DIREITO DO CONSUMIDOR

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1 DIREITO DO CONSUMIDOR Graduação 1

2 UNIDADE 1 TEORIA GERAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR O CDC será aplicado em toda relação consumerista. Desta forma, devemos estudar quais são essas relações para estabelecermos qual a que aplicaremos a Lei 8.078/90. Conforme identificaremos no decorrer do presente estudo, haverá sempre relação jurídica de consumo se identificarmos em um pólo o consumidor e noutro o fornecedor, sendo objeto dessa relação o produto ou serviço. Desta forma, se torna inteiramente importante conceituarmos esses institutos para que possamos compreender melhor e, efetivamente, aplicar o CDC. OBJETIVOS DA UNIDADE: Identificar a relação existente entre o consumidor e o fornecedor. Verificar o objeto da relação consumidor e o fornecedor. Identificar os conceitos: consumidor, fornecedor, produto e serviço. Compreender aplicação do Código de Direto do Consumidor. PLANO DA UNIDADE: Histórico. Conceitos de: consumidor, fornecedor, produtos e serviços. Direitos básicos do consumidor. Princípios constitucionais e específicos. Bem-vindo à primeira unidade de estudo.

3 UNIDADE 1 - TEORIA GERAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR HISTÓRICO O Código Civil Brasileiro entrou em vigor em 1917, submetido a uma tradição do direito civil europeu do século anterior. Com a fase desenvolvimentista, capitaneada pelo mercado Norte Americano, que do ponto de vista do capitalismo contemporâneo, norteia o controle econômico mundial. Hoje, esse controle denomina-se globalização. Com uma grande produção homogeneizada (standart), em série, possibilitou uma diminuição profunda dos custos e um aumento gigantesco da oferta, atingindo, desta forma, uma grande camada de pessoas que consomem esses produtos. Apesar de chegar com grande atraso, desde a vigência do Código Civil de 1917, somente no final do século, o Projeto de Lei apresentado pelo então Deputado Geraldo Alckmin virou Lei n /90. CONCEITOS DE: CONSUMIDOR, FORNECEDOR, PRODUTOS E SERVIÇOS. O conceito de consumidor nos é dado pelo art. 2º da Lei 8.078/90, que determina ser toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Podemos destacar desse conceito 3 (três) elementos que o compõem. O primeiro é o elemento subjetivo, que é a pessoa física ou jurídica; o segundo é o elemento objetivo, que é a aquisição de produto ou serviço; e o terceiro é o elemento teleológico, que é a finalidade pretendida com a aquisição do produto ou serviço, que é destacado pela expressão destinatário final. A definição dada pelo artigo é considerada pela doutrina como consumidor stricto senso, que se contrapõe aos chamados consumidores equiparados, definidos no parágrafo único do art. 2º e nos arts. 17 (vítimas do evento a doutrina norte-americana os chama de bystander) e 29 (pessoas determináveis ou não-expostas, expostas às práticas nele previstas) da lei. A característica principal dada pela norma para alcançar aquele que será consumidor, de acordo com o legislador, seria a aquisição ou utilização do bem como destinatário final. E isso a lei não define, deixando a cargo da doutrina a solução para a interpretação dessa expressão para, então, se definir o que, efetivamente, quem vem a ser, definitivamente, consumidor.

