DIREITO INTERNACIONAL

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1 DIREITO INTERNACIONAL

2 DIREITO INTERNACIONAL 1.ª Edição

3 2007 IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do detentor dos direitos autorais. Todos os direitos reservados. N778 Nogueira, Jorge Luiz Fontoura. Direito Internacional/Jorge Fontoura Nogueira. Curitiba: IESDE, p. ISBN: Direito internacional. I. Título. CDD 431 IESDE Brasil S.A Al. Dr. Carlos de Carvalho, CEP: Batel Curitiba PR

4 SUMÁRIO Sujeitos e fontes do Direito Internacional Público 7 Sujeitos de Direito Internacional Público 11 Fontes do Direito Internacional público Tratados 17 Introdução 17 Conceito e terminologia 18 Atores 18 Formalidade 21 Incorporação do Tratado na Ordem Jurídica Brasileira 22 Jurisprudência brasileira para o conflito entre Direito Internacional e Direito Interno Direito Estrangeiro 25 Introdução 27 Entrada e permanência de estrangeiros 28 A saída involuntária do estrangeiro 30 Admissão do estrangeiro: variedades de vistos 33 Documentos de viagem

5 SUMÁRIO Blocos econômicos: Mercosul e União Européia 37 Introdução 38 O Mercosul 42 A União Européia 47 Referências

6 Sujeitos e fontes do Direito Internacional Público Jorge Luiz Fontoura Nogueira* Sujeitos de Direito Internacional Público Introdução Em todas as sociedades, apenas alguns de seus partícipes são passíveis de exercer direitos e obrigações perante o ordenamento jurídico. Daí poderem processar e serem processados, poderem fazer uso, transferir ou renunciar a direitos, celebrar contratos, e mesmo serem levados a juízo pela quebra deles. Cada ordenamento incumbe-se de determinar quem, juridicamente, será detentor de direitos e obrigações, e em que medida poderá exercê-los. Quando cuidamos de sujeitos de Direito Internacional, estamos tratando da personalidade jurídica, vale dizer, da capacidade de contrair obrigações e usufruir direitos, de que são portadores apenas alguns dos atores das relações internacionais. Sujeitos ou pessoas jurídicas de Direito Internacional Público são os Estados soberanos, a Santa Sé que se lhes equipara por razões históricas e as organizações internacionais. Enquanto aqueles possuem personalidade jurídica originária, diz-se que estas possuem personalidade jurídica derivada. O Estado é o sujeito de Direito Internacional por excelência: realidade física, assentada em base territorial, sobre a qual interage uma população politicamente organizada. Até as primeiras décadas do século XX, foi o único detentor de tal personalização. Depois, como fruto da vontade política de alguns Estados, advêm as organizações internacionais, da qual a Liga das Nações (formada em 1919), é a primeira forma manifesta. Realidade jurídica inconteste, as organizações internacionais governativas são, também, sujeitos de Direito Internacional, não devendo ser Doutor em Direito Internacional pela Universidade de Parma (Itália) e pela USP. Professor dos cursos de Mestrado em Direito da UnB, da Universidade Católica de Brasília e da Pós-Graduação da Unilegis. Advogado.

7 DIREITO INTERNACIONAL confundidas com as organizações não-governamentais, as ONGs, muito em voga, mas que não são sujeitos de Direito Internacional Público, podendo dispor de personalidade jurídica de Direito Privado dentro dos Estados, como as demais associações civis. Teremos a oportunidade de verificar ainda que de modo breve e esquemático que também, em alguma medida, desfrutam de personalidade internacional os grupos insurgentes, a Ordem Soberana de Malta e o Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Abaixo, enumeramos os requisitos para a determinação da capacidade jurídica internacional. Capacidade de celebrar tratados. No caso das organizações internacionais governativas, é válido ressaltar que elas podem ser criadas tão-somente por meio de tratado, que lhes disciplina o funcionamento e lhes assegura o status políticojurídico. Elaborada doutrinariamente por juristas britânicos, a capacidade de celebrar tratados comumente se encontra sob a designação treaty-making power. Capacidade de receber e enviar representantes oficiais, agentes diplomáticos e que tais, ou seja, o jus legationis ativo e passivo. No caso de Estados, acreditante é o que envia, e acreditado é o que recebe tais agentes ou missões de caráter permanente ou transitório. O Estado Como verificamos, a personalidade jurídica do Estado é tida como originária. O Estado não teria apenas precedência histórica: ele é, antes de tudo, realidade física, espaço territorial sobre o qual vive uma comunidade de seres humanos. Sobre seu território, o Estado exerce poder soberano, por meio da jurisdição, que é geral submete todos os seus jurisdicionados e exclusiva, mediante o monopólio do uso da força. Os Estados normalmente gozam de capacidade internacional plena, podendo, assim, celebrar tratados (jus tractum), enviar e receber missões diplomáticas (jus legationis) e fazer a guerra (jus ad bellum), quando esta for admitida, em se tratando de uso legítimo da força ou de legítima defesa. No que concerne a seus elementos constitutivos, mormente território, população, governo e soberania, todos interessam ao Direito Internacional, porquanto há muitas implicações em relação a cada um deles. Organizações internacionais Constituem produto exclusivo de elaboração jurídica decorrente do querer de alguns Estados. As organizações internacionais possuem o alcance que os Estadospartes lhes querem dar, e seus objetivos poderão variar de acordo com o estatuído em

