O Processo da Globalização e a Arbitragem Comercial Internacional: Uma dimensão paradoxal entre Soft Law e Hard Law( 1 )

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1 O Processo da Globalização e a Arbitragem Comercial Internacional: Uma dimensão paradoxal entre Soft Law e Hard Law( 1 ) Hamilton S. S. de Carvalho( 2 ) SUMÁRIO: Introdução; Parte I: Das Teorias Públicas à Globalização; 1. Razões de Ordem: O Direito Internacional e a Globalização; 1.1. As Especificidades do Direito Internacional: O Amparo Constitucional ; 2. O Paradoxo no Critério das Relações; Parte II: As Possíveis Implicações da Globalização : O Papel do Soft Law; 3. Globalização: Problemas Deslocados Expansão do Direito Internacional; 3.1. As Dimensões Política, Económica ( ) Financeira; 3.2. A Globalização Económica e a possível Internacionalização ; 4. Em Busca de uma Governance Global ; 4.1. Um Dilema na Construção do Soft Law enquanto Instrumento Regulador da ACI; 4.2. Composição Extrajudicial de Litígios: UNCITRAL Soft Law ; Arbitragem Comercial Internacional nos Países Lusófonos ; Análise Jurisprudencial Sobre a Arbitragem ; 5. Crise de Modelo Vestefaliano ; 5.1. O atual estádio da arbitragem comercial internacional ; No Direito Português; No Direito Moçambicano; Conclusões Pertinentes. Introdução Uma brevíssima nota, para enfatizar que o presente relatório efetua-se dentro de uma base cosmopolita, reconhecendo-se, assim, a coexistência normativa no domínio Moçambicano ( ) e Português. É com esta ideia global que se torna imperioso reter que o processo da globalização em ação admite várias exceções históricas em razão da sua fonte. Até porque o universo da sua contextualização não é unívoca e de todo, assertiva. Todavia, autores há, que contextualizam a globalização e apontam o seu marco histórico para o término da Guerra Fria. Porém, esta realidade continua versatilmente assumindose como um problema deslocado e que obviamente terá de ser equacionado a seu tempo quiçá pela história do Direito. Na verdade, a globalização enquanto fenómeno, remota para épocas bem transatas. Porquanto, da sua mera dimensão política, hoje, prossegue e se apresenta em múltiplas dimensões, económica, financeira, ambiental ( ) e jurídica. É sobre este prisma de valores que reside o objeto do presente estudo. Procurar-se capturar (entre elas) a dimensão em alternância. A UNCITRAL um dos instrumentos da Soft Law constituirá, indubitavelmente, num dos indicadores que melhor permitirá aproximarnos da ideia da dimensão em alternância Hard Law. Palavras-Chaves: Globalização; Direito Internacional; Comércio Internacional; Soft Law-Hard Law. ( 1 ) Relatório apresentado no programa de doutoramento em Direito da Universidade Autónoma de Lisboa. ( 2 ) Mestre em Ciências Jurídicas pelo Instituto Superior de Ciências e Tecnologias de Moçambique ISCTEM em colaboração com a Universidade Nova de Lisboa UNL. 1

2 PARTE I Das Teorias Públicas ao Processo da Globalização SUMÁRIO: 1. Razões de Ordem: O Direito Internacional e Globalização; 1.1. As especificidades do Direito Internacional ; 2. O Paradoxo no Critério das Relações. 1.Razões de Ordem: O Direito Internacional e Globalização 1.1. As Especificidades do Direito Internacional: O Amparo Constitucional do Direito Internacional em Moçambique Há hoje uma necessidade de se preconceber o Direito Internacional como resposta aos perigos dos conflitos internacionais e da globalização. No que toca a especificidade do Direito Internacional, iniciamos citando, e assim, homenageando o historiador e professor, ERIC HOBSBAWM pois, em redação dada pelo eminente autor na sua mais recente obra, Globalização, Democracia e Terrorismo, destaque-se a lucidez com que o mesmo aborda a questão inerente a Guerra e a Paz. Em seu modesto entendimento:...não poderá haver margens para dúvidas de que a década de 1990 foi plena de conflitos militares formais e informais, na Europa, África e Ásia Central e Ocidental. O mundo, como um todo, não está em paz desde 1914, e não está em paz agora. ( 3 ) Destarte, recorde-se que há mais de 60 anos, HANS KELSEN 1891/1973 (impulsionador dos princípios do positivismo jurídico) seguindo a risca os postulados por Immanuel Kant - em crítica da razão pura, havia já sublinhado que a paz e a segurança internacionais só poderiam ser mantidas e garantidas, de forma eficiente, pela institucionalização de uma comunidade internacional cujo órgão principal fosse um Tribunal permanentemente dotado de natureza jurídica vinculante.( 4 ) Interprete-se, então, essa mudança estrutural como um processo constitucional no sentido em que as regras fundamentais e os valores da comunidade internacional se impõem a vontade subjetiva dos Estados, ou seja, um processo que se aplica às ( 3 ) HOBSBWM, Eric (2008) Globalização, Democracia e Terrorismo, p. 98. ( 4 ) Vide, KELSEN, Hans (2008) Teoria Pura do Direito; BOBBIO, Norberto (1997) O Futuro da Democracia, p.17. 2

