APES - ASSESSORIA E FOMENTO COMERCIAL LTDA,

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1 COMARCA DE SANTA MARIA 1ª VARA CÍVEL ESPECIALIZADA EM FAZENDA PÚBLICA Rua Buenos Aires, s/n Processo nº: 027/ Natureza: Anulatória Autor: Apes Assessoria e Fomento Comercial Ltda Réu: Município de Santa Maria Juiz Prolator: Luciano Barcelos Couto Data: 07/01/2008 I- RELATÓRIO Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal, ajuizada por APES - ASSESSORIA E FOMENTO COMERCIAL LTDA, contra o MUNICÍPIO DE SANTA MARIA, pretendendo a declaração de nulidade do auto de infração nº 0096/2005, de forma a reconhecer seu direito em não recolher o ISS, ou, como pedidos sucessivos, a redução da base de cálculo, excluindo da sua composição o fator ou deságio da aquisição do título, e a exclusão da multa, juros moratórios e correção monetária. Aduziu que a autoridade administrativa não indicou o enquadramento legal do serviço tributável e que, à época da constituição do Auto de Infração, a LC 116/03 ainda não era passível de aplicação em Santa Maria, tendo em vista que não havia ocorrido adaptação da legislação municipal à lei federal. Ademais, a legislação municipal deveria observar o princípio da anterioridade em relação ao exercício financeiro e, a partir da EC 42/03, também a anterioridade nonagisemal. Quanto à natureza jurídica dos contratos de factoring, alegou que se tratam de contratos complexos, que não constam no rol de atividades tributáveis pelo ISSQN. Em sendo reconhecida a incidência do referido tributo, deve ser considerado como base de cálculo apenas o preço do serviço, e não a receita bruta da empresa, bem como há de

2 ser afastada a exigibilidade das penalidades e encargos incidentes sobre o valor principal, nos termos do art. 100, parágrafo único, do CTN. Juntou procuração e documentos (fls. 21/86). Pleiteou a antecipação de tutela, que foi indeferida (fls. 88/89). Opôs embargos de declaração, os quais foram desacolhidos (fls. 94/97). Citado (fl. 112v), o réu apresentou contestação (fls. 117/124), argumentando que o serviço de factoring está expresso no item 48 do Decreto-lei 406/68, no qual foi embasada a Lei Municipal 002/01, que já estava em vigor na época da autuação. Além disso, doutrina e jurisprudência tratam a faturização como uma prestação de serviços, passível, portanto, da incidência do ISSQN. Quanto à base de cálculo, deve ser considerado o valor dos serviços efetivamente prestados, sem que seja excluída a parcela referente ao diferencial entre a compra dos ativos e a sua realização pela empresa de factoring. No que se refere aos encargos incidentes sobre o valor principal, estes devem ser mantidos, porque não houve mudança de interpretação de uma norma jurídica, mas sim a aplicação desta. Houve réplica (fls. 133/143). 147/156). O Ministério Público manifestou-se pela improcedência dos pedidos (fls. III - FUNDAMENTAÇÃO Analisando o auto de infração acostado à fl. 31, verifica-se que o período fiscalizado limitou-se aos meses de setembro de 2000 a dezembro de Delimitados os contornos da lide, adentra-se no exame do mérito.

3 Da legislação aplicável A Lei Complementar nº 116 entrou em vigor, nacionalmente, em 31 de julho de Até então, vigorava o Decreto-Lei nº 406/68. No âmbito municipal, a adaptação à legislação federal se deu somente em 15 de dezembro de 2004, com a publicação da Lei Complementar nº 028, que alterou as tabelas anexas à Lei Complementar nº 002/01. Ocorre que a discussão sobre a incidência desta ou daquela lei é infrutífera, uma vez que, quanto ao suposto enquadramento da atividade da requerente, não houve nenhuma alteração, já que a lei anterior também previa a incidência de imposto sobre os serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de factoring. Ademais, no auto de infração de fl. 31, foram mencionadas todas as leis possíveis de serem aplicadas à espécie. Da incidência do ISSQN sobre contratos de factoring Nesse ponto, também não assiste razão à requerente. Conforme se constata da análise do contrato social (fls. 24/29), seu objeto social inclui a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, no ramo de operações de factoring, especialmente a aquisição de direitos de crédito; prestação de serviços técnicos de assessoria administrativa, econômica e financeira; prestação de serviços de cobranças extra-judiciais. A atividade desempenhada pela faturizadora consiste em verdadeira prestação de serviços, conforme se depreende da redação do art. 15, 1, inc. III, d, da Lei n 9.249/95:

4 Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de (Vide Lei nº , de 205) 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: (...) III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) (...) d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring). Além disso, a atividade encontra-se expressamente prevista nas listas anexas do Decreto-Lei nº 406/68 e da Lei Complementar nº 116/03. Nesse sentido: EMENTA: TRIBUTÁRIO E FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE ATIVIDADE DE FACTORING. A atividade de factoring vem definida como prestação de serviço, segundo se depreende da leitura do art. 15, 1, inc. III, d, da Lei n 9.249/95. Doutrina. O Decreto-Lei n 406/68, bem como a Lei Complementar n 116/03, incluem a atividade de factoring na lista de serviços sujeitos ao ISSQN. Precedentes jurisprudenciais. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 25/07/2007) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FACTORING. INCIDÊNCIA DO ISS. BASE DE CÁLCULO. O contrato de factoring inclui-se no rol das atividades sujeitas ao ISS, a teor do disposto na Lei

5 Complementar nº 56/87, em seu item 48. Assim, a atividade realizada pelo faturizador consiste em uma autêntica prestação de serviços, e não em uma atividade financeira, sendo esta a razão de se encontrar sujeita a incidência do aludido tributo municipal. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 22/03/2006) Da base de cálculo requerente. No que se refere à base de cálculo, porém, é de ser acolhida a tese da A receita bruta das sociedades de factoring é oriunda de fontes diversas: da prestação de serviços, remunerada pela cobrança de uma comissão, e da compra de créditos, que passam a integrar seu Ativo Realizável. O ISSQN, como o próprio nome esclarece, incide sobre serviços de qualquer natureza. Assim, não pode ser considerada como base de cálculo a receita bruta da sociedade de factoring, pois nem todas as suas atividades caracterizam-se como serviços. Nesse sentido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ATIVIDADE DE FACTORING. ISS. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE AS COMISSÕES DO FATURIZADOR. LANÇAMENTO SOBRE A RECEITA BRUTA. NULIDADE. O ISS incide exclusivamente sobre a comissão de serviços do faturizador, uma vez que esta representa contraprestação por trabalho, ou, por outras palavras, por serviços não-vinculados ou atividade-fim. Não incide ISS sobre a receita bruta do faturizador, e, portanto, sobre contraprestação por serviços vinculados ou atividades-meio. Tendo o cálculo do ISS sido realizado com base na receita bruta da sociedade de factoring, é nulo o lançamento. DERAM PROVIMENTO AO APELO, VENCIDO O EMINENTE DESEMBARGADOR JOÃO ARMANDO. (Apelação Cível Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 21/11/2007)

6 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ISS. FACTORING. AUTO DE LANÇAMENTO. ATIVIDADE FACTORINGÁRIA. SERVIÇOS PRESTADOS PELO FATURIZADOR. COMISSÕES COBRADAS PELO FATURIZADOR. INCIDÊNCIA DO ISS APENAS SOBRE A COMISSÃO DE SERVIÇOS. NULIDADE DO LANÇAMENTO PROCEDIDO SOBRE A RECEITA BRUTA. 1. Atividade factoringária. A atividade factoringária ocorre em três áreas: dos serviços, da assistência e da cobertura de riscos. 2. Serviços prestados pelo faturizador. Os serviços prestados pelo faturizador são de duas espécies: comuns ou convencionais e especiais ou diferenciados. 3. Comissões cobradas pelo faturizador. As comissões cobradas pelo faturizador são de três espécies: comissões de serviços, de assistência e de risco. 4. Incidência do ISS. O ISS incide exclusivamente sobre a comissão de serviços, visto ser a única que representa contraprestação por trabalho, ou seja, serviços não-vinculados ou atividade-fim. Não incide quando serviços vinculados ou atividade-meio. 5. Lançamentos sobre a receita bruta da sociedade de factoring. Se o ISS incide apenas sobre a comissão de serviços, não incide sobre toda receita bruta da sociedade de factoring, sendo por isso nulo o lançamento sobre esta. 6. Apelação provida. (Apelação Cível Nº , Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 25/04/2007) A cobrança, portanto, deve recair somente sobre o preço ajustado como remuneração aos serviços prestados, afastando-se a parcela referente à compra de créditos. Dessa forma, é nulo o lançamento efetuado sobre a receita bruta da sociedade, motivo pelo qual resta prejudicada a tese referente ao afastamento da cobrança de encargos sobre o valor principal. III - DISPOSITIVO ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTE a ação anulatória de débito fiscal ajuizada por APES - Assessoria e Fomento Comercial Ltda contra o MUNICÍPIO DE SANTA MARIA/RS, a fim de declarar a nulidade do Auto de Infração nº 0096/2005, bem como reconhecer a incidência do ISSQN apenas sobre o valor dos

7 serviços prestados, excluída a parcela referente às compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. Expeça-se alvará, em favor da demandante, para levantamento dos valores depositados. Condeno a parte ré ao pagamento de 50% das custas judiciais, conforme art. 11, a, do Regimento de Custas Lei nº 8.121/85, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do patrono da autora, os quais fixo em R$ 500,00, com base no artigo 20, 4º, do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Santa Maria, 07 de janeiro de Luciano Barcelos Couto, Juiz de Direito em Substituição