MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

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1 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL HABEAS CORPUS Nº /SC PACTE : VALTER DOS SANTOS DE OLIVEIRA PACTE : CALISTRATO GUIMARÃES DA SILVA IMPTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO COATOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RELATOR : EXMO. SR. MINISTRO GILMAR MENDES HABEAS CORPUS. IMPORTAÇÃO DE CIGARROS COM FINALIDADE COMERCIAL. CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A importação de cigarros, por estar submetida a diversas exigências, é enquadrada pela doutrina como atividade sujeita a uma proibição relativa, o que é suficiente para caracterizar, em caso de descumprimento das normas previstas, o crime de contrabando. 2. A conduta de ambos os pacientes não pode ser considerada sob o simples aspecto fiscal, para fins de aplicação do princípio da insignificância (como ocorre no caso de descaminho), pois há outros bens jurídicos tutelados no caso de contrabando: a saúde, a moral e a segurança públicas. 3. Parecer pela denegação da ordem. EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR epígrafe, diz a V. Exa. o que segue: O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos autos em

2 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 2 Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de VALTER DOS SANTOS DE OLIVEIRA E CALISTRATO GUIMARÃES DA SILVA, contra decisão monocrática de lavra do Ministro Relator ADILSON VIEIRA MACABU (Desembargador convocado do TJ/RJ), o qual deu provimento ao Recurso Especial n.º /SC, interposto pelo Ministério Público Federal, nos moldes da seguinte ementa, in verbis: PROCESSO PENAL. PENAL. RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. VALORES FRACIONADOS QUE SE ENCONTRAM ABAIXO DO PARÂMETRO DISPOSTO NO ART. 20 DA LEI Nº /02. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. 1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que nos delitos de descaminho, embora o pequeno valor do débito tributário seja condição necessária para permitir a aplicação do princípio da insignificância, o mesmo pode ser afastado se o agente demonstrar habitualidade na mesma atividade criminosa. Precedentes. 2. Recurso especial provido (INSTRUÇÃO VI fl. 01). Consta dos autos que ambos os pacientes foram condenados pela prática do delito tipificado no art. 334, caput, do Código Penal, por terem sido surpreendidos em poder de cigarros de origem estrangeira desacompanhados da regular documentação, cujos tributos suprimidos totalizam a quantia de R$ ,39 (treze mil, cento e setenta e nove reais e trinta e nove centavos). Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, que, ante a ausência de comunhão de esforços entre os pacientes, os débitos tributários deveriam ser considerados individualmente, aplicando-se, pois, o princípio da insignificância.

3 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 3 O Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento ao recurso, em decisão assim ementada: PENAL. DESCAMINHO/CONTRANADO. FRAGMENTAÇÃO DO QUANTUM DOS TRIBUTOS ILUDIDOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. Diante a falta de conjunto probatório suficiente que comprove a real unidade de desígnios dos réus, e verificando-se que no momento da abordagem, estes se encontravam em veículos distintos, cabível fragmentar o quantum dos tributos iludidos pelos réus, individualmente, uma vez que foram praticadas condutas típicas diversas. Aplica-se o princípio da insignificância ao crime de descaminho, quando o valor do tributo não recolhido é igual ou inferior ao patamar de relevância instituído pela Lei n /04 para suspender a cobrança respectiva, justificando, inclusive, o desinteresse da Administração Pública na sua cobrança. A mesma solução se dará quando do contrabando em caso de proibição relativa, a exemplo de cigarros ou componentes eletrônicos. Contra o aresto, o Ministério Público Federal interpôs recurso especial, a que foi dado provimento provimento, em decisão monocrática, pelo Ministro Relator ADILSON VIEIRA MACABU (Desembargador convocado do TJ/RJ); restabelecendo-se, assim, a sentença de primeiro grau. Inconformada, a Defesa interpôs agravo regimental, que não foi conhecido, razão por que se impetrou o presente mandamus perante esse Pretório Excelso (...) para reconhecer a atipicidade da conduta e, por consequência, absolver os pacientes do crime tipificado no art. 334 do Código Penal (PETIÇÃO INICIAL fl. 11).

4 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 4 Sustenta, em síntese, que os (...) impostos devidos pela importação das mercadorias apreendidas, os quais totalizam no montante de R$ 6.288,11 (seis mil duzentos e oitenta e oito reais e onze centavos) e 6.891,28 (seis mil, oitocentos e noventa e um reais e vinte e oito centavos), são inferiores ao patamar estabelecido pelo artigo 20 da Lei /02 (com a redação dada pela Lei /04) e resultaram de condutas independentes (PETIÇÃO INICIAL fl. 05), de modo que deve incidir, no caso em testilha, o princípio da insignificância. Alega também que (...) não se pode para afastar o princípio da insignificância considerar na decisão aspectos subjetivos, a exemplo da possível presença de maus antecedentes, conforme já decidiu essa Suprema Corte (PETIÇÃO INICIAL fl. 08). Liminar indeferida (DESPACHO). República para parecer. Vieram os autos a esta Procuradoria Geral da É o relatório. A ordem merece ser denegada. Federal da 4ª Região consta que: Da leitura do aresto proferido pelo Tribunal Regional

5 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 5 Prefacialmente, faz-se necessária a análise da possibilidade de fracionamento dos tributos iludidos entre o número de agentes quando do crime previsto no artigo 334, caput. De acordo com a denúncia, o réu Valter dos Santos Oliveira internalizou indevidamente um total de (treze mil, duzentos e quarenta) maços de cigarro de diversas marcas, encontrados dentro do veículo Fiat/UNO, placas IMT 7116, restando como total de tributos iludidos, conforme informações da Delegacia da Receita Federal de Joaçaba (fl. 57), o valor de R$ 6.288,11 (seis mil, duzentos e oitenta e oito reais e onze centavos). Ainda na mesma denúncia, quanto ao réu Calistrato Guimarães da Silva, há a informação de que este internalizou um total de (quatorze mil, quinhentos e dez) maços de cigarros de diversas marcas, encontrados no veículo Ford/Escort, placas ICD 9200, tendo como total de tributos iludidos, conforme informações da DRF de Joaçaba (fl. 62), um total de R$ 6.891,28 (seis mil, oitocentos e noventa e um reais e vinte e oito centavos). A defesa alega a inexistência de provas que comprovem o conluio dos réus para a prática do delito tipificado no artigo 334, do Código Penal, haja vista que estes estavam em carros diferentes no momento da apreensão e que a simples afirmação, em sede de depoimento, que se conheciam, não caracteriza prova de que estavam mancomunados para a prática do crime. Analisando os presentes autos, verifica-se que, de fato, não há prova concreta de que os réus atuavam com unidade de desígnios para a prática do delito em comento. Se no momento do recebimento da denúncia prevalece o interesse da sociedade para apuração da infração penal, ocasião na qual se apresenta suficiente a prova da materialidade e indícios da autoria, quando do julgamento, deve preponderar a certeza, não bastando indícios, por envolver um dos direitos fundamentais do indivíduo, que é a liberdade. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, pelas 1ª e 2ª Turmas, concedeu os habeas corpus (nº e nº ) para trancar ação penal intentada em desfavor de "sacoleiro" por introduzir mercadorias oriundas do Paraguai, apontando para a falta de justa causa para a denúncia. O fundamento das decisões foi, em síntese, haver constrangimento ilegal, porque é inadmissível que uma conduta seja administrativamente irrelevante e, ao mesmo tempo, considerada lesiva e punível penalmente. Posicionou-se, a citada Corte, no sentido de que o patamar de aferição da relevância do fato, para o Direito Penal, é

6 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 6 aquele instituído pela Lei nº /04, ou seja, valores consolidados superiores a R$ ,00 (dez mil reais), porque os iguais ou inferiores têm ordinariamente a cobrança suspensa pela Fazenda. Adotando a mesma linha, a 4ª Seção desta Corte, na sessão do dia , por unanimidade, reconheceu que nos crimes de descaminho o princípio da insignificância limita-se ao patamar de R$10.000,00 de tributos iludidos, pois a lesividade da conduta nesses crimes deve ser aferida sobre o valor dos impostos e não sobre o montante das mercadorias (EINACR nºs ; ; e , rel. Des. Amaury Chaves de Athayde). Mais recentemente, a egrégia Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo nº /TO, "decidiu que se deve aplicar o princípio da insignificância ao crime de descaminho quando os delitos tributários não ultrapassarem o limite de R$ ,00, adotando-se o disposto no art. 20 da Lei nº /02, com base em precedentes do STF"(Rel.Min. Felix Fischer, DJE de ). Esta Corte, por outro lado, tem entendido que o critério a ser adotado para o delito de contrabando, quando se tratar de proibição relativa (v.g. cigarros ou componentes eletrônicos), é o mesmo utilizado para o delito de descaminho, ou seja, o valor do tributo iludido. No caso dos réus Valter dos Santos e Calistrato Guimarães da Silva, o valor dos tributos iludidos são, respectivamente, R$ 6.288,11 (seis mil, duzentos e oitenta e oito reais e onze centavos), e R$ 6.891,28 (seis mil, oitocentos e noventa e um reais e vinte e oito centavos), situações estas que permitem a aplicação do princípio da insignificância, por se encontrarem dentro do limite legal referido. Ante o exposto, voto por dar provimento aos recursos dos réus Valter dos Santos e Calistrato Guimarães da Silva a fim de absolvê-los do crime tipificado no artigo 334, do Código Penal, nos termos da fundamentação. (grifos acrescentados INSTRUÇÃO II) Acontece que, a despeito da orientação jurisprudencial reconhecendo a incidência do princípio da insignificância quando o valor do tributo iludido for inferior a R$ ,00 (dez mil reais), isto em

7 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 7 atenção ao disposto no art. 20 da Lei nº /2002, esse entendimento não se aplica ao caso em testilha, visto que não se trata de delito puramente fiscal. A importação de cigarros, por estar sujeita a diversas exigências, é enquadrada pela doutrina como atividade submetida a uma proibição relativa, o que já é suficiente para caracterizar, em caso de descumprimento das normas previstas, o crime de contrabando. Nesse sentido, bem leciona Paulo José da Costa Júnior, que deixa clara a distinção entre os delitos de contrabando e de descaminho: (...) O contrabando, além de atentar contra o erário público, poderá ofender a higiene, a moral ou a segurança pública, sendo idôneo ainda a prejudicar a indústria nacional. O descaminho, ao contrário, é essencialmente um ilícito de natureza fiscal, atentando apenas contra o erário público. Como se costuma dizer, o descaminho é um contrabando contra o Fisco. A tutela ao erário público nacional é o bem protegido, essencialmente. Ou ainda a economia nacional, o que justifica a classificação sistemática do delito, dada a concepção ampla de administração pública. Subsidiariamente, no contrabando, outros bens, retromencionados, são igualmente tutelados (...) No que concerne ao contrabando, impõe-se verificar se os gêneros e mercadorias são proibidos. A proibição pode ser relativa ou absoluta. Será absoluta a proibição tendo-se em vista a natureza da mercadoria (tóxicos). A proibição relativa pode ser distinguida quanto ao tempo e quanto à forma. 1 Com efeito, a conduta de ambos os pacientes não pode ser considerada sob o simples aspecto fiscal/monetário, para fins de aplicação do princípio da insignificância (como ocorre no caso de 1 COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 7ª ed. Saraiva. São Paulo : 2002, pg. 1064/1065.

8 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 8 descaminho), pois há outros bens jurídicos a serem tutelados. Assim, faz-se necessário apreciar todos os vetores definidos por essa Suprema Corte no julgamento do HC n.º , quais sejam: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Destaque-se que o juiz, ao aplicar a lei, deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º da LICC), devendo observar, de modo criterioso, a influência que suas decisões produzirão no meio social. Daí a conclusão de que é incabível a aplicação do princípio da insignificância no presente caso, mormente nos dias de hoje, quando se notam os enormes esforços de vários órgãos públicos (Polícia Federal, Receita Federal, etc) no combate ao contrabando de cigarros, pelo alto grau de lesividade que tal prática pode causar, principalmente no âmbito da saúde pública. A propósito, confira-se excerto do Recurso Especial nº /SC de lavra da Procuradora Regional da República MARIA EMÍLIA CORRÊA DA COSTA, in verbis: II. 3 O caso dos Cigarros Contrabandeados No caso de cigarros não autorizados pelas agências regulamentadoras, o bem juridicamente protegido é a Administração Pública da Saúde Coletiva, pois a proibição de importação, com finalidade comercial, de alguns tipos de cigarros protege primeiramente a saúde de centenas de milhares de pessoas, fumantes ativos e passivos, que estão diretamente vulneráveis a estes produtos ilegais ou fora dos padrões permitidos pela Administração Pública. Assim, primeiramente, o bem jurídico protegido pela proibição da importação ilegal de cigarros é a Administração Pública da Saúde Coletiva e, reflexivamente, a própria saúde coletiva,

9 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 9 quando esses cigarros são vendidos (finalidade comercial das mercadorias) e utilizados fora dos padrões permitidos. É importante ressaltar que o Brasil ratificou oficialmente, em 2005, a Convenção-Quadro para o Controle do Uso do Tabaco, assinada pelo Brasil em 2003, na qual são adotadas medidas para restringir o consumo de tabaco, dentre elas, a criação de impostos para aumentar o custo, a proibição do fumo em locais públicos e fechados, o controle no conteúdo dos maços, a proibição da propaganda e a identificação dos malefícios do tabagismo, sempre visando à proteção da Administração Pública da Saúde Coletiva. Assim, a Convenção traz artigo específico sobre o comércio ilícito de produtos de tabaco, dispondo o seguinte: 1. As Partes reconhecem que a eliminação de todas as formas de comércio ilícito de produtos de tabaco como o contrabando, a fabricação ilícita, a falsificação - e a elaboração e a aplicação, a esse respeito, de uma legislação nacional relacionada e de acordos sub-regionais, regionais e mundiais são componentes essenciais do controle do tabaco. (...) 4. Com vistas a eliminar o comércio ilícito de produtos do tabaco, cada Parte: (a) fará um monitoramento do comércio de além-fronteira dos produtos do tabaco, incluindo o comércio ilícito; reunirá dados sobre o mesmo e intercambiará informação com as autoridades aduaneiras, tributárias e outras autoridades, quando aplicável, e de acordo com a legislação nacional e os acordos bilaterais ou multilaterais pertinentes aplicáveis; (b) promulgará ou fortalecerá a legislação, com sanções e recursos apropriados, contra o comércio ilícito de tabaco, incluídos a falsificação e o contrabando; (c) adotará medidas apropriadas para garantir que todos os cigarros e produtos de tabaco oriundos da falsificação e do contrabando e todo equipamento de fabricação daqueles produtos confiscados sejam destruídos, aplicando métodos inócuos para o meio ambiente quando seja factível, ou sejam eliminados em conformidade com a legislação nacional; (d) adotará e implementará medidas para fiscalizar, documentar e controlar o armazenamento

10 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 10 e a distribuição de produtos de tabaco que se encontrem ou se desloquem em sua jurisdição em regime de isenção de impostos ou de taxas alfandegárias; e (e) adotará as medidas necessárias para possibilitar o confisco de proventos advindos do comércio ilícito de produtos de tabaco. Dessa forma, tem-se que, não obstante seja o cigarro uma droga, a pessoa que adquire aqueles produzidos no Brasil ao menos se certifica que a produção e a comercialização é controlada e deve atender diversas regras internacionais. Já quanto aos cigarros contrabandeados, essa certeza deixa de existir, pois não se sabe a origem, o modo de produção, de comercialização, não se tendo o controle sobre produtos químicos utilizados na sua fabricação e, muito menos, que tipos de doenças podem causar. Por todas essas razões é que o Decreto nº 4.543/2002, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, prevê, no artigo 539, a vedação à importação de cigarros de marca que não seja comercializada no país de origem, estando adequado às disposições contidas na Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco. Há, ainda, requisitos necessários para a importação de cigarros produzidos no estrangeiro, tais como a inscrição de registro de sociedade da importadora, consoante determinado pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.593/77 e pelo artigo 47 da Lei nº 9.532/97, bem como a autorização prévia de importação e licenciamento de importação, conforme determina o artigo 3º, inciso II, da Instrução Normativa do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento nº 67/02. Diante das considerações feitas, verifica-se que a questão do controle do comércio ilícito de produtos de tabaco liga-se à tutela da Administração Pública da Saúde Coletiva, não sendo matéria limitada meramente ao campo da tributação (INSTRUÇÃO X fls. 10/13). No mesmo sentido segue a jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal conforme se extrai do seguinte precedente:

11 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 11 PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA: AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO. DELITO NÃO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC /SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 1/2/2011; HC /MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009) 2. O princípio da insignificância não se aplica quando se trata de paciente reincidente, porquanto não há que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do comportamento lesivo. Precedentes: HC , rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 26/5/2011; HC 96684/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 23/11/2010; HC /RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ 6/8/ In casu, encontrase em curso na Justiça Federal quatro processos-crime em desfavor da paciente, sendo certo que a mesma é reincidente, posto condenada em outra ação penal por fatos análogos. 4. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, há não apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. 5. In casu, muito embora também haja sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria sobre a qual incide proibição relativa, presentes as restrições dos órgãos de saúde nacionais. 6. A insignificância da conduta em razão de o valor do tributo sonegado ser inferior a R$ ,00 (art. 20 da Lei nº /2002) não se aplica ao presente caso, posto não tratar-se de delito puramente fiscal. 7. Parecer do Ministério Público pela denegação da ordem. 8. Ordem denegada. (HC , Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe-172 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00189)

12 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 12 Acrescente-se, por fim, que a existência de processos em trâmite pelo mesmo crime contra ambos os pacientes refuta a incidência do princípio da bagatela, na medida em que, conforme jurisprudência dessa Excelsa Corte, o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário (HC nº /RS, Min. Relator AYRES BRITTO, Primeira Turma, DJe de 28/05/10). opina pela denegação da ordem. Ante o exposto, o Ministério Público Federal opina Brasília, 05 de dezembro de MARIO JOSÉ GISI Subprocurador-Geral da República