UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PROJETO A VEZ DO MESTRE A TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA NO DIREITO DO TRABALHO.

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1 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PROJETO A VEZ DO MESTRE A TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA NO DIREITO DO TRABALHO. Rodrigo Lopes Magalhães Orientadora: Profª Denise Guimarães Abril de 2005

2 2 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE A TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA NO DIREITO DO TRABALHO. Trabalho elaborado para a conclusão do curso de Pós-graduação em Direito do Trabalho da Universidade Cândido Mendes.

3 3 AGRADECIMENTOS A minha esposa Fernanda e minha filha Mariana pelo tempo que deixei de estar com elas para a participação nas aulas e confecção desta monografia, e especialmente pelo incentivo na conclusão do curso e no companheirismo na experiência de marido e pai. Aos meus pais, Leandro e Delma, pela dedicação e abnegação com que acompanham minha caminhada pessoal, acadêmica e profissional. A minha amiga Erica, inseparável companheira deste curso e dos corredores dos Tribunais. A todos os professores com que pude trocar experiências e retomar o exercício do aprendizado. A todos vocês, muito obrigado!

4 4 RESUMO A terceirização já não é um fenômeno novo em nossa sociedade e nas relações de trabalho, uma vez que o despontar da globalização e o aumento do desemprego levaram o empresariado mundial à busca de redução de custos, principalmente mão-de-obra. Neste quadro considerado por muitos caótico para as relações de trabalho surge, principalmente, através das multinacionais, o fenômeno da terceirização despertando a atenção de sindicalistas, juristas e principalmente do legislativo. Para maioria dos envolvidos a terceirização é nociva as relações de trabalho, mas não podemos nos esquecer que a globalização imprimiu fortes mudanças no sistema organizacional e, conseqüentemente nos quadros funcionais das empresas que pela necessidade de busca de novos mercados passam a precisar de empregados cada vez mais especializados, transformado a terceirização das atividades-meio numa realidade inevitável na busca da sobrevivência de empresas e Estados. Assim, o objetivo deste estudo é demonstrar os aspectos da terceirização, inclusive o por cooperativas, destacando a responsabilidade do tomador de serviço, mesmo que seja a administração pública e o cuidado que deve ter o tomador de serviço na eleição do prestador para que não veja seu lucro se esvair no pagamento de créditos trabalhistas dos terceirizados.

5 5 SUMÁRIO Introdução 06 Capítulo I 08 Figuras do Contrato de Trabalho 08 Capítulo II 21 Conceito de Terceirização 21 Capítulo III 29 Evolução histórica da terceirização no Brasil 29 Capítulo IV 32 Terceirização de mão-de-obra 32 Capítulo V 40 Evolução da Legislação frente à terceirização 40 Capítulo VI 49 Jurisprudência Aplicada 49 Conclusão 55 Bibliografia 56 Índice 59 Anexos 60

6 6 INTRODUÇÃO A terceirização é um assunto polêmico que divide opiniões. Para muitos é um risco aos direitos do trabalhador e, para outros, a porta de entrada no competitivo mundo globalizado uma das alternativas modernas de adaptação das empresas à modernização em escala mundial. Com a dominação da globalização e os esforços de empresas e governos em destacar-se na economia mundial, a terceirização vem sendo uma das ferramentas principais, pois, quando bem e legalmente utilizada, proporciona uma melhora na produção, uma vez que fomenta a especialização da mão-de-obra e a liberação da tomadora de serviço para a especialização de sua atividade-fim deixando as atividades-meio para empresas de menor porte. Entretanto, estas empresas por serem de menor porte, e, com menor capital, que por muitas vezes pagam salários inferiores, causam uma queda na qualidade do serviço ou até mesmo a perda do contrato de terceirização, pois vê-la como um movimento de perda de direitos trabalhistas seria uma visão simplista de um fenômeno mundial cabendo ao ordenamento jurídico instituir meios para coibir os abusos através da regulamentação tornando o trabalho terceirizado uma forma viável de contratação e absorção de mão-de-obra, sem causar prejuízos ao interesses e direitos do trabalhador, conquistados ao longo de tantos anos de luta da classe operária.