3 instituições internacionais e a documentos jurídicos internacionais e até mesmo a sujeitos privados ativos atuantes na esfera do domínio público internacional. O principal indicador a superfície nos é dado pela categoria dos tratados universais, um híbrido de Tratado e Lei, porquanto uma categoria que individualiza os grandes tratados multilaterais, de participação quase universal, como a Carta das Nações Unidas, os Pactos Internacionais dos Direitos do Homem, igualmente das Nações Unidas, ( ) ou a Convenção do Direito do Mar. Repare-se, esses Tratados representam amplamente interesses e valores comuns. É, o que sumarísticamente estabelece o n.º 1, do Articulado 17, da CRM( 5 ): «A República de Moçambique estabelece relações de amizade e cooperação com outros Estados na base dos princípios de respeito mútuo pela soberania e integridade territorial, igualdade, não interferência nos assuntos internos e reciprocidade de benefícios. E, vai mais longe o intérprete aplicador ao estatuir: A República de Moçambique aceita, observa e aplica os princípios da Carta da Organização das Nações Unidas e da Carta da União Africana.»( 6 ) Fica, assim, constitucionalmente sustentada a ideia da universalização das normas jurídicas internacionais que afetam direta ou indiretamente os múltiplos sistemas jurídicos que coexistem no mundo do Direito. Porém, a questão da aplicação concreta das mesmas (no tempo, no espaço e, particularmente em Moçambique, só se torna efetivamente possível, se ficar devidamente preenchido o disposto no n.º1 e 2, do Artigo seguinte, do supra referenciado texto fundamental. Verbalize-mos: «Os tratados e acordos internacionais, validamente aprovados e ratificados, vigoram na ordem jurídica moçambicana apos a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado de Moçambique.» Decerto, se observado este inquisitório requisito, elas ganham eficácia jurídica material, podendo ser verdadeiramente equiparadas as restantes normas infraconstitucionais, por força do disposto no n.º 2, do mesmo articulado constitucional, que advoga: «As normas de Direito internacional têm na ordem jurídica interna o mesmo valor que assumem os atos normativos infraconstitucionais emanados ( 5 ) Constituição da República de Moçambique de ( 6 ) N.º 2, do Artigo 17, da CRM. 3

4 da Assembleia da República e do Conselho de Ministros, consoante a sua respetiva forma de receção.» Por conseguinte, estes fundamentais enunciados só podem ser juridicamente sustentados na sua íntegra, se for feita uma leitura pelo articulado há dentro, em concomitância ao exarado no Artigo 43 da CRM, que determina: «Os preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais são interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos.» Como se pode atestar, estes diplomas internacionais são interpretados, como corporizando a vontade coletiva da Humanidade. E formam o embrião de uma legislação internacional, isto é, um mecanismo institucional que preenche o critério do moderno conceito de Constituição, designadamente o modo cooperativo e horizontal de criação de obrigações coletivas juridicamente vinculante a vontade subjetiva dos Estados. Nas meias palavras insertas pela professora, CRISTINA QUEIROZ, corresponderá: (i) «um Direito internacional que é agora uma ordem jurídica comum para a Humanidade, um sistema jurídico internacional unificado e universal, constituído na base de uma conceção multipolar, e na qual o poder é visto à luz da reconstituição de valores comuns e do bem comum, realizados através de uma reconfiguração do próprio Direito Internacional»( 7 ); (ii) «um processo que permeia todas as áreas do Direito Internacional, incluindo o Direito Humanitário, o Direito das Organizações Internacionais ou Direito Internacional Económico»( 8 ). 2. O Paradoxo no Critério das Relações O debate em torno do destino do Estado Soberano como forma de organização política não suscita dúvidas que não é de hoje mas de ontem. Por momento, assisti-se a uma mudança política, social (...) e cultural, que os teóricos, da economia à sociologia, têm vindo a designar de «Globalização». Uma globalização que de per si se caracteriza altamente como um fenómeno difuso a problem solving concept isto é, que ( 7 ) QUEIROS, Cristina (2011) O Direito Constitucional Internacional, pp. 103 e ss. ( 8 ) Ibidem. 4

5 dificilmente se deixa definir pelo recurso a um único conceito ou teoria. Mas um fenómeno que afecta, ainda assim, quer do ponto de vista teórico, quer do ponto de vista pragmático, largos sectores da teoria tradicional do Estado.( 9 ) Ora, como observa o político e sociologo Británico (especialista em globalização), DAVID HELD, a globalização apresenta-se como um conjunto de procedimentos e instituições que resultam de múltiplas forças e de inúmeros factores que operam em distintas escalas. Deste modo, e segundo CRISTINA QUEIROZ, em lato sensu, ou seja, na sua conotação mais ampla, o termo globalização designa o fenómeno da expansão e intensificação das relações económicas, políticas, sociais e culturais para além das fronteiras do Estado. ( 10 ) Assim, o cenceito refere-se a actividades que se desenvolvem e se realizam em diferentes níveis, à saber: local, nacional, regional ou global. E actividades que afectam a regulação e o controlo do Estado sobre um determinado território e população. Decerto, estamos em face, por um lado, dum conceito que poderá implicar ainda uma forma de governo a vários níveis, já que pressupõe uma actividade internacional, transgovernamental e transnacional. Estamos em face, por outro lado, duma actividade que não inclui apenas os Estados e as organizações internacionais doravante designadas, (OIG), mas também extravassa este espaço, incorporando as organizações não governamnentais (ONG) e outros actores extra-estaduais. Os académicos costumam referir-se a esta conjuntura de desenvolvimentos como compreendendo, essencialmente, duas tipologias. Na terminologia alegada por MICHAEL ZÜRN, compreende: a governança com governo e a governanca sem governo. ( 11 ) A primeira modalidade opera através do governo, isto é, do Estado, mediante procedimentos que podem ter lugar tanto no âmbito nacional como no âmbito transnacional. A governança sem governo, diferentemente, opera na base de distintos procedimentos nos quais são os próprios autores que os concebem os parâmetros da regulação, sem qualquer interferência por parte do Estado (e/ou governo). De forma paradigmática teremos, v.g., as associações e federações desportivas, logo de organizações não estaduais (e, por isso mesmo, não governamentais ). Como é suposto ser entendido, a globalização começou primorísticamente por ser um termo com óbvias ( 9 ) Cfr., QUEIROZ, Cristina. (2011). Op. Cit., pp. 29 e ss. ( 10 ) Ibidem. ( 11 ) Idem, p. 30. Vide, igualmente, BARROS, Ana Sofia. (2012). Multinacionais e a Deslocação de Indústrias Perigosas. Almedina-Portugal. 5

