A SUBSISTÊNCIA DO ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

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1 A SUBSISTÊNCIA DO ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ROGÉRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da República aposentado I INTRODUÇÃO Diz o artigo 385 do Código de Processo Penal que nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. Por certo, o citado dispositivo normativo deve ser confrontado com o sistema acusatório, de forma a analisar se o juiz está impedido de investigar a prova em desconformidade com o que quer o autor, sob pena de se misturar com as partes, quebrando a sua imparcialidade. Mas tal ilação deve ser feita com base em pesquisa do sistema que nosso ordenamento jurídico adota. verdade real. Tal poderá ser feito sem abdicar a possibilidade de aplicação do princípio da De início, faço uma abordagem com relação aos sistemas processuais. Ii O SISTEMA INQUISITIVO O sistema inquisitivo surgiu nos regimes monárquicos e foi aperfeiçoado durante o direito canônico, sendo adotado por todas as legislações européias dos séculos XVI, XVII e XVIII. 1 Podem ser apontadas algumas características desse sistema: a) As três funções(acusar, defender e julgar) concentram-se nas mãos de uma só pessoa, iniciando o juiz, ex officio, a acusação, quebrando, assim sua imparcialidade;

2 b) O processo é regido pelo sigilo; c) Não há o contraditório nem a ampla defesa, pois o acusado é mero objeto do processo e não sujeito de direitos; d) O sistema de provas é o da prova tarifada ou da prova legal, onde a confissão é a rainha das provas. Fácil crer que tal sistema processual é incompatível com o que vivemos, dentro de um Estado Democrático de Direito, que não se adequa com a Constituição de 1988, que prima pelo respeito a direitos e garantias. III SISTEMA ACUSATÓRIO O sistema acusatório tem suas raízes na Grécia e, em Roma, instalado com fundamento na acusação oficial embora fosse permitida, de forma excepcional, a iniciativa da vítima, de parentes próximos e até de qualquer do povo. Aqui há nítida separação de funções, uma vez que o juiz é órgão imparcial de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor é quem faz a acusação, formulando a imputação penal e o pedido, assumindo o ônus da acusação, devendo o réu defender-se, utilizando-se os meios e recursos que são inerentes à sua defesa. 2 Temos assim as seguintes características: a) Há separação entre as funções de acusar, julgar e defender, com três personagens distintos: autor, juiz e réu; b) O processo é regido pelo princípio da publicidade dos atos processuais, admitindo-se o sigilo, como exceção, do que se lê do artigo 93, IX, da Constituição Federal; c) Os princípios do contraditório e da ampla defesa informam o processo; d) O sistema adotado de provas é do livre convencimento, sendo a sentença motivada; e) A imparcialidade do órgão julgador. Sendo assim, o contraditório, a plena igualdade entre as partes, a publicidade do processo, a condição de pessoas distintas para acusar, defender e julgar e a iniciativa do processo à parte acusadora, são os marcos e balizas desse sistema que foi adotado na Inglaterra, França, após a Revolução, e pela maioria dos países na Europa e na América. Da leitura do artigo 129, I, da Constituição Federal considera-se que vige o sistema acusatório em nosso ordenamento, uma vez que a acusação foi entregue a um órgão estatal, o Ministério Público, que tem a obrigação, principio da obrigatoriedade, de ajuizar ação penal em defesa dos interesses da sociedade e da ordem jurídica. Temos, então, na correta lição de Hélio Tornaghi(Instituições, 2ª edição, São Paulo, Saraiva, volume II, pág. 1-2) as seguintes diferenças entre a forma acusatória e