7 7 Para o direito do trabalho a terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que seria correspondente. (Mauricio Godinho Delgado)

8 8 CAPÍTULO I FIGURAS DO CONTRATO DE TRABALHO

9 9 1.1 Empregado A melhor definição para empregado está presente no art. 3º da CLT: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Para Evaristo de Moraes Filho 1, o art. 3º contém todos os elementos para a caracterização justa e exata do que seja empregado. No mesmo sentido preceitua Amauri Mascaro do Nascimento, que resumidamente aglutina todos os requisitos acima citados. Empregado é a pessoa física que presta pessoalmente para outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados Para uma melhor análise do tema cabe o desmembramento do art. 3º da CLT: Pessoa física também conhecida como pessoa natural, a pessoa jurídica nunca poderá ser considerada empregada, pois a lei tutela a figura humana do empregador, parte hipossuficiente da relação de trabalho. Pessoalidade significa que somente aquele determinado empregado é que pode prestar o serviço, por 1 a) pessoa física ou natural, nunca jurídica; b) prestação de serviços não eventuais; c) a outra pessoa física ou jurídica (empregador); d) sob dependência ou subordinação deste; e) mediante salário. Quem, numa prestação de serviços profissionais ou de atividade, se revestir dessas qualificações, é inequivocadamente empregado daquele a quem os serviços são prestados. Tudo fica para apreciação minuciosa de cada caso contrato em espécie. Moraes Filho, Evaristo, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho, Editora São Paulo, 6ª Edição, 1993, pág. 93.

10 10 este motivo o contrato de trabalho é um contrato intuito personae em relação ao empregador, pois somente este é depositário da confiança do empregador. Habitualidade uma das formas de habitualidade ou não eventualidade com estampa a lei é a apuração em razão do número de dias trabalhados durante a semana, quando é fácil sua constatação. Por isso, o elemento habitualidade está ligado à idéia de trabalho prestado de forma contínua em conformidade com a demanda da empresa. Subordinação pode ser definida como o estado de dependência jurídica em que o empregado se encontra em relação ao empregador, por força do contrato de trabalho. Ela não é meramente técnica ou econômica, mas essencialmente jurídica, pois é através do contrato de trabalho que o empregado se obriga a cumprir as ordens técnicas de seu empregador. A subordinação jurídica pode ser caracterizada pela existência de horários, pela possibilidade de receber punições disciplinares, pelo controle de suas tarefas, pelo efetivo recebimento de ordens, bem como pela possibilidade de ter seu rendimento profissional avaliado. Todos esses aspectos podem evidenciar que a prestação de serviços não se dá de por conta própria e sim por conta e risco do empregador, daí o motivo da subordinação ser o fator determinante do contrato de trabalho. Onerosidade o contrato de trabalho é por definição bilateral, sinalagmático e oneroso por envolver diversas prestações e contraprestações. Assim, quando se dá valor econômico a força de trabalho posta pelo empregado a disposição do empregador, o contrato de trabalho se torna oneroso, pois em contrapartida este deve pagar salário.

