NOÇÕES DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Francisco Meton Marques de Lima

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1 NOÇÕES DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL Francisco Meton Marques de Lima Prof. da UFPI e da FAETE. Desembargador Federal do Trabalho. Doutor em Direito Constitucional pela UFMG. Mestre em Direito pela UFC. 1. Noções fundamentais Por jurisdição constitucional entenda-se, no sentido mais genérico, o procedimento judicial (ou arbitral) que conduz ao controle da constitucionalidade, objetivando garantir diretamente a observância da Constituição. Com efeito, a Constituição Federal constitui o documento no qual estão definidas as formas de estado e de governo, o regime e o sistema de governo, a organização dos poderes, a distribuição das competências e a declaração dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Impõe-se, assim, como a matriz de todos os direitos e deveres, limitando os poderes do governo, substituindo a vontade do rei pela vontade da lei. Contudo, requer uma vasta e inexaurível regulamentação, a qual será sempre cotejada com o programa constitucional. Daí a necessidade de instrumentos que assegure a higidez da Carta Política. Os estados ou são unitários ou federativos. Ambas as formas com variadíssimas modalidades. Os Estados se aglutinam tendo em vista aumentar seu poderio econômico e militar. Nas confederações, o instrumento jurídico que os une é o Tratado. Nas federações, o liame se dá por meio de uma Constituição. Nas confederações, cada estado mantém sua soberania; nas federações, a soberania é confiada só à União, conservando cada estado apenas sua autonomia. Em geral ocorre a evolução dos estados unitários para a forma confederativa e desta para a federação. Foi assim com os Estados Unidos da América e a Argentina. A confederação foi muito praticada na antiguidade. Na atualidade é rara; contudo, os mercados comuns de hoje assumem muitas características confederativas. A forma federativa, dentre outras virtudes, aumenta o potencial de cada unidade congregada; amplia os horizontes da cidadania das pessoas; a ampliação das fronteiras proporciona mais espaço para o crescimento pessoal de cada indivíduo. Cada federação tem suas características. A federação brasileira é frágil por sua origem. O Brasil era um estado unitário durante a forma monárquica (de 1822 a 1889) e com a proclamação da

2 República converteu suas Províncias em Estados. A Constituição de 1988 inclui na federação os Municípios. Logo, a Federação brasileira compõe-se de União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Logo, há um órgão soberano (a União) e três autônomos (Estados, DF e Municípios), cujas esferas de competência constam dos arts. 21 a 30). Como a União atraiu para si a Competência legislativa genérica, a Constituição Federal é dasafiada a toda hora pela legislação. Por sua vez, em virtude da autonomia dos órgãos federados, suas legislações também se confrontam diuturnamente com a Constituição Federal. Daí a necessidade de uma vigilância permanente no sentido de preservar o pacto federativo e o pacto social documentados na Constituição Federal. 2. O controle de constitucionalidade Controle de constitucionalidade significa a vigilância de natureza política e jurídica para que não seja elaborada nenhuma norma jurídica que contrarie a Constituição Federal (CF), ou, se elaborada, não tenha eficácia. Para garantir a imunidade da CF, foram criados instrumentos próprios. O principal controle é o judicial. A Corte Constitucional do Brasil é o Supremo Tribunal Federal, que faz o controle direto da constitucionalidade das normas através da ações constitucionais, conforme veremos adiante. A Constituição brasileira de 1988 inovou bastante na matéria, ao ampliar o leque de pessoas legitimadas para propor a ação direta de inconstitucionalidade (ADI). A EC de Revisão n. 03 instituiu a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC); e a EC n. 45/2004 amplia o rol de legitimados para a ADC, que serão os mesmos legitimados para a ADI. Mas a CF/88 ainda é muito nova, e todos os estudos que se façam a seu respeito ainda estão longe de esgotar o seu alcance e significado. Por isso, e considerando que a Revista da FAET terá por principal público-alvo os graduandos, entendi oportuno expor essa matéria sob a forma didática e simplificada. 3. Espécies de controle Dividem-se os controles em: a) político e jurídico, este subdividido em controle direto ou por via de ação direta e o controle difuso ou por exceção, que é feito em cada caso concreto; b) o controle preventivo e o repressivo. Controle político o controle político é feito por órgão que se situa fora dos poderes constituídos, a exemplo da Corte Constitucional da França, que não integra o Poder Judiciário. Controle jurídico quando o controle é confiado ao Poder Judiciário, a exemplo do Brasil

3 e dos EUA. No Brasil, compete ao Poder Judiciário fazer o controle, ou seja, afastar a aplicação das normas que afrontem a Constituição, não só em seu texto, mas também em relação ao programa constitucional. O Supremo Tribunal Federal STF - funciona como Corte Constitucional do Brasil, tanto para efeito de processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade que é o controle concentrado; como para julgar os recursos extraordinários das decisões judiciais que afrontem a Constituição controle difuso. Controle preventivo é o controle ainda na fase de elaboração das normas. Assim se dá nas Casas do Congresso, cada uma mantendo uma Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), por onde a matéria tem que passar antes de qualquer discussão. Todo projeto de lei enfrenta primeiro a CCJ das Casas Legislativas. Se a CCJ entender que o texto do Projeto de Lei não se harmoniza com a Constituição, rejeita-o, ou depura-o, impedindo que ele vá adiante defeituoso. Do lado do Executivo, o controle é feito através do veto total ou parcial ao projeto que julga eivado de inconstitucionalidade. Controle repressivo é o controle tendente a expungir do ordenamento a eficácia de lei ou ato normativo de governo que já entrou em vigor, mas eivado de inconstitucionalidade, que se dá da forma a seguir. 4. Controle jurídico difuso ou por via de exceção (art. 103, III, e, CF) Denomina-se difuso o controle de constitucionalidade feito no caso concreto, em que a argüição de inconstitucionalidade entra como incidente, alegada na petição inicial ou na contestação. Esta espécie de controle visa a defesa de direito subjetivo. Neste caso, a parte postula algo em juízo e alega inconstitucionalidade de determinada norma, como condição de viabilidade de seu pedido. Neste caso, a norma inconstitucional posta-se como um biombo, impedindo o gozo do direito. Verificando o Juiz a ocorrência do alegado, afasta a aplicação da norma inconstitucional no caso, sem, contudo, atingi-la em abstrato. Afastando a incidência da norma inconstitucional, o juiz proclama o direito postulado. Quando a argüição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público for feita perante qualquer tribunal, só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do órgão especial art. 97 da CF. O efeito é interpartes, fulminando, todavia, a relação jurídica fundada na norma

4 inconstitucional desde o seu nascimento (ex tunc). No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc, assevera José Afonso da Silva (1992, p. 52). Se a questão envolver matéria constitucional, é assegurado o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Se o STF declarar incidentalmente a inconstitucionalidade, o efeito da decisão é apenas interpartes, só adquirindo efeito erga omnes após a declaração de ineficácia pelo Senado Federal. A legitimidade para argüir a exceção é de qualquer pessoa que esteja em litígio e do Ministério Público. Quando a ação é iniciada na Primeira Instância, para assegurar o acesso até o STF, é imprescindível o pré-questionamento da matéria, ou seja, a tese tem que ser enfrentada na instância ordinária, antes de ser submetida ao STF. Assim também, deve ser demonstrada a repercussão geral. O mandado de segurança tem sido largamente usado na defesa de direitos constitucionais subjetivos concretos. 5. Controle jurídico direto ou por via de ação Previsto nos arts. 102, I, a a r, 1º e 2º e 103, é o controle exercido pelo STF, mediante provocação dos legitimados, de lei ou ato normativo federal ou estadual. Nesta modalidade, o objeto é a defesa do ordenamento jurídico objetivo. E como tal, as respectivas ações cabíveis não estão sujeitas a prazo prescricional. Realiza-se através de cinco instrumentos: a) ação direta de inconstitucionalidade (ADI); b) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIO); c) ação declaratória de constitucionalidade (ADC); d) argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF); e) ação de inconstitucionalidade pela via interventiva. O controle direto não é admissível nos EUA, por entenderem ser incompatível com a separação de poderes. Na Europa, a Corte Constitucional não integra o Poder Judiciário, situando-se acima dos três Poderes. Em conferência proferida em Natal, no dia , o jurista Nelson Néry Jr. afirmou que o fato de o STF no Brasil incluir-se no Poder Judiciário, com funções de Corte Constitucional e Judiciária, somada à forma de escolha dos seus membros divorciada de qualquer participação social, constitui a fonte de conflitos entre a Suprema Corte e os Poderes Executivo e Legislativo.

5 Preceitua o 2º do art. 102, com a redação dada pela EC n. 45/2004: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 6. Ação Direta de Inconstitucionalidade Fundada nos arts. 102, I, a e 103, é a ação proposta por um dos legitimados no art. 103 da CF perante o STF, com o objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público federal ou estadual. Pode ser só de um artigo, um parágrafo, um inciso, uma alínea, uma frase, uma palavra. Aqui, o controle se dá em abstrato, sem que haja caso concreto em discussão. O ataque é feito diretamente à norma em tese, com o objetivo de afastar-lhe a eficácia. Uma particularidade é que a decisão proferida na ADI não faz coisa julgada material, podendo ser ressuscitada. 7. Competência, legitimidade ad causam e ad processum A competência é privativa do STF, em se tratando de ato normativo federal ou estadual art. 102, I, a, CF. Mesmo quando se contesta norma de âmbito municipal em face da Constituição Federal, a competência é do STF. Quando, porém, for alegada inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição do Estado, a competência é do Tribunal de Justiça. Só podem propor a ação: a) o Presidente da República; b) a Mesa do Senado Federal; c) a Mesa da Câmara dos Deputados; d) a Mesa de Assembléia Legislativa ou Câmara Legislativa do DF; e) o Governador de Estado ou do DF; f) o Procurador-Geral da República; g) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; h) partido político com representação no Congresso Nacional; i) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, CF). O STF vem exigindo que o Governador demonstre o interesse temático na declaração de inconstitucionalidade. Ou seja, tem que demonstrar seu interesse concreto particular. Isto parece incongruente, pois, se é uma argüição em tese, não haveria de existir outro interesse senão o de demonstrar que a norma é inconstitucional. Das entidades de classe de âmbito nacional exigem-se mais duas condições que não constam

6 da Constituição, mas integram a jurisprudência constitucional: demonstração de pertinência temática e que tenham representação em no mínimo oito Estados. As confederações sindicais são aquelas organizadas na forma do art. 535 da CLT, compostas de, no mínimo, três federações. Entretanto, os legitimados ad causam necessitam da legitimidade ad processum. Assim, os que não a possuem devem outorgar procuração a advogado, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC. 8. Objeto e efeitos da ADI Gérson Marques distingue efeito vinculante, efeito erga omnes e efeito ex nunc ou ex tunc. O primeiro diz respeito aos destinatários oficiais da decisão, vinculando os poderes constituídos; o segundo, à abrangência e eficácia; o terceiro refere-se ao tempo (2002, p. 136/7). Na declaração direta de inconstitucionalidade, cujo objeto da ação é a própria constitucionalidade ou não da lei, seus efeitos serão erga omnes (para todos), vinculando todos os poderes. Logo, não é necessário que o Senado suspenda a eficácia da lei (art. 52, X, CF). Em regra, a declaração produz efeitos ex tunc, desde o início. Entretanto, o art. 27 da Lei n /99 abriu uma exceção: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Na cautelar, porém, o efeito da liminar é ex nunc (da declaração em diante). Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto ocorre quando o STF, em ADI, não determina o afastamento do texto normativo em tese, entretanto declara sua inaplicabilidade, por inconstitucional, a determinadas situações. Exemplo típico foi a liminar concedida nos autos da ADI 3.395/2005, contra o texto do inciso I inserido no art. 114 da CF pela EC n. 45/2004, na qual, a pretexto de dar uma interpretação conforme, foi afastada a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar os dissídios envolvendo servidores regidos pelo regime administrativo. A petição inicial é dirigida ao Presidente do STF, indicando a norma impugnada e fundamentando o pedido. O STF citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o

7 ato ou texto impugnado (art. 103, 3, CF). O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STF. O STF não admite a ocorrência de impedimento e suspeição de membros da Corte na ADI. 9. Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADIO) Prevista no art. 103, 2 o, a ADIO tem por objeto declarar a inconstitucionalidade por omissão de qualquer medida governamental que implique a não efetivação da norma constitucional. Será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. Para José Afonso da Silva, não se trata de verificar inconstitucionalidade em tese, mas em concreto, isto é, a de que não se produziu uma medida (lei, decreto etc.) concretamente requerida pela norma constitucional. Não se cogitará, portanto, de efeito erga omnes, mas determinação diretamente dirigida a um Poder. Daí provém que a sentença que reconhece a inconsticionalidade por omissão é de natureza mista: declaratória quanto a esse reconhecimento, e mandamental no sentido de exigir do Poder competente a adoção das providências necessárias ao suprimento da omissão (op. cit., pp. 53-4). O objetivo dessa ação é despertar o legislador de sua inação, impedindo o auferimento de direitos constitucionais. Quer-se com tal forma de controle, afirma Michel Temer, passar da abstração para a concreção; da inação para a ação; do descritivo para o realizado (1996, p. 51). Não se confunde com o objeto do mandado de injunção (art. 5 o, LXXI), da CF, que também é uma ação constitucional, cujo objetivo é o suprimento judicial, em caso concreto, de situação jurídica que dependa da norma que o poder competente ainda não elaborou. Neste, a omissão pode ser suprida pelo Tribunal; naquela, não, pois a decisão que declara a omissão, sem que esta tenha sido suprida pelo poder competente, gerará direito subjetivo aos eventuais prejudicados pela omissão. O MI versará sobre direitos fundamentais; a ADIO destina-se a suprir norma constitucional de qualquer natureza, mas de eficácia social contida. 10. Ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (arts. 102, I, a e 4 o do art. 103)

8 É a ação proposta perante o STF, com o objetivo de obter a declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Foi introduzida no direito nacional pela EC n o 3/93. São legitimados para ajuizá-la os mesmos da ADI, já referidos. Aqui, o controle se dá em abstrato, sem que haja caso concreto em discussão. O objetivo é afastar da norma a dúvida, e o efeito da sentença é para todos, erga omnes. Publicada uma lei ou ato normativo gestado sob contestações de setores da sociedade, de seus destinatários imediatos, suscitando fundados questionamentos sobre sua constitucionalidade, poderá um dos legitimados propor ADC, objetivando um pronunciamento do STF, prevenindo, assim, uma enxurrada de ações judiciais. 11. Argüição de descumprimento de preceito fundamental É a ação subsidiária, a princípio, só admissível na falta de outro remédio jurídico eficaz para sanar a lesividade, ajuizável pelos mesmos legitimados da ADI. Mas a ADPF não cabe só na residual quando não cabe outro instrumento mas também quando houver certa dificuldade na ação cabível originariamente. Regulamentada pela Lei n /99, esta ação confere larga margem de discricionariedade, pois não se limita a ato normativo, além de ser vago o próprio conceito de preceito fundamental. Para Gérson Marques, preceitos fundamentais são os princípios fundamentais, os princípiosgarantias e as regras de direitos fundamentais. 12. Ação de inconstitucionalidade pela via de intervenção É a ação cabível (art. 34, VII) para assegurar a preservação dos princípios sensíveis da Constituição, quando violados por ato normativo do Poder Público estadual. Por seu intermédio é pedida ao STF a intervenção no Estado recalcitrante. Os princípios sensíveis estão declinados no art. 34, VII, da CF: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública; e) aplicação do mínimo exigível da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços de saúde. Nas hipóteses do art. 37, VII, acima, e no caso de recusa à execução de lei federal (EC n. 45/04), a legitimidade para representar perante o STF é privativa do Procurador-Geral da República, que age discricionariamente (art. 36, III).

9 A mesma regra aplica-se do Estado para o Município, cujo titular da ação é o Procurador- Geral de Justiça, que postulará perante o Tribunal de Justiça pedindo a intervenção no Município. 13. Declaração cautelar (102, I, p) A Constituição admite a ação cautelar para o questionamento de constitucionalidade pela via direta. Tem por objeto suspender a eficácia do ato normativo até o julgamento final da ação. Cabe em ADI e ADC, cujas liminares possuem efeito para todos, vinculante do Judiciário e da Administração Pública, conforme jurisprudência pacífica da Suprema Corte. A Lei n /99 regulamentou o processo cautelar, conferindo ao Ministro Relator competência para conceder a liminar. Não cabe a cautelar na ação por omissão. O pressuposto do pedido cautelar é a alegação de iminente lesão irreparável a pessoas, à sociedade, à ordem, à segurança e à economia pública, ao ponto de não poder esperar pelo provimento definitivo. Michel Temer entende que, além dos legitimados na Constituição, para a ADI e ADC, qualquer pessoa do povo (física, jurídica, de direito público ou privado) pode requerê-la, na condição de assistente. Isto, segundo o mesmo autor, atende ao princípio representativo (Ob. cit. p. 50). 14. Declaração de inconstitucionalidade de ato normativo estadual e municipal A lei e o ato normativo estaduais podem ser confrontados com a Constituição Estadual. A competência para as ações cabíveis é do Tribunal de Justiça de cada Estado. A lei e o ato normativo municipais podem ser contestados em face da Constituição Estadual e da Constituição Federal. No último caso, a competência é do STF. Quando, porém, for alegada inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição do Estado, a competência é do Tribunal de Justiça. 15. Conceito de lei, ato normativo e norma anterior à CF Por lei entenda-se a relação do art. 59, da CF: a) emendas constitucionais; b) leis complementares; c) leis ordinárias; d) leis delegadas; e) medidas provisórias; f) decretoslegislativos; f) resoluções. E atos normativos são: a) decretos do Poder Executivo; b) normas regimentais e resoluções dos tribunais federais e estaduais. A norma emanada de emenda à Constituição pode ser objeto de ADI, pois o poder constituinte derivado tem sua competência limitada pela própria Constituição.

10 Mas não é qualquer ato normativo que pode ser contestado em ADI. É necessário que haja o confronto direto. Assim, instruções normativas editadas por órgãos da administração tributária e outros são consideradas secundárias. Isto porque a eficácia dos atos normativos emana imediatamente de sua estrita observância aos limites impostos pelas leis, tratados, convenções internacionais, ou decretos presidenciais, de que devem constituir normas complementares. Assim, primeiro deve o ato normativo ser cotejado com a norma que lhe dá supedâneo. Esta, por sua vez, é que pode ser contestada em face da Constituição. Por sua vez, a norma anterior à Constituição não pode ser declarada inconstitucional, posto que outro era seu fundamento de validade. Assim, a lei velha, não se harmonizando com a Constituição nova, perde seu fundamento de validade, não será recepcionada e, portanto, não é inconstitucional, mas uma norma revogada. BIBLIOGRAFIA MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. Fundamentos Constitucionais do Processo: sob a perspectiva dos direitos e garantias fundamentais. São Paulo: Malheiros, MARQUES DE LIMA, Francisco Meton. Manual de Direito Constitucional. São Paulo: LTr, MARQUES DE LIMA, Francisco Meton & Francisco Gérson. Reforma do Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. Curitiba: Juruá, 2003, vol. 1 (Introdução ao Direito Processual Constitucional). GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos, ARAÚJO, Marcel Cunha de. O Novo Processo Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília-DF: Brasília Jurídica, BONATO, Gilson (Org.). Garantias Constitucionais e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, CANOTILHO, J. J. Gomes. Jurisdição Constitucional e Intranqüilidade Discursiva, Perspectivas Constitucionais - nos 20 anos da Constituição de Org.: CAPPELLETTI, Mauro. Necessité et legitimité de la justice constitucionnelle. Cours Constitutionnelles Européenes et Droits Fondamentaux. Paris: Economica; Aix-en-Provence, Presses Universitaires D aix-marseille, 1981, p CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, COSTA, Célio Silva. A Interpretação Constitucional e os Direitos e Garantias Fundamentais na Constituição de Rio de Janeiro: Líber Juris, 1992.

11 FERNANDES, Antônio Sacarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: RT, HECK, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito Processual Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, vol. 1, p NASCIMENTO, Carlos Valder (Coord.). Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: América Jurídica, RAMOS, André de Carvalho. Direitos Humanos em Juízo: comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional. 2. ed. São Paulo: RT, SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiro, TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1992.