8 9 seus tratados constitutivos. Terão abrangência universal, a exemplo da Organização das Nações Unidas (ONU), ou vocação regional, como a Organização dos Estados Americanos (OEA), mas nem por isso serão menos importantes. Há autores que incluem os modernos blocos econômicos, União Européia e Mercosul, por exemplo, como sendo organizações internacionais com fins econômicos. Parece-nos, porém, não obstante as muitas semelhanças, que blocos econômicos são instituições personalíssimas, impassíveis de se submeterem a tal classificação, conformando nova tipologia institucional. Os grupos insurgentes Os grupos insurgentes contra governo constituído em um Estado podem ser investidos da qualidade de sujeitos transitórios de Direito Internacional, desde que lhes seja aplicável o estatuto de beligerantes ou insurretos, condição sine qua non para o gozo de prerrogativas jurídicas. É importante destacarmos que não existe, no atual estágio do Direito internacional, definição do que sejam os movimentos de libertação nacional. A prática internacional assume, então, papel de relevo na delimitação de parâmetros aplicáveis a esses grupos. Os grupos insurgentes não possuem, por si mesmos, personalidade jurídica internacional, derivando a mesma do reconhecimento que pode ser concedido por Estados ou, institucionalmente, por organização internacional. Ressalta-se que, na era do bipolarismo e da oposição das ideologias, o tema dos insurgentes era bem mais complexo. Exemplo atual de grupo insurgente por excelência é a Organização para a Libertação da Palestina (OLP), com grande respaldo no Direito Internacional, exercendo desde já substancial parcela de personalidade jurídica. A Soberana Ordem de Malta A Ordem de São João de Jerusalém, fundada no século XII, época das Cruzadas, como associação médica e militar, tem hoje sede em Roma. Dedica-se, principalmente, à benemerência e a fins humanitários. Signatária de tratados, possui direito de legação ativo e passivo, e mantém relações diplomáticas com mais de 40 Estados, inclusive com a República Federativa do Brasil, onde possui representação diplomática. A Santa Sé Uma das excepcionalidades de nossa disciplina, a Santa Sé teve sua personalidade internacional contestada por muito tempo. A controvérsia sobre seu status jurídico foi

