RESPOSTA A IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA EMPRESA SUL AMÉRICA PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA

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1 Processo nº / RESPOSTA A IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA EMPRESA SUL AMÉRICA PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA A referida empresa apresentou, por meio de , impugnação ao edital na qual faz diversos questionamentos, os quais serão tratados individualmente a partir da agora: 1. DAS PLANILHAS A impugnante aponta a existência de planilhas preenchidas com preços fixos à fl. 40 e em branco à fl. 84, alegando que nenhuma delas segue os modelos previstos na IN nº 02/2008 do MPOG e fazendo uma série de questionamentos acerca da sua aplicabilidade. Inicialmente cumpre consignar que a PRT 23ª Região é um órgão ligado ao Ministério Público da União e não a Administração Federal direta, autárquica e fundacional que se vincula ao Poder Executivo. Desta forma, não está obrigada a seguir o estabelecido na IN nº 02/2008 e suas alterações posteriores. Por ser um ente independente administrativamente o MPU não está adstrito ao cumprimento das instruções expedidas pelo MPOG, mas pode acolhe-las em parte, conforme o seu próprio entendimento, sendo esta a sistemática adotada pela AUDIN Auditoria do MPU que expede as diretrizes a serem seguidas por esta PRT. Tanto que a contratação de serviços terceirizados anterior deste órgão não utilizava como parâmetro a metragem das áreas a serem limpas em virtude da não adoção deste critério pela AUDIN (conforme pregava o Ofício- Circular nº 3/2008). Somente mais recentemente aquele órgão de controle refluiu do seu entendimento anterior determinando a aplicação dessa sistemática, conforme Ofício Circular nº 02/10, sendo este o primeiro certame em que esta regional aplica tal sistemática. Feita este esclarecimento preliminar, informo que as planilhas de fl. 40 e seguintes servem para fixar os limites máximos de contratação, seguindo-se a determinação do órgão de 1

2 controle AUDIN, sendo que os valores fixos constantes de suas planilhas foram utilizados para se fixar o valor máximo aceitável para contratação constante do item 4.8 do edital. De fato essas planilhas não guardam consonância com aquelas colacionadas à fl. 84 e seguintes, pois estas últimas já não se prestam a correlacionar com a metragem a ser limpa. Neste particular esclarece-se que o modelo de planilhas a ser utilizado é o constante de fls. 84 e seguintes, que perfaz o valor do homem-mês, ficando a cargo das licitantes estabelecer a quantidade necessária de funcionários. No que tange a alíquota aplicável referente ao PIS e COFINS esclareço que nossa auditoria disponibiliza a planilha a ser utilizada e os percentuais aplicáveis, sendo que no caso das rubricas PIS e COFINS o percentual aplicável provêm do que determina os 4º e 5º do art. 2º da Instrução Normativa nº 480/2004, senão vejamos: 4º O valor da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, a ser retido, será determinado, aplicando-se as alíquotas de 3% (três por cento) e 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento), respectivamente, sobre o montante a ser pago. 5º As alíquotas de 3,0% (três por cento) e de 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) aplicam-se inclusive na hipótese de as receitas de fornecimento de bens ou de prestação de serviço estarem sujeitas ao regime de não-cumulatividade da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep ou aos regimes de alíquotas diferenciadas. Ressalta-se que a própria Lei nº /03 citada pela impugnante como sendo infringida prevê exatamente as mesmas alíquotas adotadas na planilha fornecida pela AUDIN: Art. 30. Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos a retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP. (Vide Medida Provisória nº 232, 2004) (...) Art. 31. O valor da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, de que trata o art. 30, será determinado mediante a aplicação, sobre o montante a ser pago, do percentual de 4,65% (quatro inteiros e sessenta e 2

3 cinco centésimos por cento), correspondente à soma das alíquotas de 1% (um por cento), 3% (três por cento) e 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento), respectivamente. 1º As alíquotas de 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 3% (três por cento) aplicam-se inclusive na hipótese de a prestadora do serviço enquadrar-se no regime de não-cumulatividade na cobrança da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Como se vê as alíquotas aplicáveis são exatamente aquelas constantes da planilha impugnada, inclusive para empresas optantes pelo lucro real e PIS não cumulativo, razão pela qual a empresa que pretende contratar com essa administração deverá respeitar os percentuais legalmente exigidos para que haja a contratação. Desta forma restam devidamente respondidas todos os questionamentos do item 2.1 da impugnação, não havendo motivos para o adiamento do certame. 2. DOS ENCARGOS SOCIAIS No item 2.2 de sua impugnação a interessada questiona a composição dos limites de encargos sociais previstos no item 6.5 do instrumento editalício. Esclarece-se que as dúvidas relacionadas ao PIS e COFINS restam devidamente sanados, estando cabalmente demonstrada a sua legalidade, conforme fundamentação do tópico anterior. No que tange ao SAT a empresa alega que tal rubrica possui variáveis que podem alterar o percentual a ser aplicado, questionando se foram observados os critérios legais. Os valores constantes na tabela dos encargos sociais foram confeccionados pela AUDIN Auditoria Interna do nosso órgão, após elaborado estudo, sendo aplicáveis a todos os órgãos vinculados ao MPU em todo território nacional. Tais estudos empreendidos por este órgão gozam de presunção de veracidade ínsita aos atos administrativos, razão pela qual a empresa para poder impugnar tal valor deveria demonstrar que mesmo não é correto, o que não ocorreu no caso em testilha. 3

