assim como (até certo ponto) o direito alemão, fixando-se no segundo aspecto, aperfeiçoou a proteção do autor em sua individualidade, através de um direito de autoria ou droit d auteur. A doutrina que prevalece desde os primeiros dias da propriedade intelectual configura as leis de patentes como destinadas a proteger a conteúdo utilitário das invenções tecnológicas, enquanto que o copyright ou o droit d auteur se voltaria à forma, não ao conteúdo das respectivas criações - muito menos, o seu conteúdo utilitário. Desta maneira, a utilização industrial de qualquer tecnologia funcionalmente equivalente àquela que foi patenteada é restrita segundo a lei pertinente, ainda que os conhecimentos técnicos intrínsecos na patente possam ser livremente utilizadas em qualquer propósito intelectual, científico ou, em geral, qualquer objetivo não industrial. O copyright e os direitos de autor, de outro lado, não podem ser utilizados para restringir quaisquer obras funcionalmente equivalentes: por definição, as obras literárias, artísticas ou científicas não tem qualquer funcionalidade além do seu objetivo expressivo. Tais criações são produzidas com a finalidade de expressar idéias, conceitos e sensações, todas elas de circulação livre de qualquer restrição jurídica (1). Tais características fazem com que os sistemas relativos ao droit d auteur ou sua vertente alemã tendam adotar a universalidade e simultaneidade de proteção, a inexigibilidade de 11

12 exame ou registros, prazos longos, poderes especiais de caráter personalíssimo conferidos aos autores, etc. Tal modelo, que se acha consagrado na Convenção de Berna (2), importa no estímulo da função criativa através da proteção jurídica da personalidade do criador. O modelo do copyright, em parte por sua característica marcadamente econômica (pelo menos, em comparação com o droit d auteur) adaptou-se com maior facilidade à indústria cultural do cinema, disco e derivados. O modelo cinematográfico, em particular, contribuiu para formular a solução, ensaiada nos Estados Unidos desde os meados da década de 60, para a proteção do software (3). É exatamente através da proteção do software que o direito autoral passa a adquirir crescente significação no âmbito da tecnologia (4). Após a generalização internacional deste tipo de proteção para os programas de computador e respectiva documentação técnica, inclusive no Brasil (5), não se pode mais falar de propriedade da tecnologia sem se referir ao direito autoral. O efeito GATT/TRIPS Na atual situação do GATT/TRIPS, o copyright fica efetivamente vinculado à questão tecnológica, tanto no caso de programas de computador quanto de bases de dados quanto no que toca a software. No caso dos programas de computadores, a redação do GATT/TRIPS parece encorajar a pesquisa de soluções alternativas, que não a do direito autoral, com vistas, inclusive, à instituição de um novo regime internacional. A questão de base de dados, porém, é tratada nos termos convencionais do direito autoral (6). Importante elemento da atual redação do projeto é o chamado direito de Importação, pelo qual o titular de um direito autoral passaria a ter não só poderes de vedar a introdução de uma obra reproduzida com infração de direitos no território nacional, mas também o direito afirmativo de poder introduzir no território obras protegidas. Tal direito parece, salvo maior indagação, uma inusitada adição aos poderes do titular de um direito de propriedade intelectual (8). Também inaudito no campo do direito autoral parece ser o direito exclusivo de locação, pelo qual resultaria da propriedade intelectual um elemento próprio da posse de bens tangíveis, qual seja, a de ceder o usum da cópia física. Esta proposta singular transforma, pela primeira vez, um direito real clássico em acessório de um direito intelectual (9), eis que determina que o direito exclusivo de locar cópias persiste após a primeira venda, ou seja, após mesmo o momento em que, normalmente, se esgotam os direitos intelectuais. Também justifica uma certa apreensão a idéia de Comunicação Pública das obras protegidas, eis que aparentemente se permite o controle pelo titular da obra protegida, inclusive possivelmente seus efeitos, de qualquer programa utilizável em 12