9 DIREITO INTERNACIONAL pacificada somente com o Tratado de Latrão, de 11 de fevereiro de 1929, celebrado com o governo italiano, que pôs fim à chamada Questão Romana. Esse tratado conformou o entendimento político que reconheceu, em seu artigo 2.º, a soberania da Santa Sé no domínio internacional, e, em seu artigo 3.º, o direito à plena propriedade e à jurisdição soberana sobre o Vaticano, território de aproximadamente 500 metros quadrados incrustado na cidade de Roma. A Santa Sé celebra tratados, sobretudo sob a designação de concordatas, e envia e recebe agentes diplomáticos. Os núncios apostólicos são os representantes da Santa Sé e do poder político do papa, e no Brasil, como nos demais países católicos, são considerados os decanos do corpo diplomático. Organizações não-governamentais e a exceção do Comitê Internacional da Cruz Vermelha As organizações não-governamentais (ONGs) são sociedades civis que, ao agregarem pessoas privadas ou públicas, têm assumido crescente importância na opinião pública internacional. ONGs tais como o Greenpeace e a Anistia Internacional contribuem de modo notável para o desenvolvimento e a interdependência das sociedades. Apesar de sua irrefutável importância como foros de debate e como organismos de pressão, as ONGs não são sujeitos de Direito Internacional Público. Porém, há a ilustre exceção do Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Fundado por suíços, em 1863, tem atuação verdadeiramente global, e seu caráter humanitário e a tradicional imparcialidade justificam o reconhecimento, confirmado pela celebração de tratados e pelo exercício do jus legationis. Reconhece-se, pois, que a Cruz Vermelha exerce verdadeiro serviço público internacional e é, portanto, sujeito de Direito Internacional de caráter especial, podendo relacionar-se diretamente com Estados nas matérias abrangidas por seu campo específico de atuação. A questão do indivíduo como sujeito de Direito Internacional Parte da doutrina considera que a pessoa física, ou a pessoa humana, como é designada em certos meios, galga a personalidade jurídica internacional ao demandar nas cortes internacionais de direitos humanos. Dessa forma, a ela é garantida a possibilidade de demandar contra o próprio Estado do qual é nacional prática que se tem tornado comum, como se pode verificar na jurisprudência da Corte Européia

10 11 dos Direitos Humanos. Nesse sentido, o indivíduo não seria meramente bem jurídico tutelado, como as baleias, o meio ambiente ou os cabos submarinos, e sim pleno sujeito de Direito Internacional Público. É preciso frisar, entretanto, que a prerrogativa de o súdito demandar contra o próprio Estado subsume-se aos nacionais dos Estados que optam por se subordinar, voluntariamente, à jurisdição internacional, atribuindo competência complementar ao Direito Estatal. Só operaria, portanto, se o direito interno se visse atrofiado diante de violação dos direitos fundamentais, universalmente reconhecidos. Trata-se do requisito da exaustão dos remédios locais, que confere ao Estado, convenha-se, protagonismo na tutela dos direito humanos. Fontes do Direito Internacional Público Introdução Ao contrário do verificado nos ordenamentos jurídicos nacionais, em que a determinação da legislação aplicável não apresenta maiores dificuldades, no Direito Internacional isso nem sempre é tarefa fácil. Não existe organismo centralizado e competente para criar leis que obriguem a todos. Tampouco há um sistema judiciário unificado. A realidade do Direito Internacional, porém, assenta-se em parâmetros mensuráveis. Há fontes das quais se extraem regras que podem ser analisadas, interpretadas e aplicadas. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) é amplamente reconhecido como o instrumento internacional hábil que positivou, em seu artigo 38, algumas das fontes da disciplina. Diz o referido artigo: Artigo A Corte, cuja função é decidir conforme o Direito Internacional as controvérsias a ela submetidas, deverá aplicar: a) as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito; c) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; d) as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no artigo A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.

11 DIREITO INTERNACIONAL Fontes codificadas Com base no texto do Estatuto da Corte Internacional Justiça, a doutrina costuma distinguir entre fontes imediatas e mediatas de Direito Internacional. Aquelas correspondem aos tratados, costumes e princípios gerais do direito. Estas correspondem à doutrina, à jurisprudência, à analogia e à eqüidade. Tratados Parte fundamental do Direito Internacional Público, o direito dos tratados apresentava, até o início do século XX, consistência costumeira, assentada, entretanto, sobre certos princípios gerais, notadamente o pacta sunt servanda e o da boa-fé. Podemos identificar como momento importante no direito dos tratados o advento das organizações internacionais, o que ampliou o leque de abrangência do direito e de sua codificação, por meio da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, cujo texto foi aberto à firma em 23 de maio de O direito dos tratados será melhor explorado ulteriormente. Por hora, vale ressaltar que entre tratados e costumes não há hierarquia. Isso implica afirmar que o tratado pode revogar costume e vice-versa. Como regra, aquele que vier por último derrogará a norma anterior, qualquer que seja, segundo o princípio lex posterior revogat priori. Costume O costume pode ser concebido como uma forma de proceder reiterada e uniforme por parte dos atores da sociedade internacional, que assim agem convictos de estarem em conformidade com a norma jurídica. O costume possui um elemento material, isto é, o modo de proceder reiterado e constante, e um elemento subjetivo, qual seja, a convicção de que assim se procede não sem motivo, mas por ser necessária atitude jurídica. O elemento subjetivo corresponde à opinio juris, à percepção de que se age de uma determinada maneira pela convicção acerca de sua obrigatoriedade jurídica. Princípios gerais de direito São verdades a priori, derivadas da razão, que condicionam toda elaboração jurídica. Podemos assinalar entre eles o princípio pacta sunt servanda, que consagra a obrigação pelo consentimento, e traz consigo a idéia de que o pactuado vincula as partes. Há, ainda, princípios como o da boa-fé, da proibição do abuso de direito, do respeito à coisa julgada, entre tantos outros.