4 Ademais, como já informado alhures, as planilhas de fl. 40 e seguintes servem apenas para fixar o limite máximo aceitável para a contratação, razão pela qual não vincula o licitante ao seu preenchimento com os mesmos percentuais e valores, desde que respeitada às disposições legais e editalícias. Outrossim, o próprio edital deixa claro que eventuais discrepâncias, desde que a proposta continue exequível e o valor atenda ao limite máximo fixado no item 4.8, são plenamente sanáveis, senão vejamos: 6.5 (...) d) Eventuais discrepâncias entre percentuais e valores informados na composição do preço e aqueles decorrentes de legislação específica ou convenções coletivas vigentes serão tomadas como erro formal, não implicando a desclassificação da proponente, ressalvado o disposto na alínea e deste item, uma vez que a diferença será considerada absorvida pelos outros itens da planilha, desde que a proposta continue exequível ; 3. DA DEDETIZAÇÃO E RESRATIZAÇÃO Conforme resta consignado à fl. 11 do Edital o valor de R$ 99,00 e R$ 12,00 correspondem ao custo mensal do serviço de dedetização e desratização em Cuiabá e em cada uma das PTM s, respectivamente. Os valores deveriam ser obtidos mediante a divisão do valor gasto este ano com as respectivas dedetização/desratização da Sede e das PTM s. Assim, uma vez que este serviço custou R$ 1.118,00 em Cuiabá e R$ 150,00 em cada PTM os valores mensais a constarem nas planilhas (dividindo-se o principal por 12 meses prazo do contrato) seria de R$ 93,16 para Cuiabá e R$ 12,50 para as PTM s. Ou seja, realmente houve equívoco no valor mensal de Cuiabá. Entretanto, o equívoco apontado não tem o condão de dar azo à realização de novo certame na medida em que a pequena diferença existente (R$ 5,84) além de ser ínfima não prejudica os licitantes, antes disso, lhes favorece por ser maior. Os valores disponibilizados no item 6, referentes a poda de árvores e a dedetização/desratização são apenas indicadores balizadores dos custos a serem considerados 4

5 nas planilhas os quais não vinculam as licitantes, desde que respeitado limite estabelecido no item 4.8 do edital. Tais valores foram obtidos levando-se em conta os gastos efetivados pela empresa que atualmente presta estes serviços em nossa Regional. Sendo assim, em que pese existir pequeno equívoco no valor em questão, não vislumbro a necessidade de adiamento do certame, uma vez que não afeta a formalização das propostas das licitantes, mesmo porque, como dissemos, os aludidos valores são apenas referências destinadas a auxiliar os licitantes, não sendo, portanto,vinculativos. 4. DO ALVARÁ SANITÁRIO A impugnante discorre longamente sobre a necessidade das empresas que trabalham no seu ramo de atividade possuir alvará sanitário fornecido pelo município, solicitando que tal documento seja exigido no edital. Ocorre que o simples fato de não constar expressamente no instrumento convocatório a necessidade de regularidade sanitária da empresa que prestará os serviços não significa que as mesmas não devam possuí-los em conformidade com a legislação pertinente. Conforme item 7 da cláusula 5º do Anexo II do Edital a contratada é obrigada a RESPONSABILIZAR-SE integralmente pelos serviços a serem contratados, nos termos da legislação vigente. E nem poderia ser diferente. Em toda e qualquer licitação o fato de o edital não prever especificadamente sobre toda e qualquer matéria não exime nenhum licitante de cumprir a legislação a ele aplicável. Desta forma, não obstante não ser necessário constar expressamente a exigência alegada pela empresa impugnante, existe disposição geral que impõe a eventual contratada a necessidade de respeitar as disposições legais ínsitas a prestação de serviços. Assim, também não entendemos cabível o adiamento do certame por este motivo. 5. DO DESVIO DE FUNÇÕES A impugnante alega haver desvio de função em algumas atividades constantes da minuta do contrato a ser firmado. 5