6 conotações no plano da economia, querendo aí significar a passagem das economias nacionais para as transnacionais. Assim, interessa-nos não tanto o fenómeno da globalização no plano económico quanto as suas causas e consequências no plano político, constitucional, e, em particular, o impacto da globalização na realidade da democracia num mundo ainda organizado à volta do Estado.( 12 ) Se for vislumbrado no plano do Direito Constitucional, o conceito de globalização indica que a autoridade política não se encontra representada unicamente pelo Estado central, antes o que se assiste é a um processo de desagregação ou fragmentação do Estado a favor de diferentes grupos e organizações. Aliás, a governança multi-nível a que alguns comentadores reiteradamente fazem alusão é resultado deste processo de cristalização. Neste sentido, o termo globalização indica determinados desenvolvimentos e procedimentos particulares que tendem a minorar a simbiose entre o Estado, a nação e as formas democráticas de exercício do poder político.( 13 ) O crescimento exponencial da interacção entre diferentes níveis precedentemente citadas, no que concerne ao âmbito das diferentes nações, particularmente no começo dos anos 90 do século passado (conforme assegura CRISTINA QUEIROZ), indica que o fenómeno em estudo vai muito para além da simples potência da intedependência entre os Estados soberanos, conduzindo a uma fusão parcial de domínios nacionais anteriormente separados, e, em particular, a fusão das economias nacionais numa única economia mundial. Reflectirá num mundo despido de fronteiras, no qual a emergência dos mercados globais leva, por sua vez, a um desenvolvimento multifacetado, ou seja, os limites territoriais dos Estados tornam-se, em consequência, flexíveis e porosos.( 14 ) Neste processo a política nacional encontra-se cada vez mais vinculada a uma multiplicidade de limitações jurídicas e factuais, que não são originadas no quadro do Estado, mas fora dele. E na estrita medida em que a política nacional deve reflectir processos democráticos, a globalização e a democracia tendem a colidir. Por isso, o desafio que se nos coloca no desdobrar de CRISTINA QUEIROZ: (i) «importará analisar este novo fenómeno, e os desenvolvimentos e procedimentos que desencadeia e induz, recolocando o Estado no seu novo contexto»;( 15 ) ( 12 ) QUEIROZ, Cristina (2011) Op. Cit., p. 30. ( 13 ) Ibidem. ( 14 ) Idem, p. 31 e s. ( 15 ) Idem, p

7 (ii) Passará por «uma tarefa que impõe uma intelecção e sistematização dos fundamentos democráticos do processo da globalização, isto é, a questão da sua legitimidade, e, em particular, a sua legitimidade democrática».( 16 ) Em suma, a estratégia de resposta aos desafios da globalização obedece dois grandes critérios ou modalidades, que por um lado, tanto do outro, se confrotam colocando, assim, a globalização a margem de uma utopia, senão vejamos: (i) segundo os partidários da corrente particularista que defendem o Estado soberano como princípio directivo, afirmam que entre o Estado e a democracia deverá existir um vínculo que não admita rupturas;( 17 ) (ii) por seu turno, a resposta da corrente universalista que defende por excelencia o Direito cosmopolita e cada vez mais centrado no Estado, traduz a ideia de que deverá centrar-se, primacialmente, numa estratégia de defesa dos direitos humanos fundamentais em ordem à sua garantia e defesa a nível internacional e global, ou seja, o modelo de integração centrando a globalização de acordo com as necessidades da Humanidade.( 18 ) Com efeito, passemos no entanto a avaliar o grau das atuais e eventuais impliações da globalização no quadro da atuação do sistema jurídico vigente, sendo que, será nesta parte II do relatório onde ficará demonstrado a dimensão em alternancia (jurídica) e a progressiva adjudicação por instrumentos, Soft Law (no caso, relativos a prática comercial interncaional) e seus desafios face ao Hard Law. ( 16 ) Cfr., QUEIROZ, Cristina (2011) Op. Cit., pp. 31 e s. ( 17 ) Idem, pp ( 18 ) Idem, pp

8 Parte II As Possíveis Implicações da Globalização no Quadro da Atuação do Sistema Jurídico contemporâneo: O Papel do Soft Law SUMÁRIO: Parte II: As Possíveis Implicações da Globalização : O Papel do Soft Law; 3. Globalização: Problemas Deslocados Expansão do Direito Internacional; 3.1. As Dimensões Política, Económica ( ) Financeira; 3.2. A Globalização Económica e a possível Internacionalização ; 4. Em Busca de uma Governance Global ; 4.1. Um Dilema na Construção do Soft Law enquanto Instrumento Regulador da ACI; 4.2. Composição Extrajudicial de Litígios: UNCITRAL Soft Law ; Arbitragem Comercial Internacional nos Países Lusófonos ; Análise Jurisprudencial Sobre a Arbitragem ; 5. Crise de Modelo Vestefaliano ; 5.1. O atual estágio da arbitragem comercial internacional ; Estágio do Direito Português; Estádio no Direito Moçambicano; 3. Globalização: Problemas Deslocados Expansão do Direito Internacional 3.1. As Dimensões Política, Económica ( ) e Financeira voltando um pouco para o tema a que nos propusemos abordar, talvez questionassemos e com alguma ratio. A questão condutora (prime facie) tem que ver com novas perspectivas democráticas ou seja, no coevo momento o que esperar dos Estados Soberanos. Daqui certamente desembocam múltiplas dimensões de questões que lhe são altamente intrínsecas, como o que podem e devem fazer os governos, o parlamento e o judiciário? Portanto, a ideia urge preliminarmente na apresentação de respostas jurisprudenciais (...) que possam efectivamente ser aceites para mitigar alguns aspectos irreais que de quando em vez contrariam os princípios axiológicos basilares do Direito. Repare-se que mais do que no passado, estão sob incessante pressão por parte de uma opinião de massas constantemente monitorizadas, e são sensíveis à mesma. Isso limita obviamente às suas escolhas. No entanto, os governos não podem parar de governar. Pelo contrário, são instigados pelos seus peritos de relações públicas a deixarem-se continuamente ver a governar, e isso, como já sabemos devido à história britânica do fim do século, leva à multiplicação de gestos, anúncios públicos e, por vezes, legislação desnecessária.( 19 ) Contudo, mesmo sem o imperativo das relações públicas, e contrariamente aos que sonham com um mundo inteiramente governado e beneficiário pela mão oculta de que ponderava ADAM SMITH em Riqueza das Nações, as autoridades públicas confrontam-se hoje constantemente com a tomada de decisões em relação a interesses comuns que são tão técnicos quanto políticos. E é aqui que o voto democrático (escolha ( 19 ) Vide, HOBSBAWM, Eric (2009) Globalização, Democracia e Terrorismo, p

