Nº COMARCA DE PORTO ALEGRE MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE

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1 APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS. SERVIÇOS MÉDICOS. BASE DE CÁLCULO. TRATAMENTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. SOCIEDADE EMPRESARIAL. Nos termos do artigo 156, III, da CF, dispõem os Municípios de competência para instituição de imposto sobre os serviços de qualquer natureza, a serem definidos em Lei Complementar, desde que não compreendidos no artigo 155, II, do mesmo diploma legal. Caracterizada a atividade da sociedade médica, que presta serviços de assessoria, consultoria e auditoria interna e externa para sistemas de saúde, perícias e auditorias nas especialidades de odontologia, psicologia e enfermagem, como empresarial, impossibilita-se a concessão de tratamento privilegiado no recolhimento do ISS, uma vez que não caracterizada como unipessoal. Inaplicabilidade do 3º do art. 9º do DL 406/68. Precedentes do TJRGS e STJ. Apelação a que se nega seguimento. APELAÇÃO CÍVEL VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE PORTO ALEGRE IMPACTO RS CONSULTORIA MÉDICA S/S LTDA. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE APELANTE APELADO D E CISÃO MONOCRÁTICA Vistos. IMPACTO RS CONSULTORIA MÉDICA S/S LTDA. interpôs recurso de apelação diante de sentença que julgou a ação ordinária movida contra o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, nos termos que seguem: ANTE O EXPOSTO JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FEITOS POR IMPACTO RS 1

2 CONSULTORIA MÉDICA S/S LTDA NOS AUTOS DA AÇÃO ORDINÁRIA MOVIDA CONTRA O MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. REVOGO A ANTECIPAÇÃO. CONDENO A AUTORA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE FIXO EM 10% SOBRE O VALOR DA AÇÃO, CORRIGIDO, COM FULCRO NOS ARTIGOS 20, 3º E 4º E 21 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Em suas razões, a apelante sustentou que é voltada exclusivamente para a prestação de serviços de assessoria, consultoria, auditoria interna e externa para sistemas de saúde, perícias e auditorias médicas, não desenvolvendo atividades de caráter empresarial, o que poderia legitimar o Município-apelado a proceder à tributação sobre a receita bruta da sociedade. Disse que o réu manifesta inequívoca pretensão de lhe cobrar ilegalmente o ISS sobre a receita bruta, como se fosse sociedade empresária. Aduziu que se constitui por médicos que agregaram esforços e competências, responsabilizando-se pessoalmente pelos serviços prestados por eles próprios e por seus auxiliares na área da saúde humana, notadamente por meio das atividades de perícia e de auditoria médicas. Acrescentou que, mesmo que suas atividades-fins sejam realizadas por auxiliares, são sempre acompanhadas ou fiscalizadas pelos sócios médicos, que, inclusive, respondem pessoalmente perante seus contratantes e o Conselho Regional de Medicina. Mencionou que possui parceiros na área da odontologia, assistência social e psicologia, mas o trabalho continua sendo realizado de forma pessoal pelos seus sócios. Assinalou que a legislação federal que rege a matéria tem preferência absoluta sobre a legislação municipal, não impondo como pressuposto do benefício tributário a unipessoalidade, mas sim que o serviço seja prestado em caráter pessoal e sob a responsabilidade pessoal dos sócios. 2

3 Requereu seja reformada a sentença, para manter-se a tutela antecipada concedida, devendo ser acolhidos os pedidos da inicial, invertendo-se os ônus sucumbenciais. A apelação foi recebida. O Município demandado juntou contra-razões. julgamento. Os autos subiram a esta Instância, vindo conclusos para É o relatório. Decido. Com fundamento no art. 557 do CPC, efetuo o julgamento de forma monocrática porque de acordo com a posição desta Câmara, admitido o julgamento singular, tendo em vista que o resultado será o mesmo, quer através da presente decisão monocrática ou em sessão. A apelação não merece provimento, devendo ser mantida a sentença hostilizada. Com efeito, nos termos do artigo 156, III, da CF, dispõem os Municípios de competência para instituição de imposto sobre os serviços de qualquer natureza, a serem deferidos em Lei Complementar, desde que não compreendidos no artigo 155, II, do mesmo diploma legal. Cumpre referir que o fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é a prestação desses serviços, previstos em lei complementar, por pessoa física ou jurídica de Direito Privado, com estabelecimento fixo, ou sem ele, desde que tal atividade não configure, por si só, fato gerador de imposto de competência da União ou dos Estados., conforme lição de Aliomar Baleeiro, em Direito Tributário Brasileiro, 10ª ed., Rio de Janeiro, Forense, No mesmo sentido, Sérgio Pinto Martins, em Imposto Sobre Serviços ISS, São Paulo, Atlas, 1992, p. 57, segundo o qual o fato 3

4 gerador do imposto municipal é a prestação de serviços definidos em lei complementar, e disciplinados na lei ordinária municipal ao criar o ISSQN, desde que por empresa ou profissional autônomo. Assim, o fato gerador do referido imposto, bem como a forma de cálculo e suas alíquotas, são de competência do Município. Contudo, a norma municipal não pode dispor de forma diversa do disposto na lei federal que rege a matéria, encontrando-se o art. 9º, 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 em plena vigência, não revogado pela Lei Complementar nº 116/03, ocorrendo afronta ao princípio da hierarquia de normas, devendo preponderar a norma federal sobre a lei municipal. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. ISS. MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL. SOCIEDADE DE MÉDICOS. BASE DE CÁLCULO. No caso de sociedade de médicos, o ISS deverá ser calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, ex vi do art. 9º, 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406, de , recepcionado pela atual Constituição Federal. Precedentes. APELAÇÃO PROVIDA POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dr. José Luiz John dos Santos, Julgado em 29/09/2004) TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇOS PREVISTOS NOS ITENS DECLINADOS NO ART. 9º, 3º, DO DL 406/68. BASE DE CÁLCULO. 1. Sociedade prestadora de serviços. Toda sociedade prestadora de algum serviço previsto nos itens declinados no 3º do art. 9º do DL 406/68, redação da LC 56/87, quais sejam os de nºs 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92, da Lista Anexa, faz jus ao cálculo do ISSQN na forma do respectivo 1º, ou seja, alíquotas fixas, ou variáveis conforme a natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, excluída destes a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. Não se aplica o cálculo sobre o preço do serviço previsto no caput. Portanto, ilegal, e por conseguinte ineficaz, a 4

5 legislação municipal que ofende a norma complementar federal. Inexistência de ofensa ao princípio da competência constitucional do Município para instituir o imposto, visto que as limitações decorrem do próprio texto Magno. Exegese combinada do art. 156, III, com o art. 146, III, a, ambos da CF. 2. Apelação desprovida e sentença confirmada em reexame. Voto vencido. (Apelação e Reexame Necessário Nº , Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Irineu Mariani, Julgado em 26/05/2004) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. CAXIAS DO SUL. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS: MÉDICOS OFTALMOLOGISTAS. CONTRIBUINTE DO ISS. Sujeito passivo, no ISS, é o prestador de serviço, empresa ou trabalhador autônomo, como regra (art. 10, DL 406/68). Em se cuidando de sociedades de profissionais, porém, contribuinte é "cada um dos profissionais tomados individualmente", não existindo, na legislação federal, a que se deve submeter a municipal, a sociedade de profissionais como contribuinte (Hugo de Brito Machado). APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação e Reexame Necessário Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Antônio Janyr Dall'Agnol Júnior, Julgado em 19/03/2003) Por outro lado, o Decreto-Lei nº 406/68, não revogado pela nova Lei Complementar 116/2003, em seu artigo 9º, prevê que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, impondo, contudo, algumas exceções nos seguintes parágrafos: 1º- Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, sem função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendidos a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) 3º- Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89,90, 91 e 92 da lista anexa foram prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em 5

6 nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. A autora, contudo, não se enquadra nesse perfil. Com efeito, compulsando os autos, verifica-se que a autora, conforme o contrato social, alterações e aditamentos juntados às fls , é uma sociedade constituída por três sócios médicos, tendo por objetivo social assessoria, consultoria e auditoria interna e externa para sistemas de saúde, perícias e auditorias médicas e às especialidades de odontologia, psicologia e enfermagem. Outrossim, o referido contrato prevê a elaboração de balanço anual, para apuração dos prejuízos do exercício, com distribuição de lucros ou prejuízos apurados, o que revela que a atividade desenvolvida se reveste de nítido caráter empresarial, acrescida à circunstância de que a demandante conta com a colaboração de terceiros para a realização do trabalho, havendo admitido a atuação de parceiros da área da odontologia, assistência social e psicologia, tendo vários empregados, conforme documentos das fls empresarial. Não se trata, portanto, de sociedade civil, e sim de sociedade Na hipótese de prestação em caráter empresarial, como constatado no caso presente, as sociedades de profissionais não têm direito ao privilégio do benefício previsto no art. 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decretolei nº 406/68. Neste sentido, Apelação e Reexame Necessário nº , Rel.ª Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, assim ementada: MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PARA RECORRER. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. 1. A autoridade coatora, em mandado de segurança, só tem legitimidade para prestar informações. O ato de 6