3 inquisitória: na primeira, as três funções de acusar, defender e julgar estão atribuídas a três órgãos diferentes: acusador, defensor e juiz; na segunda, as três funções estão confiadas ao mesmo órgão. O inquisidor deve proceder espontaneamente e suprir as necessidades da defesa. O réu é tratado como objeto do processo e não como sujeito, isto é como pessoa titular de direito de defesa. Se levarmos em consideração todas as suas consequências, no sistema acusatório puro, o Ministério Público, instituição permanente responsável pela ação penal, deverá ver seu órgão ter assento, na audiência de instrução e julgamento, em isonomia, à defesa. Para aqueles que defendem a adoção do sistema acusatório puro, a leitura do artigo 162 do Anteprojeto do Código de Processo Penal é convidativa, onde lá se diz: As provas serão propostas pelas partes. Por sua vez, o artigo 165, daquele Anteprojeto ainda prescreve que o juiz formará livremente o seu convencimento com base nas provas submetidas ao contraditório judicial, indicando na fundamentação os elementos utilizados e os critérios adotados. IV O SISTEMA MISTO OU ACUSATÓRIO FORMAL Tal sistema é constituído de uma instrução inquisitiva(investigação preliminar e instrução preparatória) e de um posterior contraditório. Costuma-se se dar as raízes desse sistema nas reformas da Ordenança Criminal de Luiz XIX(1670) e ainda no Code D Instruction Criminelle de 1808, tendo se espraiado pelo mundo, como se vê do que foi adotado na Venezuela. Temos elementos acusatórios e inquisitivos: a) A fase preliminar de investigação é levada a cabo, em regra, por um magistrado que, com o auxílio da polícia de atividade judiciária pratica todos os atos inerentes à formação de um juízo prévio que autorize a acusação. É o chamado juizado de instrução, tal como na Espanha e na França; b) Na fase preliminar, o procedimento é secreto escrito e o autor do fato e mero objeto de investigação; c) A fase judicial é inaugurada com acusação penal feita, em regra pelo Ministério Público, onde haverá um debate oral, público e contraditório, estabelecendo-se uma plena igualdade de direitos entre a acusação e a defesa; d) O acusado, na fase judicial, é sujeito de direitos e detentor de uma posição jurídica que lhe assegura o estado de inocência; 3

4 e) O procedimento na fase judicial é contraditório, assegurada ao acusado a ampla defesa, garantida a publicidade dos atos processuais e regido pelo principio da concentração em que todos os atos são praticados em audiência. V- ADOTA O BRASIL UM SISTEMA ACUSATÓRIO PURO? Vejamos a lúcida e firme opinião de Luiz Flávio Gomes(Estudos de direito penal e processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, pág. 182): Não se trata de um modelo acusatório puro (até porque o juiz ainda pode determinar, supletivamente, a realização de provas ex officio), mas é inegável que se aproximou do ideal. Há diversos exemplos de casos de intervenção do juiz em detrimento do sistema acusatório. Mas, de forma sistemática, se poda essa atividade. Senão vejamos: o Parquet, como titular da ação penal, tem a supervisão externa da atividade policial, controlando a legalidade do inquérito policial, concedendo-lhe dilações necessárias a bem da investigação; o juiz não concederá, de ofício, na fase do inquérito, prisão cautelar preventiva(lei /11); numa interpretação conforme, o juiz somente poderá, no curso do inquérito, conceder interceptações telefônicas a pedido do Parquet ou da autoridade policial(é verdade que a mera interpretação literal do artigo 3º da Lei 9.296/1996, poderá levar a outro sentido) 1 ; foi extinta a esdrúxula figura do inquérito judicial nos procedimentos falimentares, com a revogação do Decreto-lei n /45 pela Lei /2005; a autoridade policial deverá realizar as diligências requisitadas pelo Ministério Público e não mais pelo juiz, a teor do artigo 129, VIII, da Constituição Federal, pois quem é o titular da ação penal pública é quem detém o interesse nessa requisição e não o juiz, como estava no texto do artigo 13 do Código de Processo Penal, que não foi recepcionado pela Constituição Federal; nega-se vigência ao artigo 26 do Código de Processo Penal, na parte que permitia a abertura de ação penal, nas contravenções penais, por portaria da autoridade judiciária ou policial(uma afronta à Constituição); considera-se que se o juiz conhecer o fato que pode ser criminoso deve levá-lo a conhecimento do Parquet, a teor do artigo 40 do Código de Processo Penal, e não requisitar a instauração de inquérito à autoridade policial 2, e, por fim, na correta elaboração do nosso Código de Processo Penal, entende-se não recepcionado pela 1 No Anteprojeto do Código de Processo Penal, artigo 237, é dito que o pedido de interceptação de comunicações telefônicas será formulado por escrito ao juiz competente, mediante requerimento do Ministério Público ou da defesa, ou por meio de representação da autoridade policial, ouvido, neste caso, o Ministério Público. Por sua vez, se diz, no artigo 236, que, em nenhuma hipótese, poderão ser utilizadas para fins de investigação ou instrução processual as informações resultantes de conversas telefônicas entre o investigado ou acusado e seu defensor, quando este estiver no exercício da atividade profissional. Mas se ali estiver sendo efetuada uma atividade criminosa? Penso que será caso de excetuar. 2 O artigo 20, II, do Anteprojeto do Código de Processo Penal prevê que o inquérito policial será iniciado mediante requisição do Ministério Público, excluindo a expressão do juiz. 4