9 do consumidor no mercado) não funciona, de todo, como guia. Na melhor das hipóteses, constitui num acelerador ou num travão. ERIC HOBSBAWM, pondera uma seria de questões que decerto, desajustam o princípio da votação orçamental que coincide com o princípio da anualidade previsto nos Textos fundamentais. De entre elas destacam-se as seguintes: (i) as consequências ambientais do crescimento ilimitado do tráfico de automóveis e as melhores formas de lidar com o problema não podem ser descobertas simplesmente através de referendos( 20 ); (ii) mais ainda, tais métodos poderão mostrar-se impopulares e, numa democracia, não é boa ideia dizer ao eleitorado o que este não quer ouvir( 21 ); (iii) como podem as finanças do Estado ser racionalmente organizadas se os governos se convenceram de que qualquer proposta de aumento dos impostos, seja em que sector for, será o equivalente a um suicídio eleitoral, quando as campanhas eleitorais são (consequentemente) concursos de perjúrio fiscal, e os orçamentos dos governos são exercícios de ofuscamento fiscal?( 22 ) Em suma, de tudo quanto foi exposto, diga-se em abono de verdade que a vontade do povo, seja expressa de que forma for, não poderá de facto determinar as tarefas específicas da governação. E, contudo, o governo é para o povo. Esperamos confiantes, de que os seus efeitos democráticos, devam sobejamente ser julgados com base no que fazem pelo povo. Aliás, por mais desinformada, ignorante ou até mesmo estúpida que seja a vontade do povo, ela é indispensável, por mais inadequados que sejam os métodos para a descortinar.( 23 ) Lembremo-nos que por mais especializadas e tecnicamente satisfatórias que sejam em outros aspectos, afectam as vidas de seres humanos reais. Há uma toda necessidade, por um lado, de se tomar o tráfego nos dois sentidos isto é, entre os que tomam decisões no interesse do povo e aqueles a quem tais decisões são impostas. Por outro lado, no que concerne a palavra Globalização, vozes há, como a de ALAN GREENSPAN et LARRY SUMMERS, concordam que a antipatia pela globalização é tão profunda que ( 20 ) Idem, p ( 21 ) Ibidem. ( 22 ) Ibidem. ( 23 ) Ibidem. 9

10 uma retirada das políticas orientadas para o mercado e um retorno ao proteccionismo são possibilidades reais. ( 24 ) Porém, (em nossa modesta opinião) a expressão Globalização deve deixar de ser vista como a que sugere (medo e insegurança) para ser abraçada como a que sugere (oportunidades e inclusão)( 25 ). São dimensões que se justificam em condições a que veremos já a seguir A Globalização Económica e a Possível Internacionalização do Comércio e do Financiamento Entenda-se logo a priori que há muita gente que associa a globalização económica ao tema controverso do comércio livre. Na verdade, o valor total do comércio mundial segundo o banco de dados que se nos é apresentado por MANFRED B. STEGER, disparou de 57 biliões de dólares em 1947 para uns assombrosos 6 triliões de dólares nos finais de 90. ( 26 ) O que decerto, representa nos últimos anos, em debate público sobre os alegados benefícios e desvantagens do comércio livre, que o mesmo atingiu um tom exaltado sendo certo que os países ricos do Norte têm aumentado os seus esforços para estabelecer um único mercado global, através de acordos regionais e internacionais de liberalização comercial.( 27 ) Diga-se sempre em abono de verdade, que os proponentes do comércio livre asseguram ao público que a eliminação ou a redução das barreiras comerciais existentes entre as nações aumentará a escolha do consumidor, ou seja, fará crescer a riqueza global, garantirá relações internacionais pacíficas e difundirá novas tecnologias pelo mundo.( 28 ) Neste contexto, grosso dos estudos mostra que o fosso entre os países ricos e pobres está a crescer a um ritimo acelerado. Sendo por isso, que os defensores do comércio livre( 29 ) ( 24 ) Ibidem. ( 25 ) Cfr., HOBSBWAN, Eric (2009) Op. Cit., pp. 103 e ss. ( 26 ) STEGER, Manfred B. (2006) A Globalização p, 48. ( 27 ) Vide neste caso, o Acordo de Comércio Livre da América do Norte (NAFTA) e o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT). ( 28 ) É, indubitavelmente certo que existem provas de que alguns países aumentaram a sua produtividade em virtude do comércio livre. Além disso, há alguns benefícios que as sociedades acumulam através da especialização, da competitividade e da própria expansão da tecnologia. Todavia, já é menos claro se os lucros resultantes do comércio livre foram distribuídos de forma justa dentro dos países e entre eles. ( 29 ) Vale a síntese de que o neoliberalismo teve as suas raízes nos ideais liberais clássicos de Adam Smith ( ) e David Ricardo ( ), que consideravam ambos o mercado como um mecanismo autorregulador que tendia para o equilíbrio entre a oferta e a procura, assegurando assim a mais eficiente distribuição de recursos. Estes filósofos britânicos consideravam que qualquer restrição à livre competitividade iria interferir na natural eficiência dos mecanismos de mercado, conduzindo inevitavelmente à estagnação social, à corrupção política e à criação de burocracias estatais ineficazes. 10