13 teleprocessamento. Não só passaria o titular a controlar a reprodução de cópias de sua obra, como resulta naturalmente de seu direito, mas teria controle também dos limites de acesso público ao processamento (10). O prazo de proteção fixado no documento GATT/TRIPS também não se adequa à lei nacional, nem a de outros países, como a França, que adotaram termo mais restrito do que o cinqüentenário (11). Igualmente crítica é a questão das licenças compulsórias, ainda que as hipóteses de concessão previstas na Convenção de Berna dificilmente se adeqüem às novas tecnologias. O texto do GATT/TRIPS (12), que se remete ao Anexo introduzido em 1971 no texto da Convenção para garantir status especial aos países em desenvolvimento, também se refere à hipótese da redução do da exclusiva a um simples direito de receber regalias, o que, de outro lado, abre algumas alternativas à cogitação. Em resumo, o uso da proteção autoral para as novas tecnologias parece estar sendo considerado no exercício em curso no GATT/TRIPS (pelo menos no que toca ao software) como uma solução temporária, a ser substituída por alguma outra forma de direito. Na verdade, com as obrigação que o documento procura impor às partes contratantes - especialmente o de conceder um direito exclusivo ao valor locativo -, já se terá imediatamente um novo tipo de proteção. Neste contexto, parece mais razoável acelerar o processo de discussão de um modelo alternativo, mais adequado às novas tecnologias, onde possa haver um equilíbrio entre interesses realista, que leve em conta as características de um país em mutação para o desenvolvimento. No caso dos países de tradição latina, o equilíbrio não pode ser deduzido na prática dos tribunais, como ocorre na tradição da common law, mas tem de ser fixado de antemão em lei. Notas 1) Hegel, Philosophy of Right, Par. 69:...the purpose of a product of mind is that people other than its author should understand it and make it the possession of their ideas, memory, thinking, etc...now to what extent does the new form which turn up when something is expressed again and again transform the available stock of knowledge and in particular the thoughts of others who still retain the external property those intellectual production of theirs, into a private mental property of the individual reproducers?... Thus copyright legislation attains its end of securing the property rights of author and publisher only to a very restricted extent... 13

14 (2) De 9 de setembro de 1886, em vigor no Brasil em sua sétima versão, de 24 de julho de Parece ser muito significativo que os Estados Unidos tenham retardado sua adesão à Convenção de Berna, mantendo-se sempre na Convenção Universal, aliás criada em tutela de seus interesses, especialmente da famosa manufacturing clause, 17 U.S.C. Par. 601, que, até 1º. de julho de 1986, obrigava os livros protegidos a serem impressos em território americano ou no Canadá. A adesão americana a Berna se deu em 1º. de março de (3) Para uma análise detalhada da proximidade dos dois regimes, especialmente na área tributária, vide Software and Taxation, (1983), trabalho de estágio do autor na Columbia University. (4) As mesmas facilidades e conveniências que levaram a indústria do software americana a exigir a proteção por via do copyright tem induzido certos interesses, inclusive nacionais, a sugerir seu uso para a proteção das criações biotecnológicas. (5)Lei de 18 de dezembro de Dissemos em Software, Marjoram and Rosimary, op. cit.; After the December 1987 Software Act (Law no 7.646) (...) an unequivocal stance was taken in favor of the copyright solution. Even though not stating that copyright is the system governing software protection, the Law comes close to that by saying that except where provided otherwise, the Copyright Law (Law no 5.998/73) should apply to the software creations. Special provisions of the Act deal with the term of protection (25 years...); the status of foreign creations (reciprocity is the rule); the filing requirement (voluntary and secret); the title to the work in a employee or made-for-hire context (the employer is the sole owner instead of the fifty-fifty rule of common copyright); and the fair usage rules (somewhat stricter in the case of software). In all other cases, the common copyright statute governs, including in some very important issues like moral rights, basic licensing rules, etc. The Brazilian system may be therefore now classified within the copyright model, albeit slightly modified. It is, in this sense, much more faithful to the original XVIII Century French concept of Droit d auteur than the already mentioned new French legal standard for software (in force since 1986) itself. (6) Também aqui a jurisprudência americana tem se fixado na idéia e que não é a criatividade, mas o investimento, que merece proteção. Numa série de decisões judiciais recentes em matéria de violação de direitos autorais, o parâmetro de análise não foi jamais a originalidade, mas o teste denominado sweat of the brow. Regents of the University of Minnesotta v. Applied Innovations, Inc. 685 F.Supp. 689, (D. Minn. 1987); Rand McNally & Co. v. Fleet Management Sys. 634 F.Supp. 604 (N.D.Ill. 1986); West publishing Co. v. Mead Data Cent., Inc. 799 F.2d (8th. Cir. 1986). 14

15 O Uso Livre de Música Encontrada na Internet Denis Borges Barbosa e Nelida Jabik Jessen (2000) O que é a Internet A Internet não é um local físico: como uma rede gigante que conecta grupos inumeráveis de computadores interligados, é uma rede de redes, constituindo um lugar virtual sem fronteiras físicas nem correlação com o espaço geográfico. Seu tamanho varia a cada momento, e enquanto em 1980 ele compunha-se de 300 computadores, nove anos depois tinha , em 1993 um milhão, em , em 1999 estima-se que duzentos milhões de pessoas venham a ter acesso à rede. Algumas das redes elementares são constituídas pelos Governos nacionais e subnacionais, algumas por instituições não governamentais, outras por empresas, o que cria um espaço comum onde o público em geral, o setor estatal e os interesses privados podem trocar informações imediata e irrestritamente. A estrutura da rede permite que tais informações sejam abertas a todos ou limitadas somente aos interessados em determinadas matérias. Nascida em 1969 como parte de um projeto de interesse militar, a Internet opera como uma série de ligações entre computadores, de caráter descentralizado e auto-sustentável, sempre com redundância, de forma a transmitir comunicação sem interferência humana direta nem controle, e com redirecionamento automático do fluxo se um dos nódulos ou muitos deles estivessem danificados ou desativados. Assim, na hipótese de guerra ou acidentes não haveria interrupção na comunicação. Do seu início militar, a rede migrou para um sistema de intercomunicação de interesse da pesquisa científica, permitindo acesso a grandes computadores por todos os participantes de seu sistema. Na época, como agora, uma rede local de uma universidade se ligava muitas vezes por linha telefônica dedicada, mas também pela comum, a outras redes de outras universidades na mesma região ou não, e o acesso à informação se dava por qualquer dos caminhos da teia. Assim, uma mensagem entre duas cidades contíguas pode circular por regiões distantes, até mesmo pelo outro lado do mundo, em questões de segundos. Mesmo partes de mensagens, que são separados em pequenos pacotes, podem 15

16 circular por caminhos diversos, sendo reunidas no destino, conforme haja congestionamento nas rotas do fluxo. Da rede original (ARPANET) criaram-se outras similares (BITNET, USENET, etc.) que terminaram por unir-se todas umas às outras. Esta pluralidade, e a natureza autônoma da rede em seu conceito básico, resultou em que não haja um dono ou administrador da Internet. Centenas de milhares de operadores mantêm sua próprias redes elementares de forma independente, tendo entre si apenas protocolos comuns de comunicação e informação. Não há uma central de armazenamento de informações, nem ponto de controle, nem canal de comunicação próprio para a Internet, e não há viabilidade técnica para criar tal central. Há dois modos principais de se acessar a Internet. Primeiramente, através de um computador que esteja permanentemente ligado à rede os provedores de acesso; mas também se pode acessar, via modem um destes computadores-provedores, tendo-se mediatamente acesso à rede. Dessa última forma, os milhões de usuários individuais entram na rede quando necessitam, sem criar estruturas permanentes de interligação. Universidades e empresas, que mantêm provedores diretos, possibilitam assim o acesso de outros milhares ou milhões de pessoas. Muitas empresas são constituídas com a finalidade específica de prover acesso, contando com outros milhões de assinantes. Uma vez que se tenha acesso à Internet, há uma variedade de métodos de comunicação possíveis na rede: mensagem individual ( ) mensagem múltipla (listserv) base de dados de mensagens distribuídas (como os grupos USENET) comunicação em tempo real (tal como IRC) uso remoto de computador em tempo real (do tipo do TELNET) recuperação de informação remota (como o FTP protocolo de transferência de arquivos; gopher; e a World Wide Web) Estes meios, ou uma combinação deles, são usados para transmitir mensagens, sons, imagens, vídeo, etc. O sistema de mensagem eletrônica é comparável ao envio de uma carta normal. Pode-se endereçar uma mensagem a uma ou várias pessoas ao mesmo tempo, e cada uma das emissões (ou até mesmo uma delas) pode tomar rotas distintas até chegar ao destinatário. Diferentemente do correio, tais mensagens não são protegidas por sigilo, salvo se codificadas. 16

17 Mensagens múltiplas são repassadas aos vários interessados num especifico tema (como direito da Internet, ou flauta doce ) através de um sistema denominado listserv. Tal sistema permite discussões, abertas a todos participantes, de forma que uma remessa seja reenviada a todos destinatários da lista. Os participantes podem, via de regra, entrar e sair livremente das listas de destinatários, e em algumas delas há moderadores de discussão, que selecionam o tom e o sentido do debate. Há dezenas de milhares de tais listas na rede, sobre os mais variados temas possíveis, reunindo pessoas de todos os lugares do mundo, algumas vezes com excelente nível científico ou tecnológico. Através desse sistema, os participantes podem ter acesso a informação imediata, universal e a mais das vezes inteiramente livre, de forma impossível por qualquer outro meio de comunicação. Alguns grupos de discussão, ao invés de distribuir as mensagens recebidas, as colocam em bases de dados on line, acessíveis a qualquer tempo pelos interessados (USENET). Alguns dos listserv também o fazem, o que permite que, mesmo sem acompanhar dia a dia, ou hora a hora, as discussões, se possa ter toda a informação disponível. Após certo tempo, a informação antiga é eliminada, dando espaço para novos dados. Tal meio permite a publicação de papers de acesso múltiplo, com amplíssimo espaço para discussões. Há mais de quinze mil grupos de USENET, com cerca de cem mil mensagens postadas a cada dia. Comunicação em tempo real (por exemplo, IRC) ocorre quando dois ou mais usuários intercomunicam mensagens em diálogo imediato, seja por escrito, seja como telefone se há equipamento pertinente. Alguns sistemas de IRC têm moderadores ou operadores de canal. Tal se dá pelos sistemas de chat, ou conversa em tempo real, como ocorre por exemplo em Forma similar é o TELNET, pelo qual o usuário ganha acesso aos recursos de um computador remoto, podendo operá-lo através da rede. Como indicado, é um meio extremamente útil para pesquisadores sem acesso imediato a grandes sistemas computacionais. Três sistemas de recuperação remota de informações são especialmente importantes, por suas repercussões jurídicas. O sistema de FTP permite acesso e download ou transferência de arquivos de um computador remoto, podendo o usuário, assim, ter acesso a arquivos e programas existentes num contexto remoto. Tal método permite especialmente a circulação de programas de acesso livre (freeware) ou temporariamente livre (shareware), assim como demonstrativos de programas remunerados, com enormes possibilidades comerciais. Já o sistema gopher permite acesso a instrumento de busca de arquivos existentes num computador remoto. O mais relevante dos sistemas de recuperação de informações remotas, hoje, é o World Wide Web (WWW). Tal sistema permite o acesso a locais virtuais dotados de estruturas de comunicação usando hipertexto, ou seja, vínculos com outros locais, com FTP ou 17

18 gopher, acionados por um simples clique de mouse. Assim, o usuário se desloca de um extremo a outro da rede, inconsciente e instantaneamente, tornando ainda mais ubíquo o espaço virtual. Embora cada informação específica esteja situada num computador, fisicamente determinado, a interface com o usuário é contínua e ininterrupta. De sua própria página na Internet, sita num computador em algum lugar no Rio de Janeiro, o usuário tem acesso a vários textos acadêmicos, a legislação, e acesso a outros espaços virtuais, através de hipertexto, sitos em computadores dos o usuário tem conhecimento da localização. Não só a rede subjacente criou um espaço virtual, como o sistema do hipertexto transformou tal espaço em contínuo e ubíquo enquanto presença. Simplesmente a distância não é relevante: uma página sita no mesmo computador pode levar muito mais tempo para carregar, pois pesada em imagens e animação, do que um gopher na Finlândia. A WWW é uma série de documentos localizados em computadores em qualquer lugar da rede. Eles contêm textos, imagens, sons, animações, vídeo, rádio, etc. O seu elemento essencial é o endereço algo similar a um número de telefone. Este endereço tem uma expressão numérica, e outra alfanumérica, que pode ser da forma ou outra similar. Cada endereço destes, que nos sistema de hipertexto pode nem ser transparente ao usuário, representa um destino no deslocamento pela Internet. Via de regra, o vínculo ou link do hipertexto é sublinhado ou em azul, e remete ao ser acionado para outro endereço remoto ou não. A WWW é basicamente uma plataforma para publicação de informações, acessadas diretamente, ou através de vários instrumentos de busca que atravessam toda a web, buscando textos ou FTP. Formatadas em um padrão único em toda a WWW, tais informações estão seja livres a qualquer usuário, ou, em raras ocasiões, sujeitas a código de entrada a usuários específicos. Assim, por exemplo, editores jurídicos podem restringir o acesso on line a textos de jurisprudência a seus assinantes, deixando parcelas do seu site abertas ao público em geral. A formatação única de linguagem de intercâmbio de documentos (HTTP) e de formatos de armazenamento (HTML) permitem que computadores diversos, e de outra forma incompatíveis, conversem através da web. Como em todo o resto da Internet, não há um centro de controle ou de intercomunicação: toda a informação é distribuída, e não tem naturalmente um dono. Nem tem, em princípio, limites de acesso. Ao contrário das antigas bases de dados de acesso remoto (Como a DIALOG, ou, no âmbito jurídico, a LEXIS) a WWW é interligada a toda a rede. 18

19 O ônus da ubiqüidade Como visto, assim, a Internet cria, em si, um espaço não físico, daí virtual. Ë verdade que a informação a que se visa acesso estará em algum computador localizado num espaço real. Mas tal fato não terá necessariamente efeitos jurídicos relevantes. Uma página na WWW pode estar localizada num provedor que mantenha seu computador em outra cidade, ou outro país; nem mesmo o dono da página saberá sua localização. Um programa de computador, objeto de FTP pode estar em várias localizações ao mesmo tempo, replicado em diversos computadores. O processo que leva o acesso de um ponto a outro da rede pode passar por dezenas, talvez centenas de computadores sitos em diferentes lugares físicos, dos quais nem o emitente do acesso, nem o destinatário têm qualquer controle. Se isso ocorre na esfera da realidade, mais ainda ocorrerá no que toca à apreensão do usuário que se desloca na interface contínua da WWW. Tal pode dar-se não só ao nível da interface dentro da web, como também no próprio suporte físico de comunicação. Casos judiciais recentes indicam que certos provedores, oferecendo acesso gratuito, na verdade deslocavam imperceptivelmente seus usuários para ligações internacionais para a Moldávia. Tais usuários se viam lendo um documento da WWW aparentemente no Canadá, mas a ligação telefônica subjacente passava pelo outro lado do mundo. A interface é ainda mais ilusória: o usuário acessa um grupo de entusiastas de um programa de televisão; onde estará o computador onde reside a informação? Ao responder a uma pergunta, é levado a uma editora de livros. Onde estará? Ao escolher um livro específico, é lançado num site de uma livraria. Onde? Ao fazer uma comanda, é lançado num site de outra empresa, que fará a remessa do livro. Ao autorizar que tal compra seja imputada a seu cartão de crédito, põe em ação inúmeros outros pontos de pertinência geográficos, todos desconhecidos. Mesmo o usuário profissional, que possa precisar o local físico de seu interlocutor na manifestação de vontade que dá origem ao negócio jurídico, poderá defrontar-se com sérias questões para distinguir os requisitos de sua formação. Que sistema jurídico determinará a forma própria da manifestação de vontade, segunda a regra locus regit actum? Onde existe a execução do contrato? Nas hipóteses em que não há circulação física de bens (por exemplo, o de um programa de computador adquirido via FTP), tais questões assumem transcendental complexidade. O mesmo ocorre quando se tece na rede um ilícito aquiliano. Que direito regerá a classificação do ato? Qual indicará o sujeito passivo? Qual o foro competente? Tais incertezas são de certa forma agravadas pelo fato de que os negócios jurídicos, e mesmo os ilícitos, poderem decorrer de manifestação automática de um sistema, sem real emissão específica de vontade por pessoa física ou jurídica determinada. Tal fato, que de 19

20 resto não é específico da Internet, implica na emissão de uma vontade in potentia, a ser concretizada automaticamente quando se configurem as circunstâncias materiais prefiguradas no sistema, seja o depósito de uma moeda numa máquina de venda automática, seja o pressionar de um botão na página da web. As consequências de tal vontade automática, por exemplo, na determinação dos defeitos dos negócios jurídicos, pode ser facilmente entrevista. De outro lado, não está claro se a doutrina da responsabilidade pelo fato da coisa será hábil a cobrir todas as modalidades de ilícito deste tipo. A solução mais fácil para tais impasses o de atribuir ao espaço virtual uma juridicidade própria está pelo menos por enquanto impossibilitada. A Internet é não supraestatal, mas aestatal. Não existem normas coativas próprias ao espaço virtual 1. E os atos jurídicos que nela ocorrem têm de adquirir pertinência nos vários sistemas estatais circundantes. Como já vem sendo cogitado no tocante à responsabilidade pelo conteúdo das publicações na Internet 2, legislação em perspectiva poderia obrigar à identificação das partes e mesmo à fixação da lei de regência e do foro como pressuposto no ingresso no comércio eletrônico. Salvo a hipótese de acordos internacionais abrangentes, porém, a coatividade de uma disposição como essa seria no máximo ilusória. Não sei onde, nem com quem Tradicionalmente, para ancorar um ato ou negócio jurídico em determinado sistema normativo, ou para determinar a jurisdição territorial, é preciso precisar o lugar pertinente. Para tal determinação, são, como visto, relevantes os seguintes aspectos: o usuário da Internet, especialmente da WWW, não tem necessariamente conhecimento do local onde ocorre um ilícito, ou onde se conclui um negócio jurídico. tal lugar é frequentemente indeterminado em si mesmo, não correspondendo necessariamente ao domicílio, sede ou residência das partes. quem se expões na Internet, por exemplo, quem publica uma página na web, se expõe e pode potencialmente causar efeitos em toda a parte do universo virtual. 1 Um interessante artigo de Joel R. Reidenberg, de 6/2/97, propugna a coatividade de uma lex informatica, constituída não de normas jurídicas, mas de regras técnicas de informática (Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules Through Technology, manuscrito). Assim, o próprio sistema informático direcionaria o comportamento do usuário, permitindo-lhe ou negando-lhe acesso a bens, serviços ou informação, e estabelecendo sanções, ou antes, conseqüências automáticas para o descumprimento. O sistema, impessoal e ademocrático, funcionaria com a impassividade própria da tecnologia. 2 Entre outras iniciativas, a do PICS (Platform for Internet Content Selection), vide para uma longa a minuciosa discussão dessa matéria a decisão judicial em American Civil Liberties Union v. Janet Reno, Civil Action no , Juízo Federal do Distrito Oriental da Pensilvânia. 20