6 A atividade impugnada para o cargo de copeira somente é realizada de maneira bastante eventual de modo que não se poderia falar em desvio de função. O posicionamento da impugnante em relação ao serviço de recepção também não se mostra razoável, uma vez que tal previsão contempla especificamente apenas as PTM s, onde o volume de ligações a serem atendidas seria bem reduzida. Registre-se que em Cuiabá, onde este volume de ligações é bem superior, existe contrato de prestação de serviços de telefonista. Além disso, durante boa parte da jornada laboral das recepcionistas nas PTM s (período matutino) não há atendimento ao público, de modo que impedir até mesmo o atendimento de eventuais telefonemas não seria razoável. Assim como também não seria razoável se exigir da Administração que se disponibiliza uma telefonista e um recepcionista nas unidades interioranas, pois o ônus seria imenso em relação ao serviço a ser executado, que é bem reduzido. O Princípio da razoabilidade é um princípio constitucionalmente reconhecido e deve necessariamente ser observado pelo gestor público. Dizer que um recepcionista está em desvio de função pelo simples fato de atender algumas ligações não é razoável. Caso levássemos como regra absoluta que atender ligações telefônicas é atividade exclusiva de Telefonista como quer fazer crer a impugnante este pregoeiro ou mesmo os colegas desta regional todos estaríamos em desvio de função, uma vez que não somos telefonistas e atendemos e realizamos ligações diuturnamente. Trata-se, portanto, de se utilizar da razoabilidade para saber diferenciar as atribuições normais do desvio de função, sendo certo que no caso em tela não se trata de desvio de função. Segue aresto do próprio TRT 23ª Região que comprova tal constatação: DESVIO DE FUNÇÃO. REQUISITOS ESSENCIAIS. INOCORRÊNCIA. Para a doutrinadora de escola qualificação do empregado não se infere simplesmente nomen juris da função ocupada no estabelecimento do empregador, mas 'das efetivas incumbências que lhe são atribuídas em caráter permanente.' Por esse enfoque, não configura desvio de função o fato de o empregado realizar, concomitantemente com a sua principal atividade, outras incumbências que não extrapolam a órbita da sua condição pessoal se estas foram-lhe atribuídas pelo empregador desde o início do contrato de emprego para serem exercidas em caráter permanente durante a vigência da relação empregatícia, máxime quando não há cláusula 6

7 contratual expressa que especifique minuciosamente as obrigações do empregado (aplicação do parágrafo único do artigo 456 da CLT). (TRT 23ª Região RO Relator Desembargador Edson Bueno DJ 01/10/2003) 6. DO PREÇO ESTIMADO MÁXIMO A impugnante diz que o edital não foi claro sobre o limite máximo aceito para o certame. Entretanto, este tópico não merece maiores digreções na medida em que o item 4.8 é bastante claro ao fixar o limite a ser observado na presente licitação. Pelo item citado o limite máximo aceitável para contratação não só está fixada no edital como está em destaque, perfazendo um total de R$ ,69, os quais foram conseguidos mediante a soma dos itens constantes da tabela de fl. 07 e 08 no mesmo item. Ressalte-se que a fixação de um limite máximo de contratação é uma determinação do órgão de controle interno (AUDIN) com base nos preceitos insculpidos no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93, conforme Ofício nº 47/2008 AUDIN/MPU. 7. DO SUPERVISOR A impugnante solicita esclarecimento sobre a figura do supervisor citada no item 5 da cláusula sexta da Minuta do Contrato. A cláusula citada pela impugnante trata dos deveres dos terceirizados e possui o seguinte teor: Respeitar o supervisor designado pela empresa, para o acompanhamento dos serviços, encaminhando-lhe todas as questões relativas ao vínculo funcional com a empresa à qual pertence. Da simples leitura deste texto se pode perceber que o dispositivo pretende garantir que o terceirizado contratado guarde relação de urbanidade com aquele representante da empresa destacado para fiscalizar a prestação de serviços em nossa regional. Não se trata aqui de um outro contrato a parte, tanto que em nenhum lugar do edital existe a menção a contratação de supervisor, mesmo porque este tipo de funcionário só faz algum 7

8 sentido quando da existência de terceirizados em número bem superior ao constante deste certame, conforme a IN nº 02/2008 apregoa. Por óbvio, como a Procuradoria não guarda relação de subordinação com os terceirizados a empresa deve manter um responsável com poderes de mando em relação aos contratados neste certame, sendo esta pessoa a referida no item em questão. 8. MICRO E PEQUENAS EMPRESAS A impugnante alega que o edital deveria vedar a possibilidade de ME s e EPP s ser optante do simples, uma vez que o art. 17 da LC 123/2006. Conforme fundamentação exposta no item 4 desta resposta a impugnação o edital não necessariamente necessita prever o que a lei já estipula, razão pela qual não se mostra suficiente este argumento para adiamento do presente certame. 9. CONCLUSÃO Após prestar os esclarecimentos solicitados e analisando as impugnações não constatamos motivos relevantes o bastante para o adiamento do certame. Cuiabá, 30 de novembro de CLAUDIO SALDANHA DE CERQUEIRA GATTI Pregoeiro 8

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