11 enfrentaram a dura crítica dos sindicatos dos trabalhadores e de grupos ambientais, que afirmam veementemente que a eliminação dos mecanismos de controlo social tem tido como elemento teleologico a redução dos padrões laborais anível global, apontam igualmente para graves formas de degradação ecológica e o crescimento do endividamento do Sul em relação ao Norte( 30 ). Assim, importa referenciar que os três desenvolvimentos mais significativos relacionados com a globalização económica têm sido a internacionalização do comércio e das finanças, o poder crescente de coperações transnacionais e o realce do papel de instituições económicas internacionais. A título exemplificativo as medidas neoliberais concretas incluem: (i) privatização de empresas públicas; (ii) desregulamentação da economia; (iii) liberalização do comércio e da indústria; (iv) cortes massivos nas taxas e medidas «monetaristas» para manter a inflação controlada; (v) controlo rigoroso sobre o trabalho organizado; (vi) redução das despesas públicas, especialmente os gastos sociais; (vii) redução do poder estatal e expansão dos mercados internacionais; (viii) extinção do controlo nos fluxos financeiros globais.( 31 ) Enfim, note-se, que houve uma toda necessidade tanto o FMI como o Banco Mundial a partir do seu programa económico de sincronizar os interesses neoliberais para integrar e libertar mercados de todo o mundo da regulamentação governamental. Mas na prática, porém, os termos de programa de ajustamento estrutural representavam claramente uma nova forma de colonialismo, derivado do famoso consenso de Washington. Ora, este novo cenário rápidamente resvalou para a fraca capacidade de resposta as exigências das presentes instituições financeiras por parte dos países em vias de desenvolvimento justamente porque as grandes porções dos empréstimos concedidos para desenvolvimento, foram desviados e metidos ao bolso por líderes políticos corruptos e autoritários, ou têm enriquecido negócios locais e corporações do Norte das quais estes Defendiam também a eliminação de tarifas aduaneiras sobre as importações e outras barreiras ao comércio e à circulação de capital entre as nações. O sociólogo britânico Herbert Spencer ( ) acrescentou a esta doutrina uma visão alterada do Darwinismo, a nível social, argumentando que as economias de mercado livre constituem a forma mais sadia e civilizada de competição humana em que os «mais capazes» atingiriam, naturalmente, o ápice. (Cfr. STEGER, M. B. (2006) A Globalização, p. 47). ( 30 ) Tema bastante aliciante, porém, não será desenvolvido neste fórum. Pois, o mesmo remeter-nos-ia, ao papel de maior realce das instituições económicas internacionais mencionadas com maior frequência no contexto da globalização económica como é o caso do FMI, o Banco Mundial e a Organização Mundial do Comércio. Estas três instituições gozam da posição privilegiada de ditar e fazer cumprir as regras de uma economia global que é sustentada por importantes diferenças de poder entre o Norte e o Sul. ( 31 ) Cfr. STEGER, M. B. (2006) Op. Cit., p

12 estão normalmente ao serviço.( 32 ) Vezes há, em que são gastas somas exorbitantes em projectos de construção pouco visíveis ou recomendáveis e que terminam mal parados, mas sublinhe-se que sobretudo, os programas de ajustamento estrutural raramente produzem o resulatdo almejado de «desenvolver» as sociedades devedoras, porque os cortes exigidos nas despesas públicas traduzem-se em meros programas sociais, oportunidades educacionais reduzidas, mais poluição ambiental e maior pobreza para a grande maioria populacional.( 33 ) Por conseguinte, é possível vislumbrar que a natureza multidimensional da globalização requer urgentemente que acrescentemos uma informação mais detalhada ou promenorizada sobre a interacção entre os seus aspectos políticos, económicos e juridico. Em termos de regulamentação, assisti-se há um desfazamento na dimensão jurídica, pelo que urge dentro da visivel crise do modelo vestefaliano ponderar o papel proponderante da soft law e do seu instrumento UNCITRAL na adjudicação da Hard Law para a regulação das questões globais, e do comércio internacional em particular. Aspectos de pertinente relevo e que serão tratados com maior realce e acuidade nos pontos subsequentes, buscando sempre a partir da arbitragem pelo modelo «empowerment» isto é, o modelo do processo justo. 4. Em Busca de Uma Governance Global : O Papel do Soft Law 4.1. Um Dilema na Construção do Soft Law enquanto Instrumento Regulador da ACI( 34 ) A classificação dos atos de produção jurídica das organizações internacionais, e antes de mais o conjunto de recomendações, resoluções e declarações provenientes de diversos órgãos, entidades e organizações especializadas da ONU e outras organizações internacionais de carácter universal ou regional, ampliaram o leque da discussão em torno do sistema de fontes ou processos de criação de direito internacional. É neste sentido que surge o conceito de soft law, que poderíamos traduzir por «direito flexível». Este tem gerado, um pouco por toda a parte, dificuldades dogmáticas acrescidas. Com efeito, quando os órgãos de uma organização internacional, ou mesmo uma conferência internacional de carácter multilateral, se pronunciam através de resoluções, ( 32 ) Idem, p. 59. ( 33 ) Ibidem. ( 34 ) ACI para designar, Arbitragem Comercial Internacional. 12

13 recomendações ou declarações de princípio, estamos em presença da criação de normas de direito internacional, isto é, de um dever jurídico vinculante para os Estados e outros sujeitos de direito internacional, ou tão só perante um dever moral, que sugere um comportamento livre mas conforme? Numa palavra, um direito sem vinculatividade jurídica?( 35 ) Para muitos, este conceito de soft law surge como símbolo de uma crise profunda do Direito Internacional, se por este entendermos o Direito Internacional Público clássico. Não obstante, do que se trata não é da distinção entre o direito e o não direito, nem tão pouco da criação de deveres morais, ou mesmo de princípios programáticos, que não podem como tal ter a qualidade de normas jurídicas, mas da criação de uma norma jurídica in statu nascendi. Outros, todavia, não vão tão longe: referem unicamente a prática dos Estados como meio de prova da criação de uma norma de direito internacional comum, geral ou particular. Como qualquer outra ordem jurídica, também o direito internacional tem vindo recentemente a distinguir o chamado direito coativo (ius cogens) do direito dispositivo (ius dispositivum). No caso Barcelona Traction, o Tribunal Internacional de Justiça distinguiu os deveres jurídico-internacionais para com a comunidade internacional como um todo, isto é, com validade erga omnes, dos deveres em relação aos Estados individualmente considerados.( 36 ) O conceito de soft law resulta especialmente operativo no domínio do direito internacional económico, marcado por uma relação de desigualdade entre os países industrializados e os países em vias de desenvolvimento (PVD). Neste contexto, diferencia-se de outros conceitos afins como os gentlemen s agreements e os códigos de conduta, igualmente relevantes no domínio das relações económicas, mas que não criam direitos e obrigações jurídicas vinculantes para as partes. A violação do soft law é vista essencialmente como um ato não amistoso por parte de outros Estados. Contra violações do soft law, afirma-se, podem ser usadas retorsões ou retaliações, mas não represálias, com o sentido que estes institutos detêm no direito internacional.( 37 ) No limite, os Estados, apesar da sua diversidade cultural, oposições ideológicas e outras premissas específicas de diferenciação no campo da ciência e do desenvolvimento do direito internacional, devem ( 35 ) Cfr., inter alia, F. Roessler, Law, de facto Agreements and Declarations of Principle in International Economic Relations, in: German Yearbook of International Law (1978) p. 41, I. Seidl-Hohenvelderen, International Economic soft law, in: Recueil des Cours (1979), II, vol. 163, p ( 36 ) Cfr., Decisão de 5 de Fevereiro de 1970, ICJ Reports 1970, p. 32. ( 37 ) Resolução 3201 e 3202 (S-VI) de 1º de maio de