5 Constituição o disposto no artigo 18 do Código de Processo Penal, ao deixar, unicamente, e só, ao titular da ação penal pública, a conclusão sobre o arquivamento do inquérito, como se dá no texto da Lei Complementar n. 75/93 e ainda pelo artigo 37 do Anteprojeto do novo Código de Processo Penal. Persiste a pergunta: o juiz somente poderá buscar provas, durante o processo, em favor do réu, em aderência ao principio do favor rei? Isso porque o juiz, se pode conceder, de ofício habeas corpus, em favor do réu, paciente, somente pode buscar provas a seu favor? Penso, data vênia, que não. Persiste o artigo 156, II, do Código de Processo Penal(com a redação dada pela Lei /08), que autoriza o juiz a ordenar diligências imprescindíveis ao esclarecimento da verdade? E se a acusação pedir absolvição, deve o juiz, necessariamente, absolver o réu? E se a acusação não pede a aplicação de agravantes e o juiz mesmo assim as aplica? Pensamos que somente podemos responder tais questões se repensarmos o sistema acusatório diante do principio da verdade real, que subsiste em nosso ordenamento. Faço tais perguntas inclusive diante da Lei 9.034/95(Lei do Crime Organizado), que parece ressuscitar, no Brasil, a figura do juiz inquisidor, do que se lê do artigo 3º. Sabe-se que a Lei de controle do crime organizado dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e a repressão de ações praticadas por organizações criminosas, expressão que ainda precisa de melhor definição em lei ordinária, sujeita ao princípio da reserva de parlamento. Em seu artigo 3º colocava o juiz na função de colher elementos necessários ao esclarecimento da verdade. Todas essas medidas deverão ser tomadas em prol do esclarecimento da verdade, de sorte que não estamos diante de um processo que interesse apenas as partes. No entanto, o juiz não poderá procurar colher provas no curso de investigação policial, ex officio. Tal atribuição é do Parquet, titular da ação penal pública. O certo é que o juiz não pode colher provas no curso da investigação policial. Isso é tarefa do Ministério Público e da Polícia, por requisição do órgão da acusação. VI O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL E SUA APLICAÇÃO NO BRASIL O princípio da verdade real estabelece que o ius puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele se exclui os limites artificiais da verdade formal. Como bem disse Júlio Fabbrini Mirabete(Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1992, pág. 45), decorre desse princípio o dever do juiz de dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, de ofício, provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto é possível, descobrir a verdade dos fatos que são examinados na ação penal. 5

6 Com essa recomendação que se tem da correta leitura do princípio, enfrentaremos o problema que trazemos à colação. VII- O CONFRONTO DO ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DIANTE DO SISTEMA ACUSATÓRIO E DO PRINCIPIO DA VERDADE REAL De forma taxativa, Paulo Rangel(Direito Processual Penal, 20ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 66) registra que: O art. 385 do CPP não foi recepcionado pela Constituição da República. Não está mais autorizado o juiz a decidir, em desfavor do acusado, havendo pedido do Ministério Público em sentido contrário. O titular exclusivo da ação penal é o Ministério Público e não o juiz. A busca da verdade, pelo juiz, compromete sua imparcialidade na medida em que deseja decidir de forma mais severa para o acusado em desconformidade com o órgão acusador, que é quem exerce a pretensão acusatória. Poder-se-ia perguntar, data vênia: Fica o juiz a mercê do Parquet, como mero chancelador de seu pedido? Parece-nos que não. No julgamento do HC /SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 5 de novembro de 2007, pág. 314, o Superior Tribunal de Justiça deixou cristalino que o julgador não está vinculado à manifestação do Ministério Público que, em sede de alegações finais, requer a absolvição do acusado. Do mesmo modo, o principal guardião da lei federal consignou, no julgamento do Recurso Especial /ES, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 18 de dezembro de 2006, que a manifestação do Ministério Público, em sede de alegações finais, pela condenação do réu na forma simples da receptação e, não na forma qualificada, não vincula o convencimento do Juízo, de acordo com o teor do art. 385 do Código de Processo Penal. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento após a Constituição de 1988, pronunciou-se quanto ao tema em discussão, demonstrando que o julgador não está vinculado ao pedido do Parquet de absolvição. É o que se lê do que foi decidido no HC , Relator Ministro Néri da Silveira, publicado no Diário de Justiça de 25 de março de 1994, A lição de Guilherme de Souza Nucci(Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 729), permanece atual. Temos que nos voltar para a independência do juiz para julgar. Assim disse Nucci: 6