7 recorrer é privativo da pessoa jurídica de direito público. 2. O mandado de segurança não é a via idônea para o reconhecimento de pretensão que depende de produção de provas. Pedido de enquadramento no artigo 9ª, 3º, do Decreto-lei nº 406, que exige prova de que a sociedade presta o serviço em caráter pessoal. Recurso não conhecido. Sentença modificada em reexame necessário. Na oportunidade, consignou a eminente Relatora que na hipótese de prestação em caráter empresarial, as sociedades de profissionais não têm direito ao privilégio e que para fazer jus ao benefício previsto no art. 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, não basta que se trate de sociedade constituída de profissionais que se dedicam à prestação, no caso, dos serviços elencados no referido dispositivo legal. O desate da lide prende-se em saber se a prestação de serviços feita pela apelante reveste-se de caráter empresarial ou comercial. Trata-se, portanto, de questão que não prescinde da realização de prova. No mesmo sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. SOCIEDADE MÉDICA, COM OBJETIVO TAMBÉM COMERCIAL, SENDO UM SÓCIO MÉDICO E OUTRO COMERCIANTE. Não é nula a sentença proferida em julgamento antecipado, não só ante ausência de pedido de provas pela parte irresignada, como diante de pleito expresso de que sobreviesse a decisão, por versar-se matéria de direito. Preliminar rejeitada. O benefício do art. 9º, 1º e 3º do Dec. Lei nº 406/68 não se estende à sociedade por quotas de responsabilidade limitada entre um sócio médico e um sócio comerciante, onde ainda consta do objeto social a comercialização de fitas de eletrocardiograma. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Desª Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 16/11/2004) 7

8 APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. CLÍNICA MÉDICA.SERVIÇOS DE HEMODIÁLISE E DIÁLISE. CARÁTER EMPRESARIAL. DECRETO-LEI Nº 406/68. -Não faz jus à tributação privilegiada prevista no artigo 9º, 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68 a sociedade nitidamente empresarial, constituída por cotas de responsabilidade limitada, com previsão de distribuição de lucros, ainda que formada exclusivamente por médicos. -Circunstância em que o exercício da profissão constitui elemento de empresa, sendo esta organizada como atividade econômica para produção de serviços especializados mas de caráter inequivocamente empresarial, desprezando a forma unipessoal e simples inerente à atividade intelectual e civil. -Apelo não provido. (Apelação Cível Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Drª Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 16/06/2005) O mesmo tem sido o entendimento do STJ, citando-se: RESP / PB ; RECURSO ESPECIAL Relator Ministro FRANCIULLI NETTO Órgão Julgador SEGUNDA TURMA Data da Publicação/Fonte DJ p. 324 SOCIEDADES - MÉDICOS - ISS - SERVIÇOS PRESTADOS POR LABORATÓRIOS DE ANÁLISES - ITENS 1 E 2 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/68 - NÃO INCIDÊNCIA DO 3º DO ARTIGO 9º DO REFERIDO DECRETO. De pronto, impende ressaltar que as sociedades de profissionais liberais, malgrado formadas exclusivamente por médicos, constituíram-se formalmente como sociedades comerciais, de modo que a simples presença desses não representa elemento hábil a desfigurar a natureza comercial da atividade exercida. Conquanto seu corpo de sócios seja formado exclusivamente por médicos, as sociedades constituídas sob a modalidade de limitadas desempenham atividade empresarial, uma vez que seus contratos sociais dispõem até mesmo como devem ser distribuídos os dividendos. 8

