Questionamento: Fundamentação:

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1 Questionamento: [...] Encaminho consulta acerca do posicionamento institucional acerca da efetiva necessidade de instauração de PAD em razão de faltas disciplinares cometidas por apenados em razão de fuga. Consta do artigo 22, inciso III, do Decreto , de 04 de agosto de 2009, que resta prejudicada a instauração de PAD nos casos de fuga e cometimento de crime doloso pelo apenado. Ocorre que há dissenso jurisprudencial entre as 7ª e 8ª Câmaras Criminais, sendo anuladas penalidades administrativas quando da não-instauração do PAD, ainda que tenha sido garantida ao apenado a defesa técnica. Outrossim, enfrentam-se, de momento, pedidos defensivos de prescrição do PAD (em razão da sua não-instauração no prazo de 30 dias - artigo 37 do mesmo diploma legislativo), em casos em que o TJRS anula a aplicação da sanção disciplinar. Questiona-se quanto a eventual possibilidade de solicitar-se instauração de PAD, mesmo quando superados os 30 dias da recaptura do apenado, quando verificada anulação pelo TJRS. Promotoria de Justiça Criminal de Pelotas. Fundamentação: Inicialmente, salientamos a inexistência de previsão em lei acerca da necessidade de instauração de procedimento administrativo disciplinar para o reconhecimento de faltas. Ademais, é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que a instauração do procedimento administrativo disciplinar é dispensável, exigindo-se, tão-somente a realização de audiência de justificação, conforme previsão da Lei de Execuções Penais, em seu art.118, 2º, com a oitiva do acusado nas hipóteses de falta de natureza grave e crime doloso.

2 Corrobora tal compreensão: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE CONSISTENTE NA FUGA DO APENADO. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DESNECESSIDADE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO REALIZADA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO ASSEGURADOS. PRECEDENTES. EVASÃO DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS. DATA-BASE ORIGINÁRIA MANTIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. MATÉRIA NÃO VENTILADA PERANTE A CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. LEI N.º /2011. NOVA REDAÇÃO AO ART. 127 DA LEI N.º 7.210/84. PERDA DE ATÉ 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO, DE OFÍCIO, NESSE PONTO. 1. Conforme reiterada manifestação desta Corte, a Lei de Execuções Penais não impõe a obrigatoriedade de instauração de procedimento administrativo disciplinar, sendo suficiente a realização de audiência de justificação, com a garantia ao apenado do exercício do contraditório e da ampla defesa, o que foi observado na hipótese. Precedentes. 2. A decisão combatida rechaçou qualquer tentativa de descaracterização da evasão do estabelecimento prisional. No caso, o próprio Reeducando confessou a fuga do sistema prisional, na audiência de justificação, não havendo qualquer dúvidas relativamente à configuração da falta grave. 3. O Paciente praticou falta grave (fuga em 11/09/2009), tendo sido recapturado no dia 21/09/ Da acurada leitura dos autos, constata-se que o Juízo das Execuções Penais manteve inalterado o lapso temporal para a concessão de benefícios do Reeducando. Referida questão, aliás, sequer foi deduzida perante a Corte de origem. 5. Assim, não pode ser conhecida a presente impetração quanto à tese relacionada à não interrupção do lapso temporal de benefícios, sob pena de supressão de instância. 6. A perda dos dias remidos em razão do cometimento de falta grave pelo sentenciado não ofende o direito adquirido ou a coisa julgada. O instituto da remição, como prêmio concedido ao apenado em razão do tempo trabalhado, gera apenas expectativa de direito, sendo incabível cogitar-se de reconhecimento de coisa julgada material.