7 Do mesmo modo que está o promotor livre para pedir a absolvição, demonstrando o seu convencimento, fruto de sua independência funcional, outra não poderia ser a postura do magistrado. Afinal, no processo penal, cuidamos da ação penal pública nos prismas da obrigatoriedade e da indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo que também não está fadado o juiz a absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso. Temos no processo penal, em sua amplitude, o principio do impulso oficial, de sorte que o juiz, desde o recebimento da denúncia, peça acusatória, está obrigado a conduzir o feito a seu deslinde, inclusive, de ofício, tomando providências de ordem cautelar, como por exemplo, a bem da correta instrução criminal, de ofício, decretar a prisão preventiva do acusado. O direito de punir não é regido pela conveniência, pela oportunidade. Estamos longe dos patamares do processo civil. Havendo provas para condenar, deve o juiz assim agir, mesmo diante de pedido em contrário da acusação. O artigo 385 do Código de Processo Penal ainda coloca em discussão a possibilidade de reconhecimento de ofício pelo juiz de agravantes. Ora, as agravantes são causas legais e genéricas aumento da pena que não pertencem ao tipo penal, como se vê da doutrina. O magistrado não está vinculado ao pedido do titular da ação penal. Trago à colação conhecida posição de Antônio Scarence Fernandes(Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, pág. 313), quando conclui: Deve-se, assim, entender que o juiz não pode sem pedido do promotor, aplicar as circunstâncias agravantes típicas, interpretando-se o art. 385 do Código de Processo Penal, de maneira condizente com as regras do devido processo legal. O juiz poderia, com base nesse dispositivo, aplicar as circunstâncias judiciais, não as legais sem pedido do promotor. Com essa leitura do art. 385, seria necessário debate contraditório prévio sobre as circunstâncias agravantes para serem levadas em conta pelo juiz. Ora, se o juiz pode o mais que é aplicar as circunstâncias judiciais, presentes no artigo 59 do Código Penal, pode aplicar o mínimo, que é reconhecer, de ofício, as agravantes. Luta-se, primordialmente, pela absolvição ou pela condenação, não, necessariamente, pela pena justa. O Supremo Tribunal Federal, de forma concisa, assim decidiu no julgamento do HC DF, 2ª Turma, Relator Ministro Eros Grau, 12 de fevereiro de 2008: 7

8 As agravantes, ao contrário das qualificadoras, sequer precisam constar da denúncia para serem reconhecidas pelo juiz. É suficiente, para que incidam no cálculo da pena, a existência nos autos de elementos que as identifiquem. No caso em exame, consta na sentença que a paciente organizou a cooperação no crime, dirigindo a atividade criminosa. A escolha da nossa legislação infraconstitucional, sem ferir a lei maior, foi a adoção do princípio da obrigatoriedade ou da legalidade. Assim se o Ministério Público, em alegações finais, requer a absolvição do acusado, o juiz pode proferir sentença condenatória. Bem dito por Eugênio Pacceli de Oliveira(Curso de Processo Penal, 16ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 14) que pudesse ele retirar a acusação se manifestando pela absolvição não se conteria o juízo de discricionariedade com violação ao modelo escolhido, que é o da obrigatoriedade da ação. Não se pode confundir a faculdade do Parquet de ter o juízo exclusivo de acusar diante das peças da investigação criminal, podendo ou não denunciar, com aquela cognição em que se dá a ele o papel de se requerer a absolvição. O Parquet não é o único juízo diante das provas apontadas no processo. Não se está afrontando nosso sistema acusatório, que não é puro. O que se está é salvaguardando o principio da obrigatoriedade, se as provas conduzem à condenação. Respeita-se o princípio da verdade real. Entendo, pois, que subsiste o artigo 385 do Código de Processo Penal. 8