14 procurar um consenso global sobre os princípios fundamentais de uma Constituição da comunidade internacional. É neste sentido que se afirma que a decisão sobre a natureza jurídica ou não jurídica de uma norma de direito internacional deve ter em consideração a atitude que sobre a mesma possam assumir os seus destinatários, isto é, os Estados e outros sujeitos de direito internacional. Uma circunstância que não deixa de gerar incertezas e dificuldades acrescidas quanto à validade das normas, acabando por revelar-se como um teste subjetivo de duvidosa consistência. Numa redação concedida por SALEM HIKMAT NASSER, fomos extrair extratos bem significativos que nos permitem não olvidar que «o fenómeno da soft law( 38 ) manifesta-se de duas maneiras distintas no Direito Internacional ou no conjunto mais amplo da regulação normativa, jurídica e não jurídica. O primeiro desses meios ou mecanismos é o que se poderia chamar de soft law material ou substancial. Diz este respeito às características substanciais das normas jurídicas, às obrigações por elas criadas, à sua precisão, ou bem às consequências de suas violações.»( 39 ) Para este autor, «as normas do Direito Internacional, especialmente as contidas nos tratados internacionais, serão consideradas soft se possuírem uma ou várias das seguintes características: disposições genéricas de modo a criar princípios e não propriamente obrigações jurídicas; linguagem ambígua ou incerta impossibilitando a identificação precisa de seu alcance; conteúdo não exigível, como simples exortações e recomendações; ausência de responsabilização e de mecanismos de coercibilidade (tribunais). Ora, é possível fazer reservas tanto ao uso da expressão soft law quanto ao seu próprio conceito nas condições acima descritas.»( 40 ) o Autor determina: (i) «Em primeiro lugar, todo direito contém princípios ao lado de regras, todo direito, necessariamente expresso na forma linguística, conhece um certo grau de incerteza e ambiguidade. Todo direito faz uso de alguma dose de exortações a bem agir. Essas razões não são suficientes à qualificação de um direito como sendo mole, ou menos direito. Além disso, se é verdade que em geral se espera a obtenção da garantia jurisdicional para a satisfação do direito material, é também verdade que isso é excecional no caso do direito ( 38 ) Para um panorama geral sobre o fenómeno, conferir Baxter, R. R., International Law in Her Infinite Variety, International and Comparative Law Quarterly, v. 29, out, 1980, p ( 39 ) Neste sentido, NASSER, Salem Hikmat, no seu artigo intitulado, Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft Law, p. 15. Disponível no seguinte site portal: Material_Adicional.pdf ( 40 ) Ibidem. 14

15 internacional, e nem por isso está-se em presença de menos direito. O que parece mais plausível é sustentar que essas manifestações de flexibilidade e incerteza, conhecidas do direito desde sempre, são mais comuns no direito internacional. Este seria, na linguagem dos defensores da soft law, um direito mais soft por natureza e no seu conjunto. O Direito internacional do desenvolvimento, assim como outros ramos do direito internacional( 41 ), é um domínio em que proliferam essas expressões de uma normatividade relativa. Nele, a combinação da necessidade da ação centrada no longo prazo e a complexidade dos problemas, ligada tanto à sua dimensão propriamente técnica ou social, quanto aos interesses divergentes, faz com que surjam em abundância as soluções de compromisso, em que os Estados se obrigam a colaborar, a trabalhar em conjunto e a envidar esforços, enunciam princípios gerais, e valem-se de ambiguidades».( 42 ) (ii) A segunda forma de soft law, no entanto é a que mais apresenta interesse e é a que está mais conectada com a transformação dos modos de produzir direito internacional. Ela consiste na tese, de que se pode criar Direito Internacional através de mecanismos soft. Isso implica, no fundo, a revolução no campo das fontes desse direito. Esses mecanismos consistem em instrumentos concertados que não são a priori, obrigatórios. Desses instrumentos, o exemplo histórico mais marcante, e talvez o mais relevante até hoje, é o das resoluções da Assembleia Geral da ONU, mas ele não é o único. A discussão em torno do valor jurídico das resoluções das organizações internacionais é antiga.( 43 ) Não resta dúvida de que aquelas produzidas pela Assembleia Geral são obrigatórias apenas quando se referem ao funcionamento do próprio órgão. Quando dizem respeito ao comportamento que se espera dos Estados, fora do âmbito da organização, o entendimento tradicional é no sentido de lhes negar obrigatoriedade. É justamente esse entendimento que se vê contestado. Algum direito, diz-se, resulta desses instrumentos. Seria, ao menos, um direito em gestação.( 44 ) O estudioso em curso também da uma palavra sobre as resoluções. O autor considera que «de fato, o traço comum que caracteriza algumas dessas resoluções, os chamados gentlemen s agreements» precedentemente referenciado, «algumas atas finais, comunicados conjuntos, códigos de conduta, e tantos outros, tão comuns no ( 41 ) «O Direito internacional económico como um todo, a proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional do meio ambiente são também áreas em que se prolifera a soft law.» NASSER, Salem Hikmat, Op. Cit., p. 16. ( 42 ) Ibidem. ( 43 ) SALEM NASSER indica para o mesmo propósito, por exemplo, o texto de VIRALLY, M. La portée juridique des recommandations de organisations internationales AFDI 1974, p ( 44 ) NASSER, Salem Hikmat, Op. Cit., p