3 Precedentes. 7. A partir da vigência da Lei n.º , de 29 de junho de 2011, que alterou a redação ao art. 127 da Lei de Execuções Penais, a penalidade consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave passa a ter nova disciplina, não mais incidindo sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas até o limite de 1/3 (um terço) desse montante, cabendo ao Juízo das Execuções, com certa margem de discricionariedade, aferir o quantum, levando em conta "a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão", consoante o disposto no art. 57 da Lei de Execuções Penais. 8. Por se tratar de norma penal mais benéfica, deve a nova regra incidir retroativamente, em obediência ao art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal. 9. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de, reformando a decisão de primeiro grau, na parte referente à perda total dos dias remidos, determinar o retorno dos autos ao Juízo de Execuções Penais, para que se complete o julgamento, aferindo novo patamar da penalidade, à luz da superveniente disciplina do art. 127 da Lei de Execuções Penais. (STJ, HC /RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 19/10/2011) PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. 1. NULIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD - EM QUE SE APURA OCORRÊNCIA DE FALTA GRAVE. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. PROCEDIMENTO PRELIMINAR DISPENSÁVEL. FASE JUDICIAL QUE ASSEGURA DIREITO DE DEFESA POR MEIO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO E ASSISTÊNCIA POR DEFESA TÉCNICA. 2. DIVERGÊNCIA SOBRE A INDICAÇÃO DO SENTIDO DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MANIFESTAÇÃO MERAMENTE OPINATIVA. PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF (ART. 563 DO CPP). 3. ORDEM DENEGADA. 1. Hipótese em que a Defensoria Pública alega nulidade no Procedimento Administrativo Disciplinar - PAD, pela ausência de defesa técnica e ofensa aos princípios da ampla defesa e ao contraditório, além de nulidade em razão da divergência entre a indicação e o real sentido do parecer ministerial.

4 2. Se a realização do Procedimento Administrativo Disciplinar pode ser dispensada, não há que se falar em nulidade por ausência de defesa técnica nesta fase preliminar de apuração. 3. Inexiste constrangimento ilegal se não sobreveio qualquer prejuízo ao paciente, uma vez que antes da homologação judicial da falta grave, foi garantido ao apenado o direito de ser ouvido em audiência de justificação com a devida assistência de defesa técnica, assegurado, assim, o exercício da ampla defesa e do contraditório. 4. A divergência entre a informação prestada pelo Relator a seus pares sobre o real sentido da manifestação ministerial não é suficiente para ensejar a nulidade do acórdão, pois o parecer ministerial, embora indispensável, é peça meramente opinativa, não possuindo caráter vinculante sobre o julgamento de mérito. 5. O Código de Processo Penal adotou o princípio pas de nullité sans grief, prescrevendo no art. 563 que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa", sendo certo que, no presente caso, não conseguiu o impetrante demonstrar, concretamente, qual teria sido o efetivo prejuízo decorrente da alegada nulidade, limitando-se a indicar a decisão desfavorável ao paciente. 6. Habeas corpus denegado. (STJ, HC /SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 13/06/2012) Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES EM AGRAVO EM EXECUÇÃO. - A Segunda Criminal, juntamente com outras Câmaras desta Corte, já firmou entendimento que "só exige, para os efeitos de imposição de punição pelo cometimento da falta grave, a oitiva judicial do apenado e a manifestação de seu defensor, presente ao ato. É dispensável o PAD, cuja instauração só tem vinculação com as punições administrativas."(agravo Nº , Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 28/02/2008)". Precedentes da relatoria da eminente Desembargadora Laís Rogéria Alves Barbosa. - Tal orientação encontra abrigo na Lei das Execuções, pois, "Cabe exclusivamente ao juiz encarregado da execução", conforme ensina Julio Fabbrini Mirabete, "decidir sobre a regressão (art. 66, III, "b", 2ª parte), não podendo a autoridade administrativa determiná-la". - Anote-se: "2. "A Lei de Execuções Penais não impõe a obrigatoriedade de instauração do procedimento administrativo disciplinar, sendo, entretanto, imprescindível a realização de audiência de justificação, para que seja dada a oportunidade ao Paciente do exercício do contraditório e da ampla defesa" (HC n.º /SP,

5 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 16/06/2011)." (passagem da ementa do HC /RS, Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, j. em 18/08/2011) - Resulta, daí, que a ausência do PAD ou qualquer irregularidade nele verificada não tem o condão de evitar a regressão de regime frente à prática de fato definido como crime ou falta grave. EMBARGOS DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº , Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 01/06/2012) Quanto à prescritibilidade da punição da falta, dispõe o RDP: Art. 36. Considerar-se-á extinta a punibilidade pela prescrição quando, a partir do conhecimento da falta, não ocorrer a instauração do Procedimento Disciplinar no prazo de 60 (sessenta) dias úteis. Parágrafo único - Nos casos de fuga, inicia-se o cômputo do prazo a partir da data do reingresso do preso no sistema prisional. Contudo, a prescrição, por se tratar de matéria de direito penal, figura como de competência privativa da União, não cabendo ao aludido regimento dispor acerca da prescrição penal, vez não ser de sua competência discipliná-la. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. 1. PRESCRIÇÃO DA FALTA GRAVE. INEXISTÊNCIA DO TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 109 DO CÓDIGO PENAL. REGIMENTO DISCIPLINAR PENITENCIÁRIO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE DISCIPLINAR PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA PENAL. 2.