12 13 Doutrina Em seus primeiros tempos, o Direito Internacional foi elaborado quase exclusivamente pela doutrina, a qual permanece de grande utilidade na apuração das normas de direito consuetudinário em vigor. Além disso, importantes institutos contemporâneos foram criados doutrinariamente, como o valioso conceito de patrimônio comum da humanidade, de ampla aplicação. Jurisprudência As decisões judiciais internacionais podem favorecer sobremaneira a identificação dos costumes existentes, bem como apurar normas reguladoras do convívio internacional. Não apenas a jurisprudência da Corte Internacional de Justiça, em Haia, como também a das supremas cortes mais reconhecidas no mundo. Ademais, hoje surgem as decisões do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias, em Luxemburgo, com grande valor perante o contencioso internacional. Vale ressaltar, ainda, os recentes relatórios dos panels do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio (OMC), dotados de considerável valor jurídico referencial. Analogia e eqüidade Analogia e eqüidade são formas de raciocínio jurídico. O uso da analogia consiste em fazer valer, para determinada situação de fato, a norma jurídica concebida para aplicar-se a uma situação semelhante, na falta de regramento que se ajuste ao exato contorno do caso posto ante o intérprete. Em outras palavras, a analogia consiste no exercício lógico da comparação, por meio do estabelecimento de silogismos. Já a eqüidade pode ser definida como a atribuição, aos órgãos jurisdicionais, de competência para formular, na presença dos casos submetidos à sua jurisdição, uma regra baseada apenas nos princípios gerais de justiça e na consciência do julgador. Em Direito Internacional, a eqüidade só será aplicada com o consentimento prévio e expresso das partes, conforme o artigo 38, item 2, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Fontes não-codificadas Há ainda as fontes não-codificadas pelo Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Estas são os atos das organizações internacionais, os atos unilaterais dos Estados e as normas de jus cogens. Atos das organizações internacionais Adquiriram grande relevância após a Segunda Guerra Mundial. Há as convenções internacionais do trabalho, emitidas pela Organização Internacional do Trabalho

13 DIREITO INTERNACIONAL (OIT), as resoluções da Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, e os próprios atos normativos da União Européia. Atos unilaterais dos Estados Ato unilateral é aquele em que a manifestação da vontade de um sujeito de direito é suficiente para produzir efeitos jurídicos. Constitui demonstração cabal da liberdade de ação jurídica do Estado, tendo como base a sua soberania. São exemplos disso as declarações de guerra ou celebrações de paz e, mais corriqueiramente, a denúncia de tratados, quando isso é permitido pacticiamente. Jus cogens As questões suscitadas pela existência de normas de jus cogens não são poucas. Tal conceito aparece no artigo 53 da Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados, de 23 de maio de 1969, e estabelece o seguinte: Artigo 53 Tratado em conflito com uma norma imperativa de Direito Internacional geral (jus cogens) É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional Geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional Geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional Geral da mesma natureza. Da análise do artigo acima, pode-se inferir que as normas de jus cogens são universais e devem ser aceitas pela comunidade internacional de Estados, pois exprimem convicções comuns irrenunciáveis. As normas de jus cogens são também evolutivas, pois admite-se a substituição de normas atualmente existentes por outras, desde que tenham a mesma natureza. Vários juristas consideram com cautela o conceito de jus cogens, uma vez que normas dessa natureza podem trazer insegurança nas relações internacionais, em virtude de seu alto grau de imprecisão e da dificuldade de sua delimitação. Dicas de Estudo Aconselha-se a leitura atenta da Carta de São Francisco (1945) e, particularmente, do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Outra indicação é a leitura do verbete princípio, do Dicionário Aurélio, efetivo estudo minimalista de lógica, com grande aplicação jurídica.