16 universo do direito do desenvolvimento, está no fato de serem todos eles instrumentos que resultam da atividade diplomática dos Estados, mas aos quais estes últimos não quiseram atribuir caráter obrigatório (no sentido de vinculante). A qualificação desses instrumentos como sendo de soft law vem de que eles são vistos como portadores de um direito que ainda não é, mas virá a ser.( 45 ) Os Estados têm suas razões para fazer uso desses instrumentos mais flexíveis. Basicamente, essas razões podem ser referidas às dificuldades para assumir compromissos mais constringentes, e que resultam tanto de incertezas científicas quanto de problemas políticos.»( 46 ) Lembra o eminente autor que «no campo do desenvolvimento, por exemplo, em que os objetivos finais são extremamente ambiciosos, os problemas são complexos, e as soluções muitas vezes são necessariamente de longo prazo, é mais difícil prever medidas e antecipar com certeza seus resultados. Assim, também os custos imediatos de algumas medidas para alguns dos atores podem fazer com que lhes seja difícil sustentar politicamente a aceitação de obrigações muito rígidas.»( 47 ) O elemento teleologico que autor emprega conduz-nos no sentido de que «a solução acaba sendo regular os comportamentos por normas e regras que não são juridicamente obrigatórias, mas que fornecem algum grau de previsão sobre as condutas dos atores sociais e até mesmo uma expectativa em relação a essas condutas. Se é certo que a flexibilidade apresenta certas vantagens, por possibilitar a cooperação entre os Estados em situações complexas e permitir uma alteração facilitada dos termos dos acordos, ela também aporta problemas graves, ligados à certeza e à segurança jurídica, que tendem a se intensificar à medida que o número e a variedade desses instrumentos aumentam. De fato, a inclusão desses instrumentos num mundo jurídico de que constituem a parte soft, dificulta a própria conceituação do direito e a delimitação da fronteira entre este e o não direito. Ela cria a possibilidade de graus de juridicidade, de mais direito e menos direito»( 48 ). No final chama a domestação para a verificação da eficacia ou ineficacia das medidas estabelecidas nas resoluções propostas. Por conseguinte, «o observador e o estudioso podem, à sua escolha, se felicitarem pelo enriquecimento e vitalidade da regulação das relações entre os Estados, ou lamentarem a graduação e diluição da ( 45 ) Idem, p. 17. O autor recomenda igualmente, DUPUY, Pierre-Marie (1999). Droit international public. p. 285 e ss. ( 46 ) Idem, p. 17. ( 47 ) Ibidem. ( 48 ) Ibidem. 16

17 normatividade do Direito Internacional. Seja como for, é certo que o tema do desenvolvimento fez parte do nascimento do fenómeno da soft law, através das resoluções da Assembleia Geral, e ainda hoje o seu direito é um dos ramos em que mais se encontram os chamados instrumentos soft. Bastam para comprová-lo os exemplos da Declaração do Rio de Janeiro e a Agenda 21, ambas de 1992, que tratam do desenvolvimento em conexão com a temática do meio ambiente. Tendo a equidade no seu centro, o problema do desenvolvimento trouxe desafios e transformações para o direito internacional. Resta verificar se um direito de costumes acelerados e instrumentos de quase direito é ferramenta tão apropriada para a realização da justiça quanto o foi para a sua proclamação.»( 49 ) 4.2. Composição Extrajudicial de Litígios: UNCITRAL( 50 )- Soft Law versus LAV Hard Law O legislador constituinte prevê a existência dos Tribunais Arbitrais( 51 ) para o exercício da inerente função jurisdicional( 52 ), pelo que é possível, dentro das regras estabelecidas pelo legislador ordinário nos termos declarados pela Lei nº31/86, de 29 de Agosto( 53 ), atribuir a árbitros julgamento de contendas como se pleitos juízes fossem. Assim, a sentença que daí venha a ser proferida produzirá caso julgado e terá força executiva( 54 ). Ora, se num primeiro momento parece incongruente ou mesmo contraditória nos seus termos a ideia de um «Tribunal privado» ou «clinica privada» no sentido técnico jurídico, depois de observados os antecedentes históricos da arbitragem, é como pondera LUÍS DE LIMA PINHEIRO, a «função social» que tem vindo a preencher e o controlo a que o Estado a submete, capta-se a respetiva lógica como uma via alternativa de resolução pacifica de litígios, se a matriz for a justiça estadual, ou como modo comum de resolução de conflitos ao nível do comércio internacional( 55 ), sendo certo que, este constitui o meio de desenvolvimento da arbitragem, por excelência. Porquanto, o exercício da função jurisdicional por árbitros ou a distribuição de efeitos jurisdicionais a uma sentença arbitral ( 49 ) Idem, p. 17 e seguinte. ( 50 ) UNCITRAL Lei Modelo Sobre Arbitragem Comercial Internacional. ( 51 ) Nº 2, do Artigo 209 da CRP Constituição da República Portuguesa. ( 52 ) Artigo 202, da CRP. ( 53 ) Lei da Arbitragem Voluntária adiante designada, LAV. ( 54 ) Artigo 26, da LAV. ( 55 ) Cfr., PINHEIRO, Luís de Lima (2005) Arbitragem Transnacional: A Determinação do Estatuto da Arbitragem, p

18 tem como contrapartida um controlo do Estado( 56 ), que será maior ou menor consoante o grau de autonomia que se pretenda para a arbitragem, em função de critérios e objetivos mais vastos de organização económica, social e política. Os meios de impugnação da sentença arbitral, entre os quais está a ação de anulação( 57 ), são uma concretização desse controlo( 58 ). A atribuição de plenos poderes aos árbitros, materializada através de negócio jurídico bilateral ou contrato( 59 ), designado por convenção de arbitragem, tem por objectivo a resolução de um atual litígio ou eventualmente procedente. Para que o litígio possa ser submetido à arbitragem, é necessário que a convenção preencha os requisitos formais e materiais.( 60 ) De uma forma sumária e assim, abstraindo da problemática inerente a arbitrabilidade subjetiva uma das modalidades de celebração de convenção de arbitragem( 61 ), convém centrarmo-nos na arbitrabilidade objetiva( 62 ),onde se delimita a tipologia litigiosa arbitráveis em função do objeto, num quadro de abrangência de por vezes difícil conceituação, pese embora a consagração legal de critério orientador. Assim, não podem ser objeto de convenção de arbitragem de litígios que, por lei especial, estejam submetidos exclusivamente a Tribunal judicial, a arbitragem necessária ou que respeitem a direitos indisponíveis.( 63 )( 64 ) A Lei-Modelo da UNCITRAL de 1985 prevê, no artigo 34, a ação de anulação como único meio de impugnação da sentença arbitral, sendo os respetivos fundamentos paralelos aos que conduzem à recusa de reconhecimento de sentença estrangeira nos termos do artigo 36. Estes fundamentos têm, por seu turno, como modelo a Convenção de Nova Iorque de 1958 sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras( 65 ). No entanto, quer o Direito Francês, quer o Direito Inglês, países ondem funcionam dois dos mais importantes e representativos centros de arbitragem mundiais ( 56 ) Cfr., PINHEIRO, Luís de Lima, Apontamento Sobre a Impugnação da Decisão Arbitral, in ROA, ano 67, nº3, p ( 57 ) Artigo 27, da LAV. ( 58 ) Cfr., GONÇALVES, Isabel (2011) A Não Arbitrabilidade Como Fundamento da Anulação da Sentença Arbitral p. 135 e s. ( 59 ) Cfr., ALMEIDA, Carlos Ferreira de (2008) Convenção de Arbitragem: Conteúdo e Efeitos p. 83. ( 60 ) Artigos 1 e 2, da LAV. ( 61 ) N.º4, do artigo 1, da LAV. ( 62 ) N.º 1, do artigo 1, da LAV. ( 63 ) Redação dada pelo n.º 1, do artigo 1, do diploma supra. ( 64 ) Para mais pormenores no que concerne ao âmbito da convenção de arbitragem, vide GOUVEIA, Mariana França. (2012). Curso de Resolução Alternativa de Litígios. ( 65 ) PINHEIRO, Lima. Op. Cit., p In ROA. 18