6 NULIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO PRELIMINAR DISPENSÁVEL. FASE JUDICIAL QUE ASSEGURA DIREITO DE DEFESA POR MEIO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO E ASSISTÊNCIA POR DEFESA TÉCNICA. 3. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. TRANSGRESSÃO QUE IMPLICA NA INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL PARA CONCESSÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO JULGAMENTO DO ERESP Nº AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO NO PRAZO PARA OBTENÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL (SÚMULA Nº 441/STJ), INDULTO E COMUTAÇÃO. 5. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. Hipótese em que a Defensoria Pública alega prescrição da falta grave pela extrapolação do prazo previsto no Regimento Disciplinar Penitenciário Estadual, nulidade no Procedimento Administrativo Disciplinar - PAD, em razão da ausência de defesa técnica e ofensa aos princípios da ampla defesa e ao contraditório, bem como que a falta grave não gera interrupção no prazo para obtenção de futuros benefícios da execução. 2. O entendimento pacificado em ambas as Turmas que julgam a matéria criminal nesta Corte Superior é no sentido de que diante da ausência de um prazo prescricional específico para apuração de falta disciplinar, deve ser adotado o menor prazo prescricional previsto no art. 109 do Código Penal, ou seja, o de três anos para fatos ocorridos após a alteração dada pela Lei nº , de 5 de maio de 2010, ou 2 anos se a falta tiver ocorrido antes desta data. 3. Improcedente a alegação de prescrição com base no Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul (Decreto nº , de 04 de agosto de 2009), uma vez que não cabe ao aludido regimento disciplinar prescrição em matéria penal. 4. Se a realização do Procedimento Administrativo Disciplinar pode ser dispensada, não há que se falar em nulidade por ausência de defesa técnica nesta fase preliminar de apuração. 5. Inexiste constrangimento ilegal se não sobreveio qualquer prejuízo ao paciente, uma vez que antes da homologação judicial da falta grave, foi garantido ao apenado o direito de ser ouvido em audiência de justificação com a devida assistência de defesa técnica, assegurado, assim, o exercício da ampla defesa e do contraditório. 6. No julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº , a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou a divergência entre os entendimentos das duas Turmas, considerando que a

7 prática de falta disciplinar de natureza grave acarreta a interrupção do prazo para concessão da progressão de regime prisional. 7. Todavia, a ocorrência de falta grave não deve interferir no lapso temporal necessário para o livramento condicional ou para concessão de indulto e comutação da pena, salvo se o requisito for expressamente previsto no próprio Decreto Presidencial. 8. Habes corpus concedido em parte para determinar que a interrupção do prazo, em razão do cometimento de falta grave, ocorra apenas para fins de progressão de regime. (STJ, HC /RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 13/06/2012) Desse modo, não havendo específica previsão de lapso prescricional para a punição de infração disciplinar em nosso ordenamento jurídico, utiliza-se analogicamente, para os fatos ocorridos após a alteração dada pela Lei nº /2010, o menor prazo previsto em lei penal, ou seja, o do art. 109, VI, CP, fixado atualmente em três anos. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APURAÇÃO DE FALTA DISCIPLINAR GRAVE. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 109 DO CÓDIGO PENAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS PELO CONDENADO. PROGRESSÃO DE REGIME: CABIMENTO. ENTENDIMENTO FIXADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO ERESP /SP. LIVRAMENTO CONDICIONAL E INDULTO: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º /2011. NOVA REDAÇÃO AO ART. 127 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. PERDA DE ATÉ 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA.

8 APLICABILIDADE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Diante da inexistência de legislação específica quanto ao prazo de prescrição para a aplicação de sanção disciplinar, deve-se utilizar o disposto no art. 109 do Código Penal, levando-se em consideração o menor lapso prescricional previsto, o qual, na redação anterior à Lei n.º /2010, era de 02 (dois) anos. Precedentes desta Corte. 2. Segundo entendimento fixado por esta Corte, o cometimento de falta disciplinar de natureza grave pelo Executando acarreta o reinício do cômputo do interstício necessário ao preenchimento do requisito objetivo para a concessão do benefício da progressão de regime (EREsp /SP, 3.ª Seção, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgamento concluído em 28/03/2012). 3. O cometimento de falta grave, embora interrompa o prazo para a obtenção do benefício da progressão de regime, não o faz para fins de concessão de livramento condicional, por constituir requisito objetivo não contemplado no art. 83 do Código Penal. Súmula n.º 441 deste Tribunal. 4. Só poderá ser interrompido o prazo para a aquisição do benefício do indulto, parcial ou total, se houver expressa previsão a respeito no decreto concessivo da benesse. Precedentes. 5. A constitucionalidade do art. 127 da Lei de Execução Penal, que impõe a perda dos dias remidos pelo cometimento de falta grave, foi reafirmada, por diversas vezes, pelo Supremo Tribunal Federal, ensejando a edição da Súmula Vinculante n.º A partir da vigência da Lei n.º , de 29 de junho de 2011, que alterou a redação ao art. 127 da Lei de Execuções Penais, a penalidade consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave passa a ter nova disciplina, não mais incidindo sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas até o limite de 1/3 (um terço) desse montante, cabendo ao Juízo das Execuções, com certa margem de discricionariedade, aferir o quantum, levando em conta "a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão", consoante o disposto no art. 57 da Lei de Execuções Penais. 7. Por se tratar de norma penal mais benéfica, deve a nova regra incidir retroativamente, em obediência ao art. 5.º, inciso XL, da Constituição da República. Precedentes. 8. Habeas corpus parcialmente concedido a fim de restringir a interrupção do prazo tão somente para fins de progressão de regime e, de ofício, determinar o retorno dos autos ao Juízo das Execuções Penais, para que complemente o

9 julgamento, na parte referente à perda total dos dias remidos, aferindo novo patamar da penalidade, à luz da superveniente disciplina do art. 127 da Lei de Execuções Penais. (STJ, HC /SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012) Ementa: AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. ART. 11. INC. I E VI, RDP. ART. 50, INC. I E VI, LEP. CONSEQÜENCIAS. - Preliminar de Nulidade. Conforme assente entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores, não havendo específica previsão de lapso prescricional para a punição de infração disciplinar em nosso ordenamento jurídico, utiliza-se, por analogia, o menor prazo previsto na lei penal (art. 109, CP). E por não ser dado ao RDP do Estado disciplinar a prescrição em matéria penal, a inobservância do prazo de 30 dias previsto para o seu encerramento não pode acarretar tal conseqüência. - Mérito. Cometimento de faltas graves. Incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina. Desobedecer ao servidor ou desrespeitar a qualquer pessoa com quem o apenado deva relacionar-se. E em sendo reconhecidas as infrações disciplinares, mostra-se correta a decisão recorrida quando determina a manutenção do regime de cumprimento da pena no fechado (impossível a regressão), a alteração da conduta carcerária para "péssima", a revogação de eventuais benefícios de serviço externo e saída temporária concedidos ao apenado, bem como a alteração da data-base para concessão de novos benefícios na execução penal. LEP, arts. 37, parágrafo único, 118, inciso I, e 125. RDP, art Afastada a preliminar de nulidade, agravo improvido. (Agravo em Execução Nº , Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 10/02/2010)

10 Conclusão: Diante do que se extrai da jurisprudência e da lei, o reconhecimento de faltas cometidas não está condicionado à instauração do PAD, tendo em vista a inexistência de previsão legal nesse sentido. Ainda, a LEP determina unicamente a oitiva do acusado com o fito de ser-lhe preservado o contraditório processual. No que tange à instauração do PAD, mesmo quando superados os 30 dias da recaptura do apenado, o reconhecimento da falta poderá ser realizado mediante o procedimento de oitiva do acusado, conforme anteriormente explicado ( 2º, art. 118, LEP). Além disso, tal situação não obsta a punição da infração disciplinar, desde que dentro do prazo prescricional mínimo do Código Penal, qual seja, três anos. Contudo, informamos que não há posicionamento institucional firmado, desse modo, no entendimento do Promotor Coordenador David Medina da Silva, o PAD deve ser instaurado quando possível, a fim de se evitar possíveis anulações de decisões. Permanecemos à disposição. Respeitosamente, CAOCRIM.