28 DE FEVEREIRO DE 2011

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1 28 DE FEVEREIRO DE 2011 TMT N.º 01 / 2011 ANÁLISE O FUTURO DAS LOJAS DE APLICAÇÕES FECHADAS Contactos Ana Rocha ar@cca-advogados.com Filipe Mayer fm@cca-advogados.com ENQUADRAMENTO No passado dia 15 de Fevereiro, as principais operadoras europeias Telefónica, Vodafone, Orange, Telecom Itália e Deutsche Telekom anunciaram querer levar a Bruxelas, entre outros temas, o da concorrência nas lojas de aplicações. O mercado das aplicações móveis tem tido um crescimento exponencial nos últimos meses e são muitas e diversificadas as ofertas disponíveis tais como, e enunciamos apenas algumas, a Apple App Store para ipad e para iphone, a Google Android Market, Nokia Ovi Store, BlackBerry App World, a Palm App Catalog, a Windows Marketplace for Mobile, etc. Porém, muitas empresas têm optado por criar sistemas fechados que assentam na falta de interoperabilidade entre as soluções e sistemas de terceiros. Esta actuação de alguns players do mercado na criação das chamadas lojas fechadas, levanta problemas evidentes de limitações à livre concorrência, para além de por também em causa os direitos dos consumidores. EM DISCUSSÃO I Problema: a interoperabilidade e consequências para o consumidor No passado dia 15 de Fevereiro de 2011, no âmbito do Mobile World Congress que decorreu em Barcelona, as principais operadoras europeias Telefónica, Vodafone, Orange, Telecom Itália e Deutsche Telekom anunciaram querer levar a Bruxelas, entre outros temas, o da concorrência nas lojas de aplicações. Foi criado um grupo de trabalho para acompanhar a expansão dos sistemas operativos da Google e da Apple para os smartphones. Atentos os números anunciados quanto a quotas de mercado, as empresas de telecomunicações querem prevenir uma situação de duopólio entre os sistemas operativos Android, do Google, e ios, da Apple e, por isso, querem agir. Especificamente, no que diz respeito à falta de interoperabilidade destas tecnologias e independentemente das questões da livre concorrência que se colocam verifica-se que o consumidor sai igualmente lesado pelo facto dos sistemas não funcionarem entre si. Antigamente, o consumidor comprava um cd de música e podia ouvi-lo em qualquer cd player, hoje se comprar o mesmo conteúdo no mundo digital não tem as mesmas opções. O mesmo se passa com as aplicações e eventuais serviços e conteúdos que sejam adquiridos

2 através das mesmas que, muitas vezes, estão cingidos a único sistema operativo ou produtos de uma marca. Paralelamente e no mesmo momento, mais exactamente nos passados dia 15 e 16 de Fevereiro, veio a lume mais um episódio da batalha quente entre a empresa liderada por Steve Jobs e a Google: tendo ambas as empresas revelado, respectivamente, os seus novos modelos de negócio criando serviços de assinatura online para conteúdos digitais. A Apple propõe ficar com 30 por cento das receitas geradas por todas as vendas através do seu sistema, o que faz com que as empresas distribuidoras de conteúdos vejam diminuídas as suas margens de lucro. Adicionalmente, apesar de não se consignar qualquer cláusula de exclusividade na medida em que estas empresas poderão continuar a vender subscrições directamente dos seus websites ou de outros canais, fica consignada a proibição de oferecer preços abaixo dos praticados no âmbito dos produtos Apple. Outra das condições comerciais impostas pela Apple neste novo modelo de negócio (e, talvez, a mais agressiva) prende-se com o novo formato de tratamento dos dados pessoais dos subscritores. A Apple quebra a regra usada no mercado em que os clientes estão, por defeito, dentro da mailing list dos distribuidores de conteúdos e implementa um sistema de opt-in em que o titular dos dados tem expressamente de consentir a recolha dos mesmos. Esta alteração ao standard terá várias implicações para a Apple que consegue, desta forma, manter os subscritores anónimos perante os distribuidores e limitar as suas ofertas directas e, principalmente, assegura com maior segurança que todas as renovações serão feitas através da sua aplicação. Os consumidores, mais uma vez, poderão ficar limitados no acesso à informação e às várias opções e ofertas disponíveis no mercado. A contestação dos players do mercado já se começou a sentir e, segundo notícias veiculadas pelo Wall Street Journal, o regulador americano está a investigar este novo modelo de negócio da Apple. Não obstante, considerando a força de entrada no mercado do tablet da Apple a par da posição consolidada do iphone parece difícil que os distribuidores de conteúdos vejam comercialmente viável a recusa das condições comerciais oferecidas pela Apple com a consequência de se verem excluídos da oferta aos consumidores no âmbito destes produtos. Por outro lado, muitas vezes, para além da parcela a pagar à Apple, os distribuidores terão, ainda, de partilhar os seus lucros com autores e artistas dos vários conteúdos o que se pode demonstrar inexequível sem uma inflação dos preços praticados junto do consumidor final. II Deus Ex Machina : a Comissão Europeia e a Agenda Digital Arma: A Lei da Concorrência. Posição: «dominante» ou «significativa»? O comportamento da Apple, na conquista de mercado apesar de comercialmente agressivo, não tem levantado susceptibilidades em matéria de abuso de posição dominante. Por ex. mesmo no caso dos downloads e players de música em que a força do ipod e do itunes é evidente existem alternativas e concorrentes com produtos semelhantes a operar no mercado, tais como o Zune e o Zune Marketplace da Microsoft. 1 Parece, porém, que esta tolerância está a chegar ao fim, sendo certo que o desconforto das instituições europeias em relação a este tema não é de agora. As criticas da Comissão Europeia ao abuso de posição dominante de empresas tecnológicas remonta ao ano de 2008, quando a Microsoft foi alvo de uma dura investigação por oferecer, no sistema operativo Windows que comercializava, imediato acesso ao browser Internet Explorer sem fazer referência a outras soluções. A analogia que levou à condenação da Microsoft era simples: oferecer apenas este browser seria o mesmo que um consumidor ir a um supermercado para comprar um qualquer produto e apenas constar nas prateleiras uma única marca, sendo que todas as outras estariam escondidas nos 1 Como excepção, veja-se o software Songbird que pode ser descarregado em sistemas operativos Windows ou Macintosh e pode funcionar no ipod ou qualquer outro leitor de música. Pág. 2/5

3 armazéns. Foi, assim, considerado que a empresa abusava da sua posição dominante no mercado. A Microsoft ainda desrespeitou a decisão da Comissão e chegou a ser multada duas vezes. 2 O processo foi dirigido pela, então, Comissária da Concorrência, Neelie Kroes que, actualmente, é responsável pelo projecto de uma Agenda Digital Europeia. Desde 2008 até à presente data muita coisa mudou e o alvo de Neelie Kroes, estendeu-se a outras empresas de tecnologias e ao seu comportamento no mercado referindo, numa entrevista, o seguinte: «This is not just about Microsoft or any big company like Apple, IBM or Intel. The main challenge is that consumers need choice when it comes to software or hardware products. Any kind of IT product should be able to communicate with any type of service in the future. 3.» Por sua vez, Joaquin Almunia, Comissário Europeu da Concorrência em funções, também já demonstrou a sua preferência pelo modelo da interoperabilidade de sistemas 4 e, apesar de considerar que a actuação dos Estados deve ser cingida ao mínimo quanto à sua intervenção na evolução destes ambientes, também considerou que o papel das autoridades da concorrência deveria assegurar que nenhum mercado estivesse fechado aos concorrentes com o objectivo final de melhor servir os utilizadores finais. Naturalmente, as consequências de uma acção repressora destes comportamentos comerciais levada 2 Em 28 de Fevereiro de 2008, a Comissão Europeia aplicou à Microsoft uma nova multa recorde de 899 milhões de euros, argumentando que o gigante norte-americano de software desafiou as anteriores penalizações e que ainda não aplicou as medidas impostas por Bruxelas em A Microsoft foi condenada uma primeira vez, em Março de 2004, devido a abuso de posição dominante e participação em cartel, tendo sido aplicada, nessa altura, uma multa de 497 milhões de euros. A Microsoft foi a primeira empresa em 50 anos de política de Concorrência da União Europeia que a Comissão teve que multar por falhar o cumprimento de uma decisão da Concorrência, terá comunicado a comissária da Concorrência, Neelie Kroes. 3 Retirado de uma entrevista de Neelie Kroes à EuroActiv.com em 24 de Junho de Discurso proferido a 7/07/2010 acessível em ECH/10/365 a cabo pela Comissão Europeia terá forte impacto no actual modelo de negócio dos players do mercado, em especial a Apple que poderá vir a ser forçada a fornecer informação acerca das suas aplicações aos concorrentes para garantir a interoperabilidade de sistemas de terceiros com os seus. A experiência de sucesso da Internet, construída e alicerçada em princípios de abertura de interoperabilidade de standards e protocolos, é o argumento base de quem é a favor desta posição considerando-se que o desenvolvimento da tecnologia neste contexto é mais frutífero à inovação e à iniciativa privada. Porém, não estará totalmente demonstrado que um modelo aberto seja mais propício à inovação que outro, no qual as empresas coexistam em constante contraposição umas em relação às outras. Por outro lado, com o argumento de garantir a interoperabilidade de sistemas, fará sentido impor às empresas que prescindam dos seus direitos de propriedade intelectual sobre as suas invenções, disponibilizando-as (de forma compulsória ) a terceiros com o objectivo altruísta de permitir o desenvolvimento tecnológico dos estados e da Europa? Independentemente da posição que se queira assumir, a verdade é que no âmbito da iniciativa uma Agenda Digital para a Europa já consta como objectivo genérico extrair benefícios económicos e sociais sustentáveis de um mercado único digital, com base na Internet rápida e ultra-rápida e em aplicações interoperáveis. 5 Considerou-se, nesta sede, que a Europa não se encontra, ainda, a tirar partido de todas as vantagens da interoperabilidade 6, mais se declarando que «a execução dos objectivos da Agenda Digital para a Europa só podem arrancar se as suas diferentes componentes e aplicações forem 5 REV1:PT:HTML 6 «As lacunas no estabelecimento de normas, nos contratos públicos e na coordenação entre as autoridades públicas impedem os serviços e aparelhos digitais utilizados pelos europeus de funcionarem em conjunto tão bem como deveriam.». Idem. Pág. 3/5

4 interoperáveis e baseadas em normas e em plataformas abertas.» Com estas finalidades a Comissão propõe-se a desenvolver diversas acções chave sendo que, de maior relevância para o presente caso, ficou decidido «até 2012, examinar a viabilidade de medidas que possam levar os intervenientes com poder significativo no mercado a licenciarem as informações sobre interoperabilidade e apresentar um relatório.» (sublinhado nosso) Ora, resta saber em que se traduzirão estas medidas. De acordo com a actual legislação em matéria de concorrência, as tarefas da Comissão Europeia consistem, principalmente, em supervisionar e, se necessário, impedir: (i) os acordos anti-concorrenciais (em especial os cartéis mais graves); (ii) os abusos de posição dominante nos mercados; (iii) as fusões e aquisições; e (iv) as ajudas públicas. Consequentemente, a Comissão Europeia só pode actuar se uma empresa dominar o mercado de forma clara e se utilizar essa posição para impedir ou limitar a livre concorrência. Nestes termos, e de acordo com a legislação comunitária em vigor, a Apple parece não apresentar características de abuso de posição de dominante ou de qualquer prática anti-concorrencial do mercado, tal como já referimos supra. Porém, ao configurar-se como juridicamente relevante uma posição significativa ao invés de dominante, esta alteração aparentemente subtil, pode ter consequências devastadoras para empresas como a Apple, cuja posição poderá vir a ser considerada significativa nos mercados da distribuição digital de conteúdos musicais ou distribuição de smartphones ou tablets. O efeito é óbvio: o actual sistema jurídico permite que uma empresa como a Apple tome as decisões que considere adequadas em relação à compatibilidade de aplicações como o itunes com outros produtos concorrentes ou outros players da indústria, como o Adobe com o seu Flash 7, e, acima de tudo, permite que um player se escude atrás da ausência de uma posição dominante no mercado para que possa cometer abusos. A utilização do termo "significativo" poderá, assim, admitir a redefinição e evolução dos conceitos utilizados para um novo enquadramento das empresas que possam desempenhar um papel de referência no mercado. O que pode levar, por exemplo, à criação de uma obrigação da Apple ter de partilhar as especificações do itunes com outros fabricantes e admitir sincronização com outros dispositivos de outras marcas, ou mesmo a imposição de sanções decorrentes do bloqueio do Flash em dispositivos como o iphone ou o ipad. Impondo às empresas a obrigação de manter a interoperabilidade dos sistemas, a decisão da UE de baixar a fasquia daquilo que se considera posição dominante no mercado poderá ser determinante para garantir o impedimento do desenvolvimento de plataformas controladas por uma única empresa. Naturalmente que, nesta discussão entrarão os argumentos das empresas em causa, alegando a necessidade de se manterem livres para inovar sem terem que se preocupar em garantir o acesso A produtos de terceiros, nas situações em que não operem em monopólio. Porém, neste momento, nada parece deter a Comissão Europeia e Neelie Kroes que, noutras situações, já demonstrou ter força para agir contra os gigantes; sendo que, agora, parece estar acompanhada no seu exército das principais operadoras europeias na batalha contra a Apple. III CONCLUSÕES A serem cumpridos os novos propósitos europeus de garantias de interoperabilidade poderá forçar-se todos aqueles que mantenham uma posição significativa no mercado a garantir a terceiros concorrentes o acesso aos seus interfaces e formatos de dados. 7 A Apple impediu o acesso da tecnologia flash nos seus sistemas. Pág. 4/5

5 O processo de elaboração e entrada em vigor de uma nova lei pode durar alguns anos, mas as propostas de lei podem ser já lançadas este ano se esta iniciativa se vier a demonstrar possível de concretizar. Caso assim se decida, o processo de feitura de um novo diploma legislativo vai já iniciar em A UE pode agora ganhar poder para exigir que a Apple a admita o acesso da tecnologia flash nos seus sistemas e poderá, também, e finalmente, forçar a admitir que equipamentos de terceiros (como os smartphones Android, Palm Tree ou leitores de MP3) possam sincronizar o itunes. De qualquer modo, os próximos meses serão essenciais para desenhar o futuro das lojas fechadas de aplicações. Rua Vitor Cordon, nº 10 A 4º e 5º Lisboa Portugal Tel Fax / ccageral@cca-advogados.com NIPC Nº REGISTADA NA OA SOB O Nº 27/9 A presente newsletter foi elaborada com fins informativos, sendo disponibilizada de forma gratuita, para uso exclusivo e restrito dos clientes CCA, encontrando-se vedada a sua reprodução e circulação não expressamente autorizadas. Esta informação tem carácter geral e não substitui o aconselhamento jurídico para a resolução de casos concretos. Pág. 5/5