4 Diante desse impasse, três correntes se formaram a respeito do tema: a teoria finalista; a teoria maximalista; e a teoria finalista mitigada. Para a teoria finalista, a interpretação da expressão destinatário final seria restrita, fundamentando que somente o consumidor, parte mais vulnerável na relação contratual, mereceria amparo da norma. Desta forma, consumidor seria o não-profissional, ou seja, aquele que adquire ou utiliza um produto para uso próprio ou de sua família, não podendo adquirir o produto para revenda ou para uso profissional, pois, caso contrário, seria instrumento de produção e, como tal, seria incluído no preço final do produto, o que não haveria, na lei, a exigida destinação final do produto ou serviço. Diante disso, o destinatário final seria aquele que retira o bem do mercado, ou seja, o que coloca um fim na cadeia de produção e não aquele que adquire um bem para continuar a produzir. Contrapondo-se a esse entendimento, veio a teoria maximalista, defendendo a idéia de que consumidor é visto de maneira bem mais ampla, alcançando um número maior de relação jurídica de direito material. Para os adeptos dessa teoria, o destinatário final seria o destinatário fático, não importando a destinação econômica do bem. Para esses, a definição do art. 2º deve ser interpretado o mais amplamente possível, alcançando um número bem maior de relação jurídica, não importando se pessoa física ou jurídica, tendo ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Desta forma, destinatário final seria o destinatário fático do produto, ou seja, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome, como por exemplo, a concessionária que adquire o veículo do fabricante, para transporte dos clientes, dos funcionários; o advogado que compra o computador para o escritório, etc. Percebemos, pois, que dois são os posicionamentos acerca de consumidor: um restrito (teoria finalista); e outro mais amplo (teoria maximalista). Chegando a meio termo entre a restrição da teoria finalista e a amplitude da teoria maximalista, surge a teoria finalista mitigada, que vem se firmando tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Esta teoria adota o entendimento da teoria finalista, mas não na sua concepção, devendo, por sua vez, ser observado a questão da vulnerabilidade. Para essa corrente que defende essa teoria, existem 3 (três) tipos de vulnerabilidades: a técnica; a científica (ou até mesmo jurídica); e a fática (ou socioeconômica). A vulnerabilidade técnica seria aquela na qual o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço, podendo, desta feita, ser mais facilmente iludido no momento da contratação.

5 UNIDADE 1 - TEORIA GERAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR Na vulnerabilidade científica (ou jurídica) seria a falta de conhecimentos pertinentes à relação jurídica ou até mesmo jurídico, como por exemplo, falta de conhecimentos matemáticos, financeiros, econômicos e até mesmo de contabilidade. Já na vulnerabilidade fática seria a vulnerabilidade real, em decorrência do poderio econômico, ou seja, pela posição do monopólio, ou em razão da essencialidade do serviço prestado, impondo uma relação contratual de superioridade. Desta forma, de acordo com a visão dessa teoria destinatário final compreendido no art. 2º do CDC, somente poderia ser aquele que se encontra vulnerável, o que somente poderá ser observado no caso concreto pelo juiz, fazendo com que mesmo aquele que não preenche os requisitos de destinatário final e econômico do produto ou serviço pudesse ser abrangido pela tutela especial do CDC. Com relação a fornecedor, o Código de Defesa do Consumidor ao fixar limites a respeito do mesmo, determinou que este seria gênero, o qual comportava as seguintes espécies: produtor, montador, criador, fabricante, construtor, transformador, importador, distribuidor, comerciante e o prestador de serviços, concedendo, desta forma, uma amplitude generalizada ao conceito. No fornecimento de produtos e serviços, podem ser considerados como fornecedores tanto pessoa jurídica quanto a pessoa física. Dessa forma, as pessoas jurídicas de direito público também poderão ser enquadradas como fornecedores, caso haja uma contraprestação direta pelos consumidores (ex.: água, luz, telefone). Os entes despersonalizados também estão inseridos como fornecedores. A relação entre o banco e o cliente é considerada relação de consumo. Este entendimento, inclusive, já foi consolidado através da súm. 297 do STJ o Código de Defesa do Consumidor é aplicável a instituições financeiras. O contrário, encontraremos nos serviços realizados mediante pagamento de tributos, que não se submetem à norma consumerista, uma vez que não há consumidor propriamente dito, mas sim mera contribuição por parte deste. Nas relações entre patrão e empregado, estão fora da relação consumerista, uma vez que possui norma própria (CLT). No mesmo diapasão, encontramos na relação condominial, pois o pagamento realizado serve apenas às despesas de conservação. Entendimento correlato é feito na relação locatícia, uma vez que existe norma específica própria que regulamenta a matéria (L /91). A jurisprudência, por sua vez, pacificou entendimento de que as seguintes matérias não são acobertadas pelo CDC: crédito educativo; cotista

