PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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1 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO rico/o l HADO(A) SOB M llllíllllllllllllllllllllllllllllllllliiiiiii/..,, Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n , da Comarca de São Paulo, em que é apelante ADRIANO DA SILVA MACHADO sendo apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 4 a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO FEITOSA (Presidente sem voto), ANA LUIZA LIARTE E FERREIRA RODRIGUES. São Paulo, 02 de agosto de RUI STOCO RELATOR

2 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO VOTO N /10. 4 a Câmara de Direito Público Apelação Cível n. : São Paulo ( /9-00) APELANTE: ADRIANO DA SILVA MACHADO APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO EMENTA: Apelação Cível. Ação Ordinária. Pretensão do autor - investigador de polícia - de ver declarada a nulidade do ato administrativo que lhe impôs a pena de demissão. Alegação de prescrição da pretensão punitiva disciplinar da Administração. Ação julgada improcedente na origem. Inadmissibilidade. Infração disciplinar que também configura crime. Prazo prescricional para aplicação da sanção disciplinar que é regido pela pena aplicada em concreto na sentença penal condenatória. Entendimento pacificado perante o Superior Tribunal de Justiça. Inaplicabilidade do prazo qüinqüenal previsto pelo art. S0, inc. III, da Lei Complementar n. 207/79, do Estado de São Paulo. Inovação introduzida pela Lei Complementar Estadual n. 922, de , ou seja, em momento posterior ao cometimento da infração ( ). Lei nova que não pode retroagir para agravar a situação do infrator. Precedentes do STJ. Prazo prescricional, então, que deve ser considerado como de dois anos, nos termos do art. 80, inc. IV, da Lei Complementar Estadual n. 207/79 (com a redação anterior à LCE n. 922/2002) c.c. art. 110, I o, e 109, inc. VI (com a redação anterior à Lei n /2010), do Código Penal. Prescrição consumada, ante o decurso de lapso superior a dois anos entre a instauração do processo administrativo disciplinar ( ) e a aplicação da pena de demissão ao autor ( ). Irrelevância de eventual suspensão do processo para aguardar decisão na esfera criminal. Independência entre as instâncias criminal e administrativa reconhecida, à unanimidade, pela doutrina e jurisprudência. Reflexos patrimoniais da reintegração que retroagem à data do ato impugnado. Aplicação analógica do disposto no 2 o, do art. 65, da Lei Complementar Estadual n." 207/79. Orientação do Superior Tribunal de Justiça. Ação procedente. Correção Monetária e Juros de Mora. Artigo 1 -F, da Lei n /97, com a redação dada pela Lei n /2009. Aplicação a partir de sua publicação, em Sentença reformada. Recurso provido. - "Não se aplica o prazo qüinqüenal previsto pelo atual art. 80, inc. III, da Lei Complementar n."207/79, do Estado de São Paulo, às infrações disciplinares ocorridas antes do advento da Lei Complementar n." 922, de , por se tratar de 'novatio legis in pejus'." VISTOS, Trata-se de Ação Ordinária, com pedido de antecipação de tutela, proposta por ADRIANO DA SILVA MACHADO contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

3 2 Insurge-se o autor - investigador de polícia - contra ato administrativo que lhe aplicou a pena de demissão, decorrente da prática de conduta, também definida como crime de prevaricação. Esclareceu que, concomitante ao processo administrativo disciplinar, tramitou também ação penal pública, através da qual foi o acusado (ora autor) condenado à pena de três meses de detenção e dez dias-multa. Foi reconhecida a prescrição (intercorrente) na esfera criminal, pois decorridos mais de dois anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença penal condenatória, foi declarada extinta a punibilidade. Aduziu que a Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado de São Paulo, em seu art. 80, inc. IV - ou seja, com a redação anterior à Lei Complementar Estadual n. 922/2002, que fixa o prazo qüinqüenal para a punição de infração disciplinar - dispunha que a prescrição da sanção disciplinar observa o mesmo prazo da extinção da punibilidade, quando a conduta do servidor também for definida como crime. Com esses fundamentos, requereu a antecipação dos efeitos da tutela para reintegrar o autor ao Serviço Público e, ao final, a procedência da demanda para declarar nulo o ato administrativo contestado. A antecipação dos efeitos da tutela foi indeferida (fls. 54). A r. sentença julgou improcedente o pedido, assentando não ter ocorrida a prescrição administrativa, cujo prazo é qüinqüenal nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual n. 207/79 (fls ). O autor apelou, repisando as razões da peça vestibular, notadamente quanto à relação entre a prescrição penal e a extinção de punibilidade na órbita administrativa (fls ). Foram apresentadas contrarrazões (fls ). É o relatório. II - O recurso comporta acolhimento. A bem redigida peça inicial deixa clara a seqüência de eventos que ampara o pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva disciplinar da Administração em face do autor: a falta disciplinar foi cometida em ; o processo administrativo disciplinar foi instaurado em Todavia, apenas em foi a pena de demissão aplicada ao autor. Diante desse panorama fático, tem-se a ponderar o seguinte: Apelação Cível n S-0 - São Paulo 9

4 3 Na ação penal que respondeu pelo mesmo fato e que rendeu ensejo à instauração do processo administrativo disciplinar, o autor foi condenado a três meses de detenção e a pagar dez dias-multa (fls. 20/23), de forma que o prazo prescricional a ser considerado para a sanção disciplinar é de dois anos, nos termos do art. 80, inc. IV, da Lei Complementar Estadual n. 207/79 c.c. art. 110, I o e art. 109, inc. VI, do Código Penal (com a redação anterior à Lei n /2010). Isto porque: "Havendo sentença penal condenatória, o prazo da prescrição, também na esfera administrativa, computa-se pela pena em concreto penalmente aplicada" (STJ - 3 a S. - ROMS Rei. Nilson Naves - DJE ). Incabível, no caso, a aplicação da inovação introduzida pela Lei Complementar Estadual n. 922/2002, que fixou o prazo de prescrição da pretensão punitiva disciplinar, ordinariamente, em cinco anos. A uma, porque cuidou-se de inovação normativa que agrava a situação do infrator, razão pela qual é vedada a retroatividade da norma. A duas, porque deve-se aplicar a legislação vigente à época do fato que se pretende punir, ocorrido em , ou seja, em momento anterior à vigência da Lei Complementar Estadual n. 922, de Esse, aliás, é o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça: "Não deve ser aplicada à hipótese dos autos Lei Complementar Estadual n." 922/02, que alterou o inciso VI do art. 80 da Lei Complementar Estadual n." 207/79, porquanto, em sendo agravada a situação dos Recorrentes a lei aplicável, conforme firme entendimento desta Corte Superior de Justiça, é a que estava em vigor à época dos fatos" (STJ - 5 a T. - ROMS /SP - Rei. Laurita Vaz - j ). perquirir de sua observância no caso em tela. III - Definido o prazo prescricional de dois anos, impende Do cometimento da infração ( ) à instauração do processo administrativo disciplinar ( ), não decorreu um ano. Nesse momento o prazo prescricional foi interrompido (LCE n. 207/79, art. 80, parágrafo único, com a redação anterior à LCE n. 922/2002). Nada obstante, a pena de demissão apenas veio a ser aplicada ao autor em , ou seja, mais de dois anos após a interrupção do prazo prescricional. Nem cabe argumentar que se aguardava, na esfera administrativa, o desfecho da ação penal, eis que, na esteira do que já consolidado na doutrina e na jurisprudência, é plena a independência entre as instâncias administrativa e penal V Apelação Cível n São Paulo

5 4 Nesse sentido decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça: Mandado de Segurança preventivo. Ministro da Justiça. Policial Rodoviário Federal. Possível perda do cargo. Processos criminal e administrativo instaurados. Desnecessidade de se aguardar a decisão criminal. Independência entre as instâncias respectivas. - "O procedimento administrativo disciplinar é autônomo, com regramento próprio e respaldo constitucional. Tendo sido observados os princípios do contraditório e ampla defesa, pode o servidor ser demitido pela Administração, por ato de improbidade administrativa apurada conforme a Lei n" 8.112/90. Inaplicabilidade, no caso, da Lei n 8.429/92. Independência das instâncias penal e administrativa. Precedentes. Ordem denegada" (STJ - 3 a S. - MS Rei. José Arnaldo da Fonseca - DJ ). No mais, deve-se salientar que "em se considerando que a prescrição (tal como a decadência) é um instituto concebido em favor da estabilidade e da segurança jurídicas, não se pode admitir que o litigante em processo administrativo disciplinar aguarde, indefinidamente, o exercício do poder punitivo do Estado" (STJ - 5 a T. - ROMS Rei. Laurita Vaz - DJE ). Por fim, acrescente-se que, "conforme recente orientação da Eg. Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, tem o servidor público direito de receber os vencimentos que deixou de auferir enquanto esteve afastado do cargo em razão da aplicação de penalidade posteriormente invalidada, retroagindo os efeitos patrimoniais à data da prática do ato impugnado'" (STJ - 5 a T. - ROMS Rei. Laurita Vaz - DJE ). Esse, aliás, é o consectário inarredável da aplicação analógica do 2 o, do art. 65, da Lei Complementar Estadual n. 207/79. Dessarte, ocorrida a prescrição, o julgamento de procedência da ação é providência que se impõe, fim para o qual fica reformada a r. sentença recorrida. IV - Em razão do exposto, dão provimento ao recurso, reformando a r. sentença recorrida, para declarar nulo o ato administrativo que impôs ao autor a pena de demissão e, consequentemente, determinar sua reintegração no cargo e a condenação da Fazenda do Estado ao pagamento integral da remuneração devida no período de afastamento, acrescidos de todos os reflexos patrimoniais, desde a prática do ato impugnado, observando, entretanto, que a partir de , a correção monetária e os juros de mora serão calculados na forma estabelecia pelo artigo 1 -F da Lei n /97, com a redação dada pela Lei n /2009. Apelação Cível n São Paulo

6 5 Por força da alteração do julgado, arcará a Fazenda Publica com custas, despesas processuais e honorários de advogado, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20, 4 o, do Código de Processo ' RUI ( ) afrn/cvj Apelação Cível n São Paulo