DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITOS HUMANOS - DPU

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1 CONSTITUIÇÃO AULA I Professora: Dra. Vânia Hack de Almeida Data: PONTO 1: Conceito e Evolução PONTO 2: Classificação das Constituições PONTO 3: Aplicabilidade das Normas Constitucionais Leituras importantes: Leis 9.868/99 e /09 Lei 9.882/99 Lei /06 Lei /06 Lei /09 1. CONSTITUIÇÃO CONCEITO e EVOLUÇÃO 1.1 CONCEITO: O conceito clássico (tradicional) afirma que constituição é um conjunto de normas que regulam estrutura e limitam o poder a do Estado. Esse conceito serve para a fase inicial do Constitucionalismo, que, por sua vez, dá início às constituições. A partir de movimentos históricos, surge o Constitucionalismo. Hoje constituição não trata mais apenas de limitação do poder e organização do Estado. Hoje ela é o foro dos princípios que regem todos os ramos do direito (antes o CC era o centro do ordenamento jurídico). Até mesmo as relações privadas encontram seus princípios norteadores na CF e não mais no CC. 1.2 EVOLUÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES. Termo inicial do constitucionalismo moderno: Revolução Francesa. Ciclos históricos: Ciclo Inglês: revoluções inglesas; Ciclo Norte-americano: independência das colônias norte-americanas, Constituição da Virgínia (primeira constituição escrita ); Ciclo Francês: Revolução Francesa (1789). Caráter universal (Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão que perduram até hoje liberdade igualdade e fraternidade). 1

2 Declaração de direitos do homem e do cidadão, Artigo 16: não possui constituição o estado que não invoca a declaração de direitos e garantias fundamentais (individuais) e a separação dos poderes (organização estatal). Separação dos Poderes: Mostesquieu aduzia que o Estado exercia 3 funções (legislar, administrar e julgar) e cada uma destas funções deveria ser atribuída a órgãos distintos com mecanismos de intereferência, de modo a limitar e evitar o poder exclusivo e organizar a estrutura do Estado ( só poder limita o poder ). Em suma, observa-se que separação dos poderes não visa apenas organizar o Estado, mas também limitá-lo. 1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Direitos de primeiro grau: direitos de liberdades civis e politicas tem por objeto, limitar o poder dos governantes. Estado Liberal. Direitos de segundo grau: direitos sociais; direitos de igualdade. Estado assume o compromisso de promover o bem estar dos cidadãos (bem comum), posta através das normas programáticas (exemplo: artigo..direito a saude, CF). Surge assim, os direitos positivos. Momento histórico: Revolução Industrial, Revolução Mexicana, Revolução Russa. Esses direitos surgem como forma de garantia, por isso a constituição precisa ser escrita e rígida. Efetividade das normas programáticas. Perder-se a idéia de que a Carta Magna é somente uma carta de intenções, pois a constituição transforma-se num ideário político. A partir de então, busca-se a força normativa das contituições. Direitos de terceiro grau: remodelação das duas gerações anteriores. Tutela de grupos sociais. Evolução de modo a garantir os direitos e garantias fundamentais. Hoje, a pedra angular das constituições sao os direitos e garantias fundamentais, sem a qual nao cumprem sua função. Ainda, para consagrar todas essas gerações, as constiuições passam a ser analíticas. Em suma, constituição é um conjunto de normas que compoe a estrutura do Estado e consagra direitos e garantias fundamentais de todas as gerações conquistadas pela humanidade. Exemplo: artigo 1º. Principios fundamentais ou estruturantes. Forma de governo (republicana). Forma de estado (federativa). Estado Democratico de Direito. (estado que se submete as normas que ele mesmo produz). Exercicio direto e indireto dessas normas (artigo 1º, 1º). Soberania (entendimento relativizado internacionalmente, devido ao direito internacional que atentam aos direitos da dignidade da pessoa humana). 2

3 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Integram as açoes afirmativas, pluralismo, igualdade. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; 3

4 IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Por fim, vê-se que de todas estas normas analisadas, além da forma de estruturação do estado, os direitos e garantias fundamentais são dotados de supremacia e determinam um novo ordenamento juridico constitucional, o que assegura a supremacia da constituição. Por isso, para refomá-la, o processo legislativo deve ser mais rígido. De outra banda, ela própria contemplará instrumentos de auto garantia na forma do controle de constitucionalidade. Merece analise o cuidado conceitual de que a constituição é um conjuto de normas, e não de principios e normas. Normas devem ser utilizadas de modo geral. Regras são dotadas de um alto grau de concretude (subsunção do fato à norma) e sempre haverá apenas uma regra para um fato. Já os princípios ditinguem-se das regras pelo seu alto grau de abstração, podendo haver mais de um princípio incidindo sobre o mesmo caso concreto. O princípio da proporcionalidade ganha extrema importância, pois informa que, em regra, nenhum direito é absoluto. Utiliza-se de três elementos para inferir a incidência de um princípio em depeito de outros que aparentam ter igual aplicação: Adequação. Qual medida adequada para o caso concreto? Necessidade. Se o caso mostrar necessidade de aplicação da medida. Proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade). No caso concreto, o que prepoderá interesse público ou particular? 2.1 MODO DE ELABORAÇÃO. ESPÉCIES: a) Quanto a Forma: 2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Escrita: Ex: CF/88 Não escrita: Ex: Constituição Inglesa b) Quanto a Elaboração: Dogmáticas: surgem de uma só vez, a partir de dogmas reconhecidos e declarados. São escritas. Ex: CF (preâmbulo, que segundo o STF não se trata de norma, mas de valores declarados). 4

5 Históricas, costumeiras e consuetudinárias: formam-se lentamente, através do tempo. Ex: Constituição inglesa. c) Quanto a Origem: Promulgadas: participação popular na implementação da carta popular. Ex: CF 1891 (surge o primeiro instrumento de controle difuso de constitucionalidade); 1934 (a primeira constituição a consagrar os direitos sociais); 1946 (com extenso catálogo de direitos e garantias fundamentais); Outorgadas: impostas pelos novos governantes (cartas politicas) e sem participação popular. Ex: Carta Imperial de 1824 (haviam 4 poderes: executivo, legislativo, judiciários e moderador); 1937 (período autoritário decretos com força de lei); 1967/1969 (poder constituinte comprometido, divergência, maioria da doutrina entende que foi outorgada). d) Quanto a Extensão: Analítica. Ex: CF/88 Sintéticas Conforme a classificação de Canutilho, a CF/88 é também: DIRIGENTE, ou seja, dotada de grande número de normas programáticas e) Quanto ao Conteúdo Normativo da Constituição Formais: a Constituição é formal quando é rígida, ampla, extensa (analítica). Independe de sua forma de sua matéria ou importância, pois não há hierarquia entre as normas constitucionais, tanto para o texto permanente, quanto a ADCT. Ex: CF/88. Materiais: relativo ao conteúdo, importância e relevância: de organização fundamental do estado ou de garantias e direitos fundamentais. Dentro da CF, não há normas superiores ou inferiores, todas possuem a mesma hierarquia, isto é, hieraquia de norma constitucional. As normas que disciplinam a estrutura do estado e aquelas de direitos e garantias fundamentais sao formal e materialmente constitucionais. Há, ainda, aquelas normas que são de matéria constitucional, porém não estão na constituição. Ex: tratados de direitos internacionais. Precedente: STF, ADI 815: EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à 5

6 declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido. f) Quanto a Estabilidade das Constituições Rígidas: não se altera a constittuição da mesma forma que se alteram as leis ordinárias. Tenta-se dar maior estabilidade às normas constitucionais. Flexíveis: altera-se a constituição da mesma forma que as leis ordinárias. Em decorrência disso, não haverá hierarquia normativa ou supremacia constitucional e controle de constitucionalidade. Assim, a lei posterior revoga lei anterior. Semi-rígidas ou Semi-flexíveis: exige-se maior dificuldade de implementação as normas apontadas como materialmente constitucional. De resto, altera-se da mesma forma que as leis ordinárias. Cláusula de equivalência. pode-se ter norma fora da constituição, mas considerada constitucional, ex: tratados internacionais sobre direitos humanos. Artigo 5º, 3º, CF. 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 6

7 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. PRINCIPIO DA PROIBIÇÃO AO RETROCESSO: não se pode abolir direitos e garantias fundamentais. Cláusula de abertura dos direitos fundamentais. Artigo 5º, 2º, CF: 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. À luz de uma concepção material, identifica-se a norma materialmente constitucional decorrente do regime e dos princípios. Assim, independe se ela está presente ou não no artigo 5º da Carta Magna. A doutrina majoritária, a partir de 1988, com base no 2º do artigo supracitado, entende que o tratados internacionais de direitos humanos tem hierarquia de norma constitucional. O STF discorda, afirmando que eles têm status de lei ordinária. 2.2 TRATADOS DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. ADI 1480 MC São, hierarquicamente, considerados normas equivalentes às leis ordinárias. Exceção, normas incidentes do artigo 5º, 3º, CF. Os tratados de direitos e garantias não abrangidos pelo 3º, possuem uma concepção de norma constitucional, e protegido pelo denominado bloco de constitucionalidade, advinda do constitucionalismo francês, ou seja, normas estranhas às constituição são por ela protegidas. Precedente: STF, ADI 1480 MC E M E N T A: - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONVENÇÃO Nº 158/OIT - PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA - ARGÜIÇÃO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO Nº 68/92 E DECRETO Nº 1.855/96) - POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E AO ART. 10, I DO ADCT/88 - REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA DA PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA, POSTA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL ATUAR COMO SUCEDÂNEO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO (CF, ART. 7º, I) - CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA COMO EXPRESSÃO DA REAÇÃO ESTATAL À DEMISSÃO ARBITRÁRIA DO TRABALHADOR (CF, ART. 7º, I, C/C O ART. 10, I DO 7

8 ADCT/88) - CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA AÇÃO NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAÍS - POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT ÀS EXIGÊNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. - É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. - O Poder Judiciário - fundado na supremacia da Constituição da República - dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de 8

9 primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. - O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha a aderir - não podem, em conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, DESDE QUE OBSERVADA A INTERPRETAÇÃO CONFORME FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A Convenção nº 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao legislador interno, não consagrou, como única conseqüência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção nº 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em conseqüência, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos Artigos impugnados da Convenção nº 158/OIT (Artigos 4º a 10). Os tratados internacionais de direitos humanos recebidos pelo estado brasileiro antes da EC 45, são considerados, segundo Min. Gilmar Ferreira Mendes, normas dotadas de supralegalidade, suspendendo a eficácia de toda norma legal contrária. Assim, toda a legislação infraconstitucional que regula a prisao civil do depositario infiel restou suspensa a sua eficácia. Precedente: STF, HC 96772: E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA SÚMULA 619/STF - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA - CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não 9

10 mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano. 3. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 1. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA 10

11 1.1 RUI BARBOSA Traz a classificação das normas do direito norte-americano. Divide em duas espécies: a) Auto-aplicáveis ou Auto-executáveis: produzem eficácia direta, plena, imediata. b) Não Auto-aplicáveis ou Não Bastantes em si (Pontes de Miranda): necessitam de norma regulamentadora. Art. 37, VII da CF: dispositivo que exige lei regulamentadora, lei de greve; diante da ausência da lei, o dispositivo não produz eficácia plena, assim é uma norma não auto-aplicável. ESPÉCIES: 1.2 JOSÉ AFONSO DA SILVA José Afonso da Silva, sob a influência italiana, publicou a obra Aplicabilidade das normas constitucionais. Divisão em três espécies: a) Aplicabilidade Plena: Produzem a sua eficácia de forma direta, imediata e plena. Ex: artigo 5º, inciso XX, da CF. São as denominadas auto-executáveis por Rui Barbosa, independem de qualquer norma regulamentar. Ex: art. 5º, XX, XXXVII, LII, LVI, LVII, LXV, da CF. b) Aplicabilidade Contida: Eficácia direta, imediata e cuja eficácia pode ser reduzida (contida) pela lei ordinária. Ex: artigo 93, IX, CF. Se não há lei, a eficácia também passa a ser plena. Quem pode restringir a eficácia desta norma? A lei, princípio da reserva legal (somente a lei pode restringir esse direito fundamental). É a constituição quem admite essa restrição. O dispositivo não espera a norma restritiva para produzir efeitos, produz eficácia imediata. Se não houver lei regulamentando a eficácia será plena. Ex1: art. 93, IX da CF (consagra garantias fundamentais do cidadão: princípio da publicidade): aduz que todos os julgamentos serão públicos, mas ressalva que a lei pode restringir. Ainda, o artigo refere que é mais importante o direito público à informação. Esse artigo recepcionou normas inferiores, como por exemplo as normas do CPC. Ex2: art. 5º, XII da CF. Admite liberdade de trabalho, mas exige qualificações profissionais para determinadas profissões. Ex: exame de ordem exigida pela OAB 11

12 (discussão sobre a proporcionalidade deste exame). A exigência não pode advir de resolução, somente de lei (complementar, medida provisória). Ex3: art. 5º, XV da CF. Admite a exigência de visto ao estrangeiro. ENTENDIMENTO DO STF art. 5º, XII da CF: consagra a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, mas permite a restrição para investigação criminal ou instrução processual penal. Lei 9.296/96. O STF invalida decisões baseadas em provas de escuta telefônica antes de 1996, pois é prova ilícita. Nenhuma escuta telefônica é válida antes da edição da lei, mesmo que autorizada por um juiz. 12