6 de clube de investimento; contrato de prestação de serviços entre Correios e determinada empresa (contrato administrativo). Encontramos, entretanto, divergência de posicionamento no que se refere à prestação de serviços advocatícios. A Segunda Seção, do STJ, que trata de assuntos de direito privado, composta pela 3ª e 4ª Turmas, possuem entendimentos opostos. A 3ª Turma entende que há relação de consumo (STJ, REsp SE, Rel. Min. Antônio Pádua Ribeiro, j ). Já a 4ª Turma, entende que não há relação de consumo (STJ, REsp MS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j ). O CDC, por sua vez, conceitua produto em seu art. 3, 1 como sendo qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, dando máxima amplitude. Já serviço é definido no 2, do art. 3, sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração. Segundo o artigo, estariam excluídas do CDC aquelas atividades desempenhadas a título gratuito, como as feitas de favores ou por parentesco. É preciso ter cuidado para verificar se o fornecedor não está tendo uma remuneração indireta na relação. Alguns serviços, apesar de gratuitos, estão abrangidos pelo CDC, uma vez que, fornecedor de alguma forma, está sendo remunerado pelo serviço. É o exemplo da gratuidade de transporte coletivo para os maiores de 65 anos, pois o fornecedor, embora não seja remunerado diretamente por essas pessoas, está sendo remunerado pela coletividade. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR O art. 6º do CDC elenca uma série de direitos, destacando, entretanto, que se tratam de básicos, o que leva a uma interpretação de que existem outros, mas esses servem de orientação. Dentre os principais, destacamos os seguintes: 1) Igualdade nas contratações O inc. II do art. 6º garante a igualdade nas contratações. É, efetivamente, a garantia expressa do princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput da CRFB). A norma determina que o fornecedor não pode diferenciar os consumidores entre si, oferecendo as mesmas condições a todos os consumidores. Admitem-se, entretanto, certos privilégios a determinados consumidores que necessitam de certa deferência, como por exemplo, idosos, gestantes, deficientes.

7 UNIDADE 1 - TEORIA GERAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR 2) Dever de Informar O fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço, suas características, qualidades, riscos, preços, de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas, imprecisões e omissões. Esse direito deve ser interpretado de forma sistemática, pois o mesmo é ratificado quando o código protege o consumidor das práticas comerciais, especificamente, da oferta do produto no mercado, no art. 31 do CDC. 3) Proteção contra publicidade enganosa ou abusiva Esse direito está previsto no inc. IV do art. 6º e controlado pelos arts. 36 a 38 e apontado como infração penal prevista nos arts. 67 a 69, todos do CDC. 4) Proibição de práticas abusivas e cláusulas abusivas Essas proteções vêm também nos incs. IV e V do art. 6º proibindo, radicalmente, as condutas abusivas, sendo apresentado um rol, não taxativo, mas exemplificativo, no art. 39 e seguintes do CDC. No que concerne à cláusula abusiva, todas são nulas, conforme se faz verificar nos arts. 51 a 53 do CDC. Uma questão interessante refere-se à interpretação dada por parte da doutrina na parte final do inc. V, quando diz que... ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;, ocorrendo uma desproporcionalidade na execução do contrato. Para essa parte da doutrina trata-se da teoria da imprevisão. Ousamos discordar. Nas relações contratuais, prevalece o princípio da obrigatoriedade da convenção, pelo qual as estipulações deverão ser fielmente cumpridas (pacta sunt servanda - o pacto deve ser cumprido). Nos contratos de pactos sucessivos, ou seja, o de longo prazo, num determinado momento, pode vir acontecer que o equilíbrio econômicofinanceiro do mesmo possa ruir e, diante dessa possibilidade, esse princípio se torna inviável. Principalmente, nos países onde a normalidade econômica não se faz presente, inviabilizando excessivamente os contratantes no cumprimento do contrato. Visando amenizar o rigorismo do princípio da pacta sunt servanda, veio a cláusula rebus sic stantibus, que é uma ressalva ao princípio da imutabilidade, de aplicabilidade excepcional e restrita, intrínseca em todos os contratos a longo prazo, devendo, para tanto, ser requerida pela parte interessada a revisão contratual no que concerne ao ponto que se torna inviável o cumprimento contratual. A teoria da imprevisão tem lugar quando, em um contrato, surgir um acontecimento imprevisto, causando um desequilíbrio e, como conseqüência, uma prestação desproporcional ou onerosidade excessiva para um dos contraentes.

8 O Código Civil de 2002, na Seção IV (Da Resolução por Onerosidade Excessiva), do capítulo II (Da Extinção do Contrato), do Título V (Dos Contratos em Geral), previu tal situação, adotando a cláusula rebus sic stantibus em termos mais adquados, quando no art. 478 determina que Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimento extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Por sua vez, o art. 479 do CC, assevera que A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato. O art. 480 do CC, definitivamente, afirma que Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. Não vemos, desta feita, a aplicabilidade da teoria da imprevisão no caso de distorção contratual em virtude da onerosidade excessiva. Até porque, a onerosidade excessiva oriunda de desequilíbrio econômicofinanceiro através de planos governamentais é fato previsível, que culminam na cláusula rebus sic stantibus, através de requerimento da prestação jurisdicional, pleiteando a revisão contratual. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ESPECÍFICOS O art. 4º do CDC fala sobre a Política Nacional das Relações de Consumo, tendo como objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, ao respeito, à dignidade, saúde e segurança, da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações, e, para isso, a lei estabelece obrigações e princípios que devem ser observados e respeitados, tanto pelo poder público quanto pelos fornecedores nas relações de consumo. Princípios significam normas jurídicas que traçam diretrizes gerais, regras fundamentais, enunciando, de certa forma, a causa ou a razão da conduta imposta. São verdadeiramente, NORMAS DAS NORMAS, ou seja, premissa maior. Na relação de consumo, podemos destacar os seguintes princípios específicos: 1) Princípio da Isonomia (ou Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor): Este princípio é internacionalmente reconhecido. É o alicerce básico que envolve o consumidor, servindo de justificativa à sua tutela jurisdicional, uma vez que, na relação de consumo, é este o mais fraco na relação jurídica. O art. 5º da CRFB determina

9 UNIDADE 1 - TEORIA GERAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR que todos são iguais perante a lei, entendendo-se daí, no dizer de NELSON NERY JR (Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, SP, RT, 1999), que devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades. 2) Princípio de Boa-fé: Este princípio está inserido no art. 4º do CDC, exigindo que as partes, na relação de consumo, atuem com sinceridade, seriedade, veracidade, lealdade e transparência, sem objetivos maldisfarçados de esperteza, lucro fácil e imposição de prejuízo ao outro. 3) Princípio da Transparência e Harmonia na Relação: O caput do art. 4º do CDC determina que a Política Nacional das Relações de Consumo deve haver transparência e harmonia das relações de consumo, devendo deixar de lado o acirramento de ânimos. 4) Princípio da Proibição de Abusos: Sempre que houver abusos praticados na relação de consumo, este deverá ser prontamente proibido, punindo o infrator. 5) Princípio do Incentivo ao Autocontrole: Ao Estado cabe servir de mediador nas relações de consumo, procurando evitar e solucionar os conflitos. Desta feita, deverá incentivar que providências sejam tomadas no sentido de que o produto chegue ao consumidor da melhor maneira possível. Logicamente que esses mecanismos serão custeados pelo fornecedor. Como exemplo, podemos destacar o recall utilizado pelas fábricas automobilísticas. 6) Princípio da Conscientização: Se o que se busca é o equilíbrio das relações de consumo, é necessário que haja, pelas partes, maior conscientização no que toca os seus direitos e obrigações. Havendo conscientização, com toda certeza menor será o conflito. 7) Princípio da Informação (ou transparência): O fornecedor deverá dar o maior número de informações possível ao consumidor sobre o produto ou serviço dado e os riscos que o mesmo poderá sofrer. 8) Princípio da Proteção: Caberá ao Estado criar mecanismos de proteção ao consumidor, agindo diretamente ou criando incentivos à criação de associações protetivas. Não adiantaria absolutamente nada, termos normas e princípios que regulam determinada relação jurídica de que não são cumpridos no meio em que vivemos no seio da coletividade. Pensando nessa possibilidade, o legislador, como não poderia deixar de ser, coloca a disposição do Poder Público, instrumentos protetivos a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, conforme se pode verificar no art. 5º do citado diploma. Destacam-se esses meios protetivos, a assistência jurídica gratuita para o consumidor carente, exercida pela Defensoria Pública de cada Estado, ou até mesmo, advogados nomeados pelos juízes indicados pelos órgãos de classe, a educação formal e informal do consumidor, órgãos oficiais como PROCONS, serviço de atendimento das empresas, institutos de pesos e medidas, vigilância sanitária e o cadastro oficial de empresas idôneas, na forma do art. 44 do CDC.

10 Não esqueça de realizar as atividades desta unidade de estudo, presentes no caderno de exercício! Elas irão ajudálo a fixar o conteúdo, além de proporcionar sua autonomia no processo de ensino-aprendizagem. Caso prefira, redija as respostas no caderno e depois as envie através do nosso ambiente virtual de aprendizagem (AVA). Interaja conosco! Analisado, compreendido e entendido esses principais conceitos, que irão identificar uma relação jurídica de consumo e, por conseguinte, aplicar a Lei 8.078/90, adentraremos na unidade seguinte estudando exatamente os atos praticados por quem fomenta o produto colocando-o a disposição do consumidor.