19 respetivamente, a ICC( 66 ) e a LCIA( 67 ) - afastam-se do paradigma da ação de anulação, como único meio de impugnação da sentença arbitral: a lei francesa, apenas com à arbitragem interna e a lei inglesa admitindo, para além da ação de anulação, o recurso relativo a questões de direito, se bem que dentro de parâmetros bastantes limitados e exigentes.( 68 ) A Arbitragem Comercial Internacional nos Países Lusófonos: Breves Lições Sobre Cooperação e Harmonização Como brevíssima nota introdutória da instrumentalização dos instrumentos de soft law como é o caso da Arbitragem Comercial Internacional nos ordenamentos jurídicos lusófonos vale a ressalva de que este processo tem a maior atualidade, no contexto do esforço de internacionalização da economia nacional. Com efeito, é paradoxal que na presente conjuntura recessiva, em que estão em crise os paradigmas do capitalismo liberal e da globalização da economia, e em que se professam atitudes de renovado protecionismo nacional, se assista a um incremento de investimentos e de trocas comerciais entre países de expressão oficial portuguesa. Neste contexto de reforçado comércio internacional ( 69 ) lato sensu e tendo presente a generalizada desconfiança quanto à bondade, eficiência e celeridade de justiça administradas na generalidade destes países, fundamental para o desenvolvimento desse comércio internacional, valerá a pena traçar uma breve panorâmica de direito comparado sobre a legislação sobre arbitragem voluntária nos principais países ou jurisdições que se arrogam da lusofonia, como contributo para a desejável criação de um alargado e moderno Centro de Arbitragem Internacional no âmbito da CPLP. Uma primeira constatação se impõe: (i) mais de trinta anos volvidos sobre a Independência da maioria desses países, a tradição jurídica e a influência da legislação portuguesa mantém-se viva; (ii) Muitos dos países em causa dispõem, desde recente data, de legislação específica sobre Arbitragem Voluntária que não se afasta ( 66 ) International Chamber of Commerce. ( 67 ) London Court of Internacional Arbitration ( 68 ) PINHEIRO, Lima. (2005). Op. Cit., p. 166 e s. ( 69 ) Vide, em pormenor, BRITO, Maria Helena. (2004). Direito do Comércio Internacional, pp

20 significativamente do modelo da Lei Portuguesa Lei n.º 31/86 de 29 de Agosto (LAV).( 70 ) Repare-se, que muitas das normas previstas nestas legislações têm uma redação muito semelhante, por vezes literalmente idênticas, não só relativamente à LAV mas também entre si, o que revela bem a existência duma comunidade jurídica dos países de oficial língua portuguesa. Ademais, afasta-se compreensivelmente, a República Federativa do Brasil desse modelo na sua recente legislação.( 71 ) Por seu turno, e aqui interessa reportar, a República de Moçambique, aproxima-se programaticamente da Lei- Modelo da Comissão das Nações Unidas de Direito Comercial Internacional Vulgarmente e preliminarmente designado UNCITRAL (ou CNUDCI se quisermos utilizar a terminologia portuguesa), - designadamente quanto à definição de arbitragem comercial internacional e seu tratamento mais pormenorizado e desenvolvido. ( 72 ) Análise Jurisprudencial Sobre Arbitragem Comercial( 73 ) em Portugal: Caso Indemnização de Clientela Nos contratos de distribuição comercial e como é exemplo o caso indemnização de clientela, o TRG( 74 ) decidiu o recurso de agravo do despacho saneador que, por sua vez, havia julgado procedente a exceção de preterição do Tribunal Arbitral invocada pela ré na contestação( 75 ). Na PT( 76 ), por seu turno, o autor tinha pedido a condenação da ré no pagamento de indemnização por violação do prazo de pré-aviso de denúncia de contrato de distribuição comercial e, ainda, o pagamento de indemnização de clientela. Ficou provada a existência de uma cláusula compromissória incerta no contrato celebrado pelas partes, o qual deduzia: ( 70 ) Na sua estrutura normativa e nos princípios consagrados, vide máxime no caso concomitante: Lei n.º 16/03 de 25 de Julho da República de Angola; Lei n.º 76/VI/2005 de 16 de Agosto da República de Cabo Verde; Lei n.º9/2006 de 2 de Novembro da República de São Tomé e Príncipe; Decreto-Lei n.º 29/96/M de 11 de Junho do Território de Macau. ( 71 ) Lei n.º de 23 de Setembro de 1996, cujo processo legislativo foi, aliás, bem longo e penoso. ( 72 ) Assinale-se, aliás, que Moçambique é o único país africano de expressão portuguesa que ratificou a Convenção de Nova Iorque de 10 de Junho de 1958, sobre importante reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras. ( 73 ) Sobre questões de Arbitragem Comercial, vide Anotação ao Acórdão Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Abril de ( 74 ) Tribunal da Relação de Guimarães. ( 75 ) Nos termos da alínea j), do artigo 494, do Código do Processo Civil doravante designada, CPC. ( 76 ) Petição Inicial. 20

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