EFEITOS DO LICENCIAMENTO COMPULSÓRIO NO CASO EFAVIRENZ: UMA ANÁLISE DE LAW&ECONOMICS

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1 EFEITOS DO LICENCIAMENTO COMPULSÓRIO NO CASO EFAVIRENZ: UMA ANÁLISE DE LAW&ECONOMICS EFFECTS OF COMPULSORY LICENSING IN THE EFAVIRENZ CASE: AN ANALYSIS OF LAW & ECONOMICS Leonardo José Peixoto Leal Monique Tavares de Figueiredo Rômulo Weber Teixeira de Andrade RESUMO O presente trabalho buscará analisar o licenciamento compulsório no sistema de patentes no Brasil, regulado pela Lei 9279/96, fazendo um estudo de caso sobre o licenciamento compulsório instituído pelo governo brasileiro ao medicamento efavirenz, remédio de combate ao vírus da AIDS. A primeira vista tal conduta parece ser acertada uma vez que disponibiliza um acesso mais barato a um maior número de pessoas de um medicamento. Entretanto, e esse é o cerne da pesquisa, tal conduta pode gerar conseqüências adversas, já que uma das razões de justificação da propriedade industrial é a econômica, que garante a restituição pecuniária e o lucro do titular da patente; um desrespeito a esse fundamento elementar por um Estado deve ser medida extrema, adotado em caso de emergência nacional ou quando o titular pratica abuso de poder econômico, o que não parece ser o caso já que o governo brasileiro teria condições de arcar com o custo do remédio. Tal situação gera uma desconfiança junto a empresários e investidores, o que pode acarretar em prejuízos da mais variada ordem no desenvolvimento do país, afetando a razão social, justificativa maior de todo sistema de propriedade industrial. Busca-se analisar os efeitos desse licenciamento sob o ponto de vista do reconhecimento e normatização da propriedade industrial, seguindo a ótica da escola do Law&Economics. PALAVRAS-CHAVES: PROPRIEDADE INDUSTRIAL. LICENCIAMENTO COMPULSÓRIO. EFAVIRENZ. ABSTRACT This study attempts to analyze the compulsory licensing in the patent system in Brazil, governed by Law 9279/96, making a case study on the compulsory licensing imposed by the Brazilian government to the drug efavirenz, medicine to combat the AIDS virus. At first sight such behavior seems to be right once it provides a cheaper access to a Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de

2 larger number of people from a drug. However, and this is the crux of the research, such conduct can generate adverse consequences, as a ground of justification for industrial property is the economy, which guarantees the refund money and profit from the patent owner. A disrespect to that elementary plea for a state should be extreme measure adopted in cases of national emergency or if the holder practices abuse of economic power, which does not seem to be the case because the Brazilian government would be able to shoulder the cost of medicine. This situation creates a distrust among the entrepreneurs and investors, which could lead to losses of more varied order in the country's development, affecting the corporate name, justifying greater whole system of industrial property. It aims at examining the effects of licensing under the terms of recognition and normalization of industrial property, following the perspective of the school of Law & Economics. KEYWORDS: INDUSTRIAL PROPERTY. COMPULSORY LICENSING. EFAVIRENZ. 1. Introdução No presente trabalho busca-se fazer uma análise acerca do licenciamento compulsório imposto pelo governo brasileiro ao laboratório Merck, Sharp & Dohme, produtor e titular da patente do medicamento efavirenz. O intuito é analisar as razões que levaram a esse acontecimento bem como avaliar as conseqüências desse licenciamento, se benéficas ou não, numa abordagem mais ampla do tema, com foque na regulamentação da propriedade industrial e sob o prisma da escola do Law&Economcis. Trata-se de licenciamento compulsório decretado pelo governo brasileiro em maio de 2007, em relação ao medicamento efavirenz, cujo direito de exploração em caráter exclusivo pertencia ao laboratório Merck, Sharp & Dohme, medicamento necessário aos portadores do vírus HIV. A justificação da decretação foi motivo de interesse público, em razão do abuso do poder econômico, em virtude do preço praticado pelo laboratório no país. No primeiro momento é feita uma contextualização da propriedade intelectual na ciência jurídica, com breves considerações históricas acerca de sua origem, posteriormente segue-se analisando, ainda que de forma sucinta, o sistema de patentes no Brasil e sua regulamentação através da Lei 9279/96, em seguida trata-se do licenciamento compulsório e dos casos em que a legislação prevê sua incidência. Mais adiante faz-se uma breve explanação acerca da escola do Law&Economics, norteadora do presente trabalho, seguindo com o estudo de caso acerca do licenciamento compulsório do medicamento efavirenz, abordando primeiramente suas causas e o contexto em que foi instituído para, em seguida, analisar seus efeitos na regulamentação da propriedade industrial, bem como no desenvolvimento tecnológico e na economia do Brasil. 2. Sistema de patentes No direito Civil tem-se a divisão de bens como corpóreos ou matérias e incorpóreos ou imateriais. Pode-se afirmar que qualquer criação intelectual é um bem imaterial, já que 6437