11 11 Por outro lado, se o trabalho é voluntário, mesmo estando presentes todos os demais requisitos ensejadores da relação de emprego, não haverá vínculo de emprego ante a ausência de onerosidade Trabalhador autônomo O conceito legal de trabalhador autônomo é encontrado na letra b, do inciso IV, do art. 6º do Decreto 611/92, que deu nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social: é aquele que exerce, por conta própria, atividade econômica remunerada de natureza urbana, com fins lucrativos ou não. Em sua obra Curso de Direito Individual do Trabalho, José Augusto de Rodrigues Pinto, conceitua o trabalhador autônomo com muita propriedade: Autônomo é o trabalhador que utiliza sua energia pessoal sob sua própria direção. Em conseqüência, tanto é possível encontrá-lo trabalhando para obter resultado seu ou em benefício de outrem. Cabe destacar, que por não ser empregado, as relações jurídicas dos que se relacionam profissionalmente com os autônomos tem natureza civil, não se submetendo, até a promulgação da Emenda Constitucional n.º 45, a jurisdição da Justiça do Trabalho; entretanto, com a inclusão do inciso I, no art. 114, da Constituição Federal, a competência passa a ser

12 12 da Justiça do Trabalho para julgamento das lides envolvendo o trabalhador autônomo. Art Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (grifo nosso) Assim, por exercer por conta própria sua atividade profissional, para uma clientela múltipla e por explorar, em seu proveito a sua força, sem qualquer tipo de subordinação, o trabalhador autônomo se diferencia do empregador, do trabalhador eventual e do avulso Trabalhador Eventual Para Délio Maranhão 2, o trabalhador eventual diferencia-se do empregado exatamente pela atividade que exerce, uma vez que pratica serviços eventuais e/ou fortuitos que descaracterizam a relação de emprego. Os serviços do trabalhador eventual são contratados para atender a uma necessidade que não é corriqueira no dia-adia do empregador são situações excepcionais. Assim, pode-se conceituar o trabalhador eventual como aquele que presta serviços dissociados das necessidades permanentes da empresa, sem continuidade e, em períodos curtos de tempo. 2 MARANHAO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getulio Vargas, 17ª ed

13 Trabalhador Avulso Maurício Godinho Delgado 3 define como avulso o trabalhador que oferta a sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles. A distinção entre eventual e avulso está no fato de que o avulso tem sua força de trabalho ofertada, em um mercado especifico de trabalho através de uma entidade intermediária que se compromete a arrecadar a contraprestação pelo serviço prestado e realiza o pagamento do trabalhador. Legalmente, a melhor definição para o trabalhador avulso está na Portaria nº 3.107/71 do Ministério do Trabalho e Previdência Social: Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do sistema geral da previdência social, todo trabalhador sem vínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe. A categoria dos avulsos, segundo a Constituição de 1988, garantiu a esses trabalhadores avulsos a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso (art. 7º, XXXIV, CF/88). Vale, ainda, destacar que a categoria dos avulsos é representada fundamentalmente pelos trabalhadores da orla marítima e portuária, como operadores de carga e descarga 3 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr

14 14 conferentes e conservadores dos mesmos, arrumadores, ensacadores de mercadoria e amarradores. O Art. 11, do Decreto /77, de forma definitiva definiu um a um os trabalhadores avulsos: Art. 11. Para os efeitos deste Decreto, compreendem-se entre os trabalhadores avulsos: I - estivadores, inclusive os trabalhadores em estiva de carvão e minérios; II - trabalhadores em alvarengas (alvarengueiros); III - conferentes de carga e descarga; IV - consertadores de carga e descarga; V - vigias portuários; VI - amarradores; VII - trabalhadores avulsos do serviço de bloco; VIII - trabalhadores avulsos de capatazia; IX - arrumadores; X - ensacadores de café, cacau, sal e similares; XI - trabalhadores na indústria de extração de sal na condição de avulsos.

15 15 Parágrafo único. O Ministro do Trabalho, mediante solicitação do Sindicato e ouvida a Comissão de Enquadramento Sindical, poderá incluir outras categorias na relação constante deste artigo Empregador Antes de chegar ao conceito de empregador, específico do Direito do Trabalho, deve-se passar pelo amplo e secular conceito de empresa, certo de que estas são as maiores empregadoras, frisando-se sempre que tal conceito esteve previsto nos diversos códigos da antiguidade e está nos da atualidade. No direito francês a idéia de empresa surgiu no art. 632 do Código Francês de 1807, que ao enumerar os atos de comércio, incluiu entre eles todas as empresas de manufaturas, de comissão, de transporte por terra e água e todas as empresas de fornecimento, de agência, escritórios de negócios, estabelecimentos de vendas em leilão, de espetáculos públicos. Entretanto, a melhor definição de empresa a que se chegou no direito francês foi de Michel Despax que conceituou empresa como sendo todo organismo que se propõe essencialmente produzir para o mercado certos bens ou serviços, e que independe financeiramente de qualquer outro organismo. Já no direito italiano, o que mais dedicou ao estudo de empresa, Vivante, que identificou o conceito jurídico com o conceito econômico escreveu que empresa é um organismo econômico que sob o seu próprio risco recolhe e põe em atuação sistematicamente os elementos necessários para obter um produto destinado à troca.

16 16 Assim como no direito francês, a modernidade alterou consubstancialmente o conceito e, na atualidade, o conceito de empresa no direito italiano é de que empresa supõe uma organização por meio da qual se exercita a atividade. No direito pátrio a conceituação de empresa iniciouse com a inclusão de empresa, definição prevista no art. 19 do Regulamento n.º 737, de 1850, entre os ato de comércio. Seguindo o conceito francês, Inglez de Souza, assim definiu empresa: Por empresas devemos entender uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. A intromissão se dá aqui entre o produtor do trabalho e o consumidor do resultado desse trabalho, com o intuito de lucro. Na esteira do direito italiano, J. X. Carvalho de Mendonça, conceituou empresa com a organização técnicoeconômica que se propõe a produzir a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realização de lucro, correndo ricos por conta empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade. Tendo-se a necessidade de conceituar empresa para os mais diversos fins, o art. 6º da Lei nº 4.137/62, que coíbe o abuso do poder econômico considera empresa toda organização de natureza civil ou mercantil destinada a exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos. Seguindo no conceito moderno, o art. 15, inciso I e parágrafo único, da Lei nº 8.212/91 prevê que empresa é a firma individual ou coletiva que assume o risco da

17 17 atividade econômica urbana ou rural, com ou sem finalidade lucrativa, equiparando-se-lhe também os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; além do autônomo e equiparado em relação ao segurado que lhe presta serviço; bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras. Agora que o conceito de empresa já está bem fixado podemos chegar ao conceito de empregador como conceito exclusivo do direito do trabalho e que tem sua definição clássica prevista no art. 2º da CLT: Art. 2º Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. E prossegue: 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados. O conceito consagrado no texto celetista vem sendo muito criticado, uma vez que, como visto anteriormente, empresa é um conjunto de bens materiais e imateriais reunidos para a obtenção de um fim.

18 18 Assim, com o intuito de retificar o engano ocorrido na legislação, Orlando Gomes 4 sugere: se empregador é a empresa, esta não pode sofrer ofensas físicas; não obstante está entre as justas causas rescisivas do contrato o ato lesivo da honra e da boa fama ou ofensas físicas contra o empregador. Admitir-se-iam, assim, ofensas físicas contra a empresa. A expressão empregador designa, na técnica do Direito do Trabalho, a pessoa natural ou jurídica que utiliza, dirige e assalaria os serviços de outrem, em virtude de contrato de trabalho. ensina: Com entendimento semelhante Evaristo de Moraes Filho dentro da melhor técnica jurídica, somente uma pessoa natural ou jurídica pode revestir-se da qualidade de empregador, sujeito de direitos e obrigações. Pode ser um simples indivíduo, uma firma individual, uma firma societária ou coletiva, uma instituição ou fundação de qualquer espécie, com ou sem finalidade econômica. Com isso, há de acabar com ambigüidade e as confusões do art. 2º da CLT, que coloca a empresa como empregador, atribuindo-lhe qualidades subjetivas de titularidades de direitos e obrigações, 4 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 13ª ed. 1994, pág. 93.

19 19 quando empresa é objeto de direito, e não sujeito de direito. Ela é da propriedade ou da titularidade de uma pessoa natural ou jurídica, nada mais. Está é que é, a rigor, sujeito de direito. 5 De forma definitiva, José Augusto Rodrigues Pinto 6 encerra a questão: Empregado e empregador são figuras simetricamente opostas de uma relação jurídica. Portanto se caracterizam de acordo com as mesmas exigências da relação estabelecida, apenas com inversão dos pólos que ocupam. Assim as idéias fundamentais de pessoalidade, onerosidade, permanência e subordinação estão presentes na noção do que é empregador, ainda que em funções alteradas. Apenas no caso da empresa pública (Decreto-Lei nº 200/67, alterado pelo Decreto-Lei nº 900/69), que é um patrimônio de efeito personalizado, é que a empresa alcança a condição de pessoa jurídica, tornando-se, assim, o único sujeito de direito correspondendo à definição legal de empregador. Portanto, ainda que o legislador entenda que empresa é sujeito de direito, estando assim correta a definição de empregador contida na lei, os melhores doutrinadores pátrios sustentam que empresa não é um sujeito de 5 MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho, Ed. São Paulo, 6ª ed., 1993, pág PINTO, José Augusto Rodrigues Curso de Direito Individual do Trabalho 2ª ed. LTr.: São Paulo, 1995.

20 20 direito, mas uma organização de bens e serviços que visa determinado fim, sendo, por isso a melhor definição de empregador a de pessoa física ou jurídica.

21 21 CAPÍTULO II CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO

22 Conceito Terceirização é a ligação existente entre duas empresas decorrente de um contrato regulado pelo direito Civil, Comercial ou Administrativo, visando a realização de serviços ligados à atividade meio da empresa tomadora do serviço. Não podendo ser confundido com merchandage, que é a atividade de intermediação de mão-de-obra para a execução de serviços que constituem a atividade fim da empresa, não sendo este permitido em nosso ordenamento jurídico. Assim, através da terceirização, uma empresa desconcentra suas atividades atribuindo apara terceiros a execução de determinadas atividades secundárias, com o intuito de aumentar sua lucratividade e competitividade. Para Octávio Bueno Magano, terceirizar significa a entrega a terceiro de atividades não essenciais da empresa. Marly A. Cardone 7, entende que a terceirização é a contratação dos serviços de uma terceira empresa para fins de execução de tarefas ligadas a atividade-meio da empresa contratante, podendo se dar tanto na produção de bens como na de serviços. A terceirização também pode ser chamada de subcontratação, parceria, focalização, desverticalização e outros, mas terceirização é o mais conhecido. Cabe destacar que parceria é o nome mais utilizado no sistema moderno de administração de empresas, uma vez que denota a participação da empresa contratada no processo produtivo ao prestar determinados serviços para empresa contratante. 7 Cardone, Marly A. A Modernização do Direito do Trabalho, LTr, 1992, pág. 63

23 23 Como salienta Sergio Pinto Martins 8, desverticalização também é usado para designar a contratação de serviços de terceiros que antes eram executados por empregados da tomadora de serviço. Assim, mesmo que a legislação brasileira ainda não tenha conceituado a terceirização, apenas editado leis que regulam poucas atividades consideradas como terceirizáveis, a Justiça do Trabalho vem através de seus enunciados e de análises do caso concreto, de modo restrito permitindo-a apenas nas atividades-meio 2.2 Terceirização lícita e ilícita A terceirização, como veremos adiante, só pode ocorrer em caso de atividade-meio da empresa tomadora de serviço sob pena de se considerar a relação empregatícia com o tomador ou sua responsabilidade subsidiária pelos créditos dos empregados. Para que se possa estabelecer a diferença entre terceirização lícita e ilícita deve-se analisar se a contratação é de trabalho temporário, na forma prevista na Lei nº 6.019/74, ou seja, para suprir uma necessidade transitória da tomadora de serviço. Outra forma de terceirização lícita é aquela enquadrada na Lei nº 7102/83, ou seja, as atividades de vigilância, englobadas nestas atividades a vigilância patrimonial, a segurança de pessoas físicas, o transporte e a garantia do transporte de qualquer tipo de carga. 8 a recontratação e a desverticalização de empresas são processos de terceirização, sendo que na primeira as empresas são concentradas numa espécie de fusão, e a desverticalização é o descarte de atividades não rendosas dentro da empresa, que está mais próximo da nossa terceirização. Martins, Sergio Pinto. A tercerização e o Direito do Trabalho, Atlas, 5ª edição, pág. 20.

24 24 Ainda no grupo das terceirizações lícitas podemos incluir as atividades ligadas à conservação e limpeza, elencadas no item III, do Enunciado 331, do Colendo TST. Define-se a terceirização como licita quando não se trata de atividades ligadas a atividade-fim da tomadora, incluindo-se nesta classificação por exemplo a manutenção e operação de elevadores. Portanto, se a terceirização não se encaixar em qualquer uma das hipóteses previstas nos incisos I, II e III, do Enunciado 331, do TST, podemos classificá-las como ilícitas. 2.3 Terceirização de atividade-fim Como indicado anteriormente o empregado não se confunde com o trabalhador autônomo e/ou com o cooperado na medida em que o empregado, como visto, é subordinado ao seu empregador enquanto o trabalhador autônomo e/ou cooperado não está sob a direção de ninguém, não se sujeitando, ao Poder Diretivo do empregador. O trabalhador autônomo difere ainda do empregado porque assume os riscos de seu empreendimento, no caso do empregado, é o empregador que assume este risco. O TST, assimilando a jurisprudência dos Tribunais Regionais e a realidade social, ante a ausência de legislação proibitiva de terceirização de serviços, sumulou a matéria, admitindo-se a terceirização de atividade-meio. Assim, valendo-se da faculdade que lhe confere o artigo 8º da CLT, o TST, traçou parâmetros que legitimam a terceirização, e define as responsabilidades dos integrantes da relação em questão. A premissa básica introduzida pelo TST é de que somente atividade-meio pode ser terceirizada, visto que a

25 25 empresa tomadora deve concentrar seus esforços na atividade-fim. Em outras palavras, o TST não admite o estágio avançado de terceirização. Segundo Augusto Cezar Ferreira de Baraúna, estágio avançado de terceirização é: O estágio avançado de terceirização consiste no repasse para terceiros das atividades-chave da empresa, tais como: gestão de certos processos como implantação de qualidade total, algumas atividades de pesquisa e desenvolvimento ou, até mesmo, a gestão de outros fornecedores. Ou seja, o estágio avançado admite que seja implementada uma política de distribuição comercial de responsabilidades, onde as partes contratantes se comprometem a produzir produtos de qualidade, objetivando o aperfeiçoamento do produto final, mesmo que seja repassada tecnologia de uma empresa para a outra. Para que este novo estágio de terceirização seja plenamente assimilado pela cadeia produtiva de produtores e fornecedores nesta altura abolida a nomenclatura de tomador e fornecedores de serviços, é necessária a implementação de alguns princípios comerciais que sirva como fundamento para sua boa estruturação, tais como: um maior entrosamento entre empresa-origem e empresa-destino na

26 26 produção comercial; maior atenção da empresa-origem na tecnologia de produção e de gestão da empresa-destino; transferência de know-how para a empresa destino, desde que essa transferência se traduza em benefícios futuros para a empresa-origem e desde que não gere desvantagens estratégicas posteriores; a terceirização não deve agregar valor ao produto final etc. Esta posição doutrinária tem como base o previsto no art. 170, II e VIII da Constituição Federal, que define como princípios da ordem econômica, entre outros, a função social da propriedade e a busca do pleno emprego, sem que se deixe de priorizar que toda atividade econômica é fundada na valorização do trabalho humano e tem por fim assegurar a todos a existência digna (art. 170, caput,cf/88) Portanto, é conflitante com esses princípios a idéia de haver empreendimentos sem empregados, onde todas as atividades são terceirizadas. Seria como que se admitir a obtenção de lucros sem a contrapartida social. A terceirização de atividade-fim alcançou patamares tão alarmantes que algumas categorias profissionais como a dos profissionais de informática, incluíram em suas Convenções Coletivas dispositivos de proteção ao trabalhador vitima desta prática: Entende-se por técnico profissional de informática, o trabalhador que exerça função na qual haja uso de conhecimento e/ou de tecnologia da informação,

27 27 diretamente ligados as atividades fim da empresa, quais sejam: desenvolvimentos, licenciamento e suporte de software, manutenção técnica de hardware, treinamento em informática, consultoria técnica em informática, processamento de dados, provimento de acesso, conteúdo ou aplicação de internet e serviços técnicos correlatos baseados em tecnologia da informação. (grifo nosso) Porém, a grande dificuldade que o legislador e principalmente o julgador do caso concreto podem encontrar, reside exatamente na capacidade de diferenciar atividade-meio de atividade-fim a de se evitar a ocorrência de fraudes. Uma das primeiras tentativas de se estabelecer tal diferença está presente na CLT, art. 581, 2º, da CLT, que dispõe sobre o que seria atividade-fim: Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional. Assim, podemos dizer que atividade-fim é aquela ligada diretamente ao núcleo da atividade empresarial, a finalidade principal da empresa. Atividade-meio é aquela que não se dirige às atividades essenciais da empresa (tarefas de apoio), sendo apenas caminho para se alcançar à atividade-fim.

28 28 Podemos citar como exemplos de atividade-meio: o trabalho temporário (Lei nº 6.019/74), serviços especializados de vigilância, consultoria jurídica, manutenção de elevadores e as atividades ligadas a conservação e limpeza. Contudo, devemos sempre lembrar que a terceirização é um fenômeno global e o que se deve evitar é a fraude e não a terceirização, pois sendo lícita e não desrespeitando os direitos básicos do trabalhador, deve ser incentivada sob pena de ser reconhecido o vinculo de emprego com o tomador ou sua responsabilidade subsidiária.

29 29 CAPÍTULO III EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

30 30 Até a década de 30 o Brasil sempre foi uma nação predominantemente agrícola tendo passado por grandes ciclos de culturas agrícolas. Com a subida de Getúlio Vargas ao poder, no início da década de 30, dá-se partida a primeira fase de industrialização no Brasil. Com a implantação da indústria de base, num segundo momento, mais decisivo, Juscelino Kubitscheck abre às portas do país as multinacionais, principalmente do ramo automobilístico e, finalmente, a ultima fase, denominada milagre econômico, ocorrido na época do regime ditatorial militar. Porém, no contra-fluxo mundial, o Brasil implanta uma política de protecionismo da industria nacional, o que levou nossa indústria ao afastamento da modernização técnica e administrativa que o mundo industrializado desenvolvia. Com o declínio do regime ditatorial e a democratização do país passou-se a uma inevitável abertura comercial, conhecida hoje, mundialmente como globalização que obrigou o empresariado brasileiro a pensar novas formas de aprimoramento da produção e da prestação de serviços. Nesse contexto de abertura, modernização e competição internacional é que a terceirização ganha força e defensores. O fator determinante para a opção do empresariado pela terceirização é a tentativa de solucionar questões internas, como redução de custos, extinção de setores e diminuição da estrutura hierárquica da empresa. No que tange a mão-de-obra, a terceirização é inserida como fator de flexibilização, ao eliminar a tomadora de serviço os custos econômicos diretos, com