9 Sobeja asseverar, por oportuno, que uma sociedade comercial formada exclusivamente por médicos também se encontra apta a praticar atos de comércio, de sorte que o principal fator a ser verificado para se identificar a finalidade da sociedade é seu objeto social. Em espécie, resta inequívoco que o objeto social das sociedades comerciais recorridas é a prestação de um serviço especializado, todavia, inequivocamente associado ao exercício da empresa. Merece reparo, portanto, o v. acórdão recorrido, porquanto nem todos os laboratórios de análises e clínicas que possuem profissionais de medicina entre seus sócios devem ser beneficiados pelo regime privilegiado de tributação concedido aos serviços previstos no item 1 daquela Lista pelo 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68. Para tanto, é imprescindível seja aferido se os médicos que integram tais entidades desempenham a atividade de forma uniprofissional e sem finalidade empresarial. Recurso especial provido. RESP / ES ; RECURSO ESPECIAL Relator Ministro GARCIA VIEIRA Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA Data da Publicação/Fonte DJ p. 202 TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL ISS SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA CLÍNICA MÉDICA CARÁTER EMPRESARIAL NÃO COMPROVADA CARACTERIZAÇÃO COMO SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL RECURSO ESPECIAL AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC INOCORRÊNCIA DECISÃO RECORRIDA CONSENTÂNEA COM A ORIENTAÇÃO JURISDICIONAL DO STJ CONHECIMENTO PARCIAL - IMPROVIMENTO. Não cabe conhecer do recurso especialmente quanto à alegativa de violação a dispositivo legal não prequestionado. Rejeitados os embargos de declaração porque já examinados os pontos essenciais para o deslinde da questão, não há como divisar violação ao artigo 535, inciso II, do CPC. 9

10 É devido o ISS pelas sociedades profissionais quando estas assumem caráter empresarial. As sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo artigo 9º, 3º do Decreto-lei n 406/68, têm que ser constituídas exclusivamente por médicos, ter por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial. Recurso parcialmente conhecido, mas improvido. RESP / SP ; RECURSO ESPECIAL Relator MIN. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS Órgão Julgador SEGUNDA TURMA Data da Publicação/Fonte DJ p. 159 TRIBUTÁRIO - ISS - SOCIEDADE PROFISSIONAL COM CARÁTER EMPRESARIAL - MÉDICOS QUE PRESTAM SERVIÇO ESPECIALIZADO, SEM RESPONSABILIDADE PESSOAL - INCIDÊNCIA - DEL 406/68, ART. 9º, PARÁGRAFOS 1º E 3º - PRAZO DECADENCIAL - TERMO INICIAL - CTN, ARTS. 173, I E 150, 4º - FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA INICIAL - CTN, ARTS. 173, I E 150, 4º - FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA - PROVA PERICIAL - REEXAME - IMPOSSIBILIDADE - SUM. 07 STJ - MULTA - OMISSÃO DO ACÓRDÃO - PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA - RISTJ, ART. 255 E PARÁGRAFOS. - O prazo decadencial de 05 (cinco) anos tem seu termo inicial a contar do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que ocorreu o fato gerador do tributo. - As sociedades profissionais, constituídas exclusivamente por médicos, para a prestação de serviços especializados, com caráter empresarial ou comercial, não fazem jus ao privilégio contido no 3º, do art. 9º do DEL 406/68, que beneficia apenas as sociedades que prestam serviços em caráter pessoal, em que o sócio assume a responsabilidade profissional, individualmente. - Matéria decidida no Tribunal, à vista de provas periciais trazidas aos autos, descabe apreciar no âmbito do recurso especial face o entendimento sumulado da jurisprudência desta Eg. Corte, no Verbete nº

11 - Tema não decidido pelo v. aresto hostilizado, mesmo após a interposição dos embargos de declaração, carece de prequestionamento, se não houve alegação de violação ao art. 535, I e II CPC, no recurso especial manifestado. - Descumpridas as determinações legais e regimentais para comprovação do dissídio pretoriano, tem-se por não configurada a divergência jurisprudencial alegada. - Recurso não conhecido. Como se viu no presente caso, as atividades da autora não se restringem à área médica, sendo executadas também atividades de assessoria, consultoria e auditoria interna e externa nas áreas da odontologia, psicologia e enfermagem, não havendo, portanto, qualquer dúvida de que algumas das atividades da demandante não são realizadas pelos seus sócios, o que atribui o caráter empresarial à demandante e impede a concessão da tributação privilegiada prevista no art. 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68. Por estes fundamentos, nego seguimento à apelação, devendo ser mantida na íntegra a r. sentença apelada. Intimem-se. Porto Alegre, 13 de outubro de DES. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO, Relator. 11