3 goza do status de objeto de direito de propriedade, o pensamento e o raciocínio que levou à criação de um determinado objeto seria bem imaterial, objeto da propriedade intelectual, já o bem em si seria um bem material. O bem material, portanto, oriunda de um bem imaterial. O ramo da Propriedade intelectual cuida de toda criação, regula a propriedade de todo bem imaterial relacionado à intelectualidade como obras de arte, livros, canções. Já a propriedade industrial é ramo específico da propriedade intelectual, regulando tão somente a propriedade sobre a intelectualidade destinada a uma aplicação industrial, invenções aplicáveis à indústria. Nesse sentido tutela os bens incorpóreos de aplicabilidade industrial, abordando assuntos referentes a invenções, adição a invenções, chamados modelos de utilidade, aos desenhos industriais, aos nomes de domínio, aos segredos de negocio e às marcas de produtos ou de serviços, bem como repressão às falsas indicações geográficas e à concorrência desleal. (DI BLASI, 2005) Com a Revolução Industrial, o desenvolvimento do Capitalismo e a expansão econômica, a tutela da propriedade industrial tornou-se uma necessidade, o Estado passou então a regulamentar e limitar tais direitos. Essa realidade, disseminada nos países desenvolvidos industrialmente, levou a realização da Convenção de Paris, em 1883, representando o sonhado desejo de unificação da regulamentação da propriedade industrial a níveis internacionais. Vários são os tratados internacionais nesse sentido, entretanto, não será esse o objeto do presente trabalho. No Brasil, muito embora desde a Constituição do império já houvesse certa proteção à propriedade industrial, a regulação do tema nunca fora muito eficiente, privilegiando conveniências e interesses sensivelmente políticos, sem uma real preocupação com o desenvolvimento industrial e econômico, só havendo uma regulação efetiva da matéria com a legislação recente em vigor. O sistema de patentes corresponde ao conjunto de regras que tratam das invenções destinadas a aplicação industrial. A patente é o direito de exploração em caráter exclusivo de forma temporária, concedido pelo Estado em favor de um indivíduo, o inventor ou o titular da invenção em todo território nacional. Assim define João da Gama Cerqueira (1946, p. 223): A patente de invenção, expedida pela administração pública, mediante o cumprimento das formalidades legais e sob certas condições, é o ato pelo qual o Estado atribui o direito ao inventor, assegurando-lhe a propriedade e o uso exclusivo da invenção pelo prazo da lei. A patente não cria, mas apenas reconhece e declara o direito do inventor, que preexiste à sua concessão e lhe serve de fundamento. A propriedade do inventor não é perpétua; findo o prazo, o privilégio desaparece e a invenção cai no domínio público. Os fundamentos ou razões que justificam o sistema de patentes são cinco: razões de direito, razões de economia, razões de técnica, razões de desenvolvimento e razões sociais. (DI BLASI, 2005). 2.1 Razões de direito Como princípio basilar do direito de propriedade, é necessário que se garanta ao inventor a titularidade sobre sua invenção, desde que observado o regular cumprimento 6438

4 das disposições legais, outorgando-lhe o direito de exploração em caráter exclusivo ainda que de forma temporária. É dever do Estado a garantia dos direitos de propriedade, resguardando a exploração indevida da propriedade por outrem que não seu titular. Nesse sentido, o sistema jurídico deve proteger os direitos de propriedade, possibilitando ao titular da patente ingressar judicialmente para defender seu direito de exclusividade e coibir a utilização indevida de sua invenção. 2.2 Razões de economia Qualquer atividade econômica, considerando a estrutura capitalista de produção, é feita para gerar lucros. É, portanto, natural que um inventor seja recompensado economicamente por sua invenção, o modo mais eficiente de retribuição econômica se dá através do direito de exploração em caráter exclusivo. Ademais, no estágio de desenvolvimento da indústria atual, os gastos com pesquisa e desenvolvimento de invenções e bens patenteáveis são elevados, sendo necessária, inclusive, a sua restituição, bem como o direito de exploração em caráter exclusivo e o lucro advindo dessa condição torna-se um incentivo ao investimento em pesquisa e desenvolvimento. É bem verdade que a exploração exclusiva pode ensejar situações de abuso do poder econômico, bem como buscas por lucros elevados e a escassez do produto, entretanto, o sistema dispõe de ferramentas para coibir tais práticas como a licença obrigatória, art. 68 da Lei 9279/96, e a caducidade da patente, art. 78, III e art. 80 de referido diploma legal. 2.3 Razões de técnica O sistema de patentes exige a publicidade das técnicas empreendidas na realização das invenções, sendo tal publicidade incentivada pela proteção garantida à propriedade. As técnicas utilizadas em um esforço inventivo auxiliam no desenvolvimento de outros, formando um verdadeiro eixo de técnicas relacionadas, contribuindo de forma significativa para o aumento do conhecimento nos mais diversificados campos. Ademais, a patente é por si só, fator estimulante de novas criações inventivas, em virtude da segurança propiciada. 2.4 Razões de desenvolvimento A adoção de um sistema de patentes está diretamente relacionada ao desenvolvimento industrial de um país, principalmente numa economia de mercado globalizada, com relações internacionais cada vez mais complexas e presentes. A falta de um sistema de patentes em um determinado país desestimula o investimento em pesquisas e desenvolvimento. Tanto isto é verdade que as nações que não adotam sistema de patentes encontram-se, em regra, em estado pífio de desenvolvimento, com elevada carência de investimentos internacionais. 6439

5 2.5 Razões sociais O fim maior da propriedade industrial é o social. As invenções decorrem, via de regra, das necessidades da sociedade. Nesse sentido é de interesse da coletividade o desenvolvimento em todos os campos da atividade industrial, sendo extremamente benéfico o desenvolvimento da indústria. O sistema de patentes dá publicidade aos inventos, tornando-os acessíveis a uma maior parte da população, bem como, posteriormente, liberando sua utilização de forma irrestrita. Afora isso, conta a Lei da Propriedade Industrial LPI com vários instrumentos de coibição a abusos decorrentes da patente, como o do poder econômico. Não bastando esses fatores, a propriedade industrial não concede o privilégio de exploração em caráter exclusiva de forma perpétua, ou seja, após o prazo legal, necessário para cumprir dentre outras a razão econômica de legitimação da propriedade industrial, a invenção ou modelo de utilidade cai em domínio público, podendo ser livremente explorada e utilizada por toda a sociedade. 2.6 Sistema de patentes no Brasil No Brasil o sistema de patentes é regulado pela Lei 9279/96, aprovada mediante forte pressão internacional, em uma negociação que se arrastava desde 1987, com forte atuação dos Estados Unidos, inclusive com a inclusão do Brasil entre os países com possibilidade de sofrer sanções em virtude da não regulamentação da propriedade industrial (priority countries). A aprovação da legislação atual revogou o antigo código de propriedade industrial que não acompanhava o desenvolvimento tecnológico ocorrido no mundo e estabelecia uma série de discriminação sobre bens não patenteáveis. A atual lei de propriedade industrial - LPI é avançada e deu ao país um salto de qualidade na regulação do tema, gerando uma maior confiança no mercado internacional no investimento em tecnologia e pesquisa no país, bem como contribuindo para facilitação ao acesso da tecnologia mundial. (DI BLASI, 2005). A LPI regula, nos termos do seu art. 2º[1] a concessão de patentes de invenção e de modelos de utilidade; concessão de registro de desenho industrial; concessão de registro de marca; repressão às falsas indicações geográficas e repressão à concorrência desleal. Invenção para ser considerada patenteável deve atender aos requisitos da novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, ou seja, deve ser um bem que possa ser aplicado em escala industrial, tenha demandado para sua criação um esforço inventivo, atividade intelectual (bem imaterial), não podendo decorrer de mera descoberta; bem como ser uma novidade, algo verdadeiramente novo, que não exista em outro local, não esteja patenteado ou compreendido no estado da técnica[2]. A novidade também é exigida para o modelo de utilidade, espécie de adição a uma invenção, este deve ainda dispor de aplicação industrial, melhorando ou aperfeiçoando o objeto a que se vincula.[3] A Lei 9279/96 dispõe detalhadamente acerca dos procedimentos de concessão de patentes e registros de marcas e desenhos industriais, regula ainda a repressão às falsas 6440

6 indicações geográficas e à concorrência desleal. Em relação às patentes, dispõe referido diploma que o período de vigência da patente[4], ou seja, do direito de exploração em caráter exclusivo, é de 20 anos para patente de invenção e de 15 anos para modelo de utilidade contados da data do depósito do pedido, podendo esse período ser superior em virtude do limite mínimo de 10 anos de vigência para invenção e de 7 para modelo de utilidade já que, a depender da complexidade do pedido, para concessão pode durar mais de 10 anos. (LOBO, 1997). Em relação aos abusos cometidos pelos titulares da patente disponibiliza a LPI mecanismos ao Estado para reprimir tais práticas. Dentre eles tem-se a licença compulsória, instrumento mais forte, por isso mesmo o que deve ser utilizado com mais cautela, em casos extremos. Adiante tal instituto será analisado com maior profundidade. 3. Sistema internacional - TRIPS Com o fim da Segunda Guerra Mundial buscou-se uma maior dinâmica na livre iniciativa da circulação de bens e capital. Diante desse novo quadro, várias tentativas surgiram em busca de um sistema capaz de envolver o comércio global de modo a ditar normas gerais para o seu funcionamento, como por exemplo, o FMI Fundo Monetário Internacional, o BIRD Banco Mundial, além iniciativa pela criação da Organização Internacional do Comercio OIC surgiram com o propósito de internacionalizar o desenvolvimento econômico, tecnológico-financeiro. Entretanto, pode-se considerar como marco na regulação internacional do comercio o acordo denominado GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), o qual por meio das chamadas Rodadas (encontro dos países membros do acordo) conduzia as negociações dos países envolvidos sobre vários aspectos econômicos. A sua importância pode ser comprovada pela criação da Organização Mundial do Comercio (OMC) após a Rodada Uruguai ocorrida em Com a relevância econômica inerente a tecnologia oriunda da propriedade industrial, mas especificamente no que tange as patentes de medicamentos, a transferência e comercialização dessa tecnologia é um fato considerado como vital para os países, pois os tornam dependentes desse bem. Portanto, é possível existir práticas abusivas, uma vez que além da questão econômica trazida pelo bem farmacêutico patenteável, há a dependência entre os países por ser uma questão humanitária. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights Trips [5] é um acordo sobre Propriedade Industrial, o qual possui uma essência principiológica que o torna um instrumento vinculador entre seus países-membros por estabelecer obrigações e determinar prazos. Pelo Acordo deverá existir tratamento igualitário entre um nacional e um estrangeiro que pertença a um dos países-membros, além disso, a adesão ao acordo deverá ser feita sem reservas, segundo o principio do single undertaking. (AMARAL JUNIOR, 2006). O Acordo TRIPs, considerado por alguns autores um tratado-contrato, obriga aos países a concessão de patentes a certos produtos que representem inovações e sejam suscetíveis de aplicação industrial, mas excetua em seu Artigo 27 (2) as invenções cuja exploração em seu território seja necessário evitar para proteger a ordem pública ou a 6441

7 moralidade, inclusive para proteger a vida ou a saúde humana, animal ou vegetal ou para evitar sérios prejuízos ao meio ambiente. A licença compulsória é o meio de ser retirado o véu protetor que é a patente de um determinado produto ainda em vigência; essa possibilidade deverá existir em situações excepcionais. A referida exceção do TRIPs fundamenta algumas posições favoráveis a licença compulsória de fármacos, invocando a questão da saúde e encarando o privilégio da patente como uma prática abusiva. Seja em qual área for, a pesquisa, e por conseqüência, seus resultados, para existir e persistir necessita de incentivos financeiros e legais, principalmente nos casos das drogas farmacêuticas, pois para estas se tornarem remédios eficazes contra uma determinada doença, percorrem um árduo e longo caminho de tentativas, que traduzindo em uma linguagem econômica, caminho este tão custoso quanto os benefícios trazidos. Com efeito, a preocupação legislativa sobre o aspecto incentivo-produção, tornou a patenteabilidade algo necessário ao desenvolvimento dos países. Há um impasse entre a importância da concessão de patentes e os fármacos, que teve sua patenteabilidade acordada na Rodada Uruguai, e com isso, elevaram-se os preços dos medicamentos e o acesso de grande parcela da população à saúde. A Rodada Uruguai observou ser possível a ação estatal através das políticas publicas, entretanto não delimitou quais seriam as situações de urgência/emergência ou condutas anticoncorrenciais que abririam precedentes a intervenção do Estado. Alguns países em desenvolvimento mesmo ciente da sua realidade tecnológica e econômica aderiram ao TRIPs, como o Brasil. Diante de qualquer bem patenteável, principalmente no caso dos fármacos, esses países estarão enfrentando o duelo entre o direito do titular de patente e a sua desvantagem no mercado competitivo. (VALERIO, 2001). 4. Licença compulsória A licença compulsória é uma forma de política pública, os casos de sua decretação estão na seção III do Capítulo VIII da LPI, e visa combater situações de abuso do poder econômico, exercício abusivo dos direitos, comercialização insatisfatória, emergência nacional e interesse público. É extensa a regulação do tema na Lei, o que por si só revela sua importância, e, conforme se demonstrará, tal medida se revela como extrema, somente devendo ser adotada em caso de real necessidade, nos termos da previsão normativa. Gabriel Di Blasi (2005, p.305) conceitua o licenciamento compulsório como uma autorização forçada pelo Estado para que outros indivíduos explorem determinado bem objeto de patente independente da vontade do titular da patente, obviamente que desde que o titular incorra em uma das condutas previstas na Lei 9279/96. Compreende-se que, no sistema de patentes, os direitos do titular devem ser restritos, e por isso as legislações nacionais prevêem meios de coibir abusos ou exageros na exploração do privilégio. Tais abusos constituem uma das principais razões da utilização de meios legais de repressão. A licença compulsória apresenta-se como uma 6442

8 das formas mais importantes desta prática. A princípio pode-se conceituar licença compulsória como sendo a autorização forçada de patente, concedida pelo Estado a terceiros, alheia à vontade do titular da mesma, quando se caracteriza abuso dos direitos decorrentes da patente por parte deste titular. (destaque do original) A preocupação com os abusos na exploração da patente é observada a nível internacional, tanto a convenção de Paris em seu art. 5º como a referida TRIPs em seu art. 31 disciplinam e tratam das possibilidades de licenciamento compulsório em relação aos países-membros. Além dessas limitações gerais as legislações internas podem prever outras situações de licenciamento compulsório. O licenciamento compulsório pode ser decretado a pedido de terceiro interessado em explorar o bem ou pelo Estado no caso de interesse público ou emergência nacional. No primeiro caso é necessário que o requerente comprove, nos termos do art. 38 da LPI que o titular da patente incorreu em abuso do poder econômico ou não atende às exigências do mercado, ou seja, que não cumpre com a razão social, um dos fundamentos da propriedade industrial. Art. 68. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial. 1º Ensejam, igualmente, licença compulsória: I - a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a importação; ou II - a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado. 2º A licença só poderá ser requerida por pessoa com legítimo interesse e que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente do objeto da patente, que deverá destinar-se, predominantemente, ao mercado interno, extinguindo-se nesse caso a excepcionalidade prevista no inciso I do parágrafo anterior. No caso de licenciamento compulsório decretado pelo poder público, determina o art. 71 da LPI que o Estado somente poderá fazer em caso de emergência nacional ou interesse público, sendo certo que os conceitos de ambos são vagos, cabe ao Estado com seu poder discricionário definir o que seria objetivamente o caso ensejador da licença. Ademais, neste tipo de licenciamento é obrigatório que este não se proceda em caráter exclusivo, ou seja, qualquer um com interesse e disponibilidade poderá explorar o bem, bem como não pode haver destinação comercial. Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular. 6443

9 Parágrafo único. O ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de vigência e a possibilidade de prorrogação. Art. 72. As licenças compulsórias serão sempre concedidas sem exclusividade, não se admitindo o sublicenciamento. Há ainda outro caso de licença compulsória prevista no art. 70, a chamada patente dependente, basicamente ocorre quando uma patente depende diretamente de outra para sua concretização, não havendo acordo entre os titulares das patentes poderá ser requerido o licenciamento compulsório pelo titular da patente dependente. Art. 70. A licença compulsória será ainda concedida quando, cumulativamente, se verificarem as seguintes hipóteses: I - ficar caracterizada situação de dependência de uma patente em relação a outra; II - o objeto da patente dependente constituir substancial progresso técnico em relação à patente anterior; e III - o titular não realizar acordo com o titular da patente dependente para exploração da patente anterior. Interessante observar que as medidas de licenciamento compulsório são taxativas e extremas, sendo a mais delicada de todas a decretada diretamente pelo Estado. É necessário que haja real e fundada necessidade de sua decretação sob pena de se consagrar um total desrespeito ao sistema de propriedade industrial, bem como gerar insegurança jurídica e desconfiança internacional nos investimentos. A LPI prevê, em seu art. 80, o prazo de dois anos para que o titular da patente corrija o mau uso ou abuso do direito que deu causa à licença compulsória, ou seja, regularize sua atuação, sob pena de perder definitivamente o direito sobre a patente, ocorrendo assim a caducidade. 5. Licenciamento compulsório do medicamento efavirenz No Brasil o primeiro caso que o Governo lançou mão da licença compulsória foi em relação ao efavirenz (Stocrin). O laboratório Merck, Sharp & Dohme detentor da patente, comercializava o medicamento pelo custo de US$ 1,59, mas tal preço chegou a ter 30% abatido no valor final da revenda nas negociações com o Governo Brasileiro anterior à decisão de decretar a licença; mesmo com esse desconto o Ministério da Saúde, pondo o Brasil na mesma situação socioeconômica da Tailândia, recusou a oferta por argumentar o fato de esta última comprar o anti-retroviral pelo custo de US$ 0,65. (QUEIROZ, 2007 on line) O Ministério da Saúde supria as necessidades do medicamento de 75 mil dos 200 mil pacientes imunodeprimidos cadastrados no Sistema Único de Saúde pelo Programa Nacional de DST e Aids, e, visando importar os genéricos advindos dos laboratórios Ranbaxy, Cipla e Aurobino pelo valor de US$ 0,45, com o fim de economizar

10 milhões de dólares aos cofres públicos até 2012, fomentou a idéia de decretação da licença compulsória. Em Maio de 2007 a licença foi decretada por período determinado em cinco anos, renovável por igual tempo, e a remuneração ao titular foi fixada em 1,5% do custo de produção. Agora o Estado Brasileiro busca a produção nacional do medicamento, assim o país terá um maior poder de barganha junto à laboratórios internacionais, o peculiar na produção do genérico do efarirenz é o fato do Ministério da Saúde omitir informações do quanto o país irá lucrar, apenas informou que sairá mais caro do que o genérico indiano de (US$ 0,45), mas não falou o quão mais caro será; além disso, vale frisar o fato de menos de dois anos da licença decretada, o Governo transformou seu foco primário de importar mais barato, para interesse em ingressar no mercado não apenas como consumidor. (FEBRAFARMA..., 2007 on line) O Ministro da Saúde, José Gomes Temporão, alegou ser o medicamento importado do laboratório Merck, Sharp & Dohme meio condutor a colocar em risco o equilíbrio financeiro e econômico do Programa Nacional de DST e Aids e o acesso dos brasileiros a tratamentos. Dessa forma, no dia 04 de maio de 2007, através do decreto nº 6.108, foi decretado o licenciamento compulsório das patentes relativas ao medicamento efavirenz. (GOVERNO..., 2007 on line). Não se aparenta razoável a postura do governo brasileiro no caso, sendo certo que o Estado tinha condições de arcar com o preço praticado pelo laboratório, não sendo o fato do preço menor praticado em um país como a Tailândia justificador por si só para decretação do licenciamento. Referido preço, em um país de economia e estrutura em mais fracas que o Brasil, vem a cumprir justamente com a razão social, democratizando ao máximo, na medida dos limites econômicos, o acesso ao produto, necessário ao portadores do vírus HIV. Nesse sentido, caberia ao Brasil demonstrar de forma mais robusta que o preço praticado pelo laboratório titular da patente, Merck, Sharp & Dohme, estava acima do preço de mercado, e em que ponto ele causava risco ao equilíbrio econômico financeiro do orçamento nacional de saúde. 5.1 Escola do Law&Economics Antes de se adentrar na análise das causas e conseqüências de citado caso, tendo em vista que tais consideração serão feitas sob a perspectiva da escola do Law&Economics, é de bom alvitre fazer, ainda que de forma concisa e simplificada, uma introdução acerca dos princípios e mandamentos desse ramo do pensamento jurídico. O movimento do Law&Economics, traduzido por Jairo Saddi e Armando Castelar de forma sugestiva como Direito&Economia tem origem na década de 60 do século XIX, tendo grandes nomes e influências como Ronald H. Coase e Richard Posner. Atualmente vem se desenvolvendo a pesquisa nessa área, não só nos Estados Unidos, difundindo-se em vários países, como o Brasil. A idéia da escola é, basicamente, a união das ciências jurídica e econômica, aplicando conceitos econômicos no direito como a racionalidade dos agentes, bem como a busca da eficiência econômica na aplicação do direito e não do critério subjetivo de justiça. 6445

11 Ronald Coase (1988 apud PINHEIRO; SADDI, 2006 p. 12) adverte que o critério de eficiência econômica é benéfico à sociedade já que visa um bem estar social. O objetivo da política econômica é garantir que as pessoas, quando decidem que caminho seguir; escolham aquele que resulta na melhor escolha para o sistema como um todo. [...] Já que, na maior parte das vezes, as pessoas optam por fazer aquilo que elas pensam que promove o seu próprio bem-estar, a forma de alterar o seu comportamento na esfera econômica é fazer com que seja do seu interesse fazer isso (agir como é melhor para o sistema). A única forma disponível para os governos fazerem isso (que não por meio da exortação em geral completamente ineficaz) é alterar a lei ou sua aplicação. (destaques do original) Nesse sentido, o papel do direito seria garantir a eficiência econômica, tanto através da elaboração da legislação quanto na sua aplicação. A escola do Law&Economics é, em última análise, uma visão econômica do Direito, trabalhando-o a partir de dados empíricos. Muitas são as críticas a esse pensamento, principalmente em países de tradição jurídica romano-germânico, como é o caso do Brasil, argumentando-se as diferenças metodológicas entre as duas ciências, principalmente o fato do Direito buscar sempre o critério de justiça enquanto a economia busca a eficiência; bem como alegando-se que a visão econômica seria demasiadamente simplista para complexa realidade das relações sociais tuteladas pelo Direito. Em resposta aos críticos da escola, Rachel Stajn (2005, p. 82) assim se posiciona: Reagir contra o diálogo entre Direito e Economia, para condena-lo, é posição que carece de racionalidade. Isso porque, ainda que os fatos sejam considerados sob a óptica quantitativa e empírica, própria do método econômico,, em nada destrói a argumentação jurídica, qualitativa. Lembre-se de que, no direito romano, o desempenho e o esforço dos pretores estavam voltados para a busca de eficiência na distribuição de justiça e no respeito às normas sociais. Isso em nada é muito diferente do que se faz em Law&Economis. Trata-se de aplicação da teoria da escolha racional ao Direito (quer se trate de Direito positivo, de usos e costumes, decisões dos Tribunais ou normas sociais), uma forma de pensar as normas jurídicas levando em conta que os prêmios e punições estão associados tanto às instituições quanto à racionalidade econômica e, por isso, devem ser considerados elementos formadores do substrato normativo. Sob essa perspectiva acima apontada é que se buscará analisar adiante o caso ora em estudo, analisar a postura do governo brasileiro ante o laboratório Merck, Sharp & Dohme no tocante às condições que levaram à decretação do licenciamento compulsório, bem como nos efeitos decorrentes dessa atitude. Considerações finais 6446

12 A repercussão decorrente desse ato do governo foi grande tanto interna quanto externamente, sendo inclusive matéria de capa em vários jornais internacionais. Pode-se em um primeiro momento imaginar acertada a conduta do governo brasileiro analisando que ela poderá favorecer vários indivíduos portadores do vírus HIV, levando a uma maior distribuição do medicamento, democratizando seu acesso. Entretanto tal análise seria deveras elementar, desprezando os demais componentes da sociedade e do mercado de fármacos, ramo de pesado investimento em pesquisa que contem ainda suas especificidades. Conforme já abordado a alegação para o decreto da licença compulsória foi o preço praticado pelo laboratório, entretanto, mesmo com uma oferta de redução no preço do medicamento por parte do titular da patente, o governo brasileiro se manteve irredutível exigindo um preço mais abaixo, usando como comparativo o preço praticado na Tailândia, e conseqüentemente decretando a medida. Primeiramente cumpre destacar que mercado econômico de produtos fármacos permanece em uma estrutura imperfeita, vários são os aspectos que compõe tal realidade. Considera-se um determinado mercado imperfeito, quando a concorrência opera de forma tímida e a informação/conhecimento sobre o que é produzido e comercializado não seja possuída pelos consumidores. (SERRA, 2000). Contudo, o direito a patente de um bem fármaco faz surgir no mercado situações como uma competição industrial Oligopolista, e até mesmo um Monopólio; Em outros termos, essa realidade nesse tipo de mercado que há a dominação de poucos, que são os oligopólios industriais, ou o poderio usurpador sobre muitos, que tenha as características monopolizantes, é visto como uma competição industrial monopolista. BARAN e SWEEZY (1974, p.15-16) entendem ser o mercado industrial em sua essência imperfeito. Hoje, a unidade econômica típica na sociedade capitalista não é a firma pequena que fabrica uma fração desprezível de uma produção homogênea, para um mercado anônimo, mas a empresa em grande escala, a qual cabe uma parcela significativa da produção de uma indústria, ou mesmo de várias indústrias, capaz de controlar seus preços, o volume de sua produção e o tipos e volumes de seus investimentos (...). Portanto, os países em desenvolvimento integrantes do acordo TRIPs e protetores dos direitos dos titulares de patentes vivenciam uma dificuldade econômica nesse sentido, e no caso da patente do efavirenz não foi diferente no Brasil. Essa realidade possui algumas razões, a primeira delas seria o fato de nesse tipo de mercado, com maior ou menos intensidade, a demanda ser inelástica, uma vez que os consumidores não deixaram de comprar os produtos em função do custo $, dessa maneira por mais que o preço se eleve a procura por eles serão a mesma. Não há duvida quanto ao fato do medicamento de combate contra a AIDS ser necessário a políticas públicas. Simplesmente ser titular de uma patente que contenha uma utilidade publica/social como este caso, passou a ser visto como uma prática abusiva pelo Governo Brasileiro ao decretar a licença compulsória, entretanto, não há como mudar a realidade de que o proprietário de um patente exercerá de certo modo um monopólio de seu produto, e isso é um direito, desde que respeite as razões legitimadoras do sistema de patentes. 6447

13 O laboratório produtor do medicamento aos imunodeprimidos produzia em escala e atendia a toda demanda a um preço acessível ao Governo, não constituindo nenhuma pratica abusiva. Com efeito, os fundamentos apresentados pelo Estado à concessão da licença compulsória cairá sempre como uma luva nos casos de produtos fármacos, por existir uma realidade de mercado imperfeito, dificuldades técnico-economicas do Brasil, dentre outros fatores. Cabe, a esses países como o Brasil proteger-se em sua legislação interna quanto a aplicação de políticas públicas no âmbito da saúde, para não agir arbitrariamente. Não bastando o fator demonstrado da falta de propriedade nos argumentos utilizados para decretação da licença, seus efeitos a níveis internacionais podem se tornar extremamente prejudiciais. Primeiramente no tocante à insegurança gerada no mercado de pesquisa de medicamentos, tal atitude desestimula o investimento de grandes empresários no Brasil, receosos da suspensão de seus direitos de titulares de uma patente, e dos benefícios advindos dessa condição. Tal efeito por si só já é catastrófico, causando um atraso no desenvolvimento do país no mercado de fármacos e tendo como conseqüência social o aumento do número de pessoas sem acesso a medicamentos modernos e mais eficientes. Ademais, a insegurança gerada no mercado pelo próprio governo pode se tornar um tiro no pé, no momento em que um investidor receoso da perca arbitrária, ainda que temporária, do direito de exploração em caráter exclusivo, internalize os custos dessa possibilidade elevando o preço do produto, seguindo a lógica da teoria dos custos de transação, onerando os cofres público e em última análise prejudicando toda a sociedade. Acerca da teoria dos custos de transação afirmam Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi (2005, p. 64): Em termos de análise desenvolvida nas seções anteriores, talvez a principal contribuição da Teoria dos Custos de Transação (TCT) seja a constatação de que, na presença desses custos, pode mudar o que é ótimo para os consumidores e as empresas fazerem, assim como os papeis que são comprimidos pelo mercado. O princípio básico é simples: ao tentar maximizar, respectivamente, sua utilidade e seu lucro, os consumidores e as empresas também devem levar em conta os custos incorridos nas transações em que estiverem envolvidos. A inferência mais importante que se tira daí é que há formas de se organizar a economia que se tornam ineficientes em um mundo sem custos de transação, mas que fazem sentido quando eles estão presentes. Nesse sentido, revela-se como inadequada a conduta do governo brasileiro que, por mais que em um nicho específico possa gerar uma sensação de maior bem estar e economia, se revela desastroso em relação ao contexto econômico das relações envolvidas. Assim, o licenciamento compulsório decretado pelo governo deve ser última medida, adotada apenas em casos realmente drásticos, o que não aparenta ser o caso ora em estudo, sob pena de se tornar uma ferramenta perigosa nas mãos de governantes populistas com fins outros que não de bem estar e desenvolvimento econômico e social. REFERÊNCIAS 6448

14 AMARAL JUNIOR, Alberto do. O Acordo trips, a licença compulsoria e os paises em desenvolvimento. Revista do Tribunal Regional Federal: 3ª região, n. 79, p , set./out BRASIL. Lei n. 9279, de 14 de maio de Regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em: < L9279.htm>. Acesso em: 19 set Decreto n , de 04 de maio de Concede licenciamento compulsório, por interesse público, de patentes referentes ao Efavirenz, para fins de uso público não comercial. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato /2007/decreto/d6108.htm>. Acesso em: 19 set CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da propriedade industrial. Rio de Janeiro: Forense, v. I. DI BLASI, Gabriel. A propriedade industrial. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, Febrafarma considera contraditória quebra de patente de remédio. Folha Online, São Paulo, 04 maio Cotidiano. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u shtml>. Acesso em: 10 set Governo quebra patente de droga anti-aids: laboratório critica decisão. Folha Online, 04 maio Cotidiano. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u shtml >. Acesso em: 02 set LOBO, Thomaz Thedim. Introdução à nova Lei de Propriedade Industrial: Lei São Paulo: Atlas, PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Eslevier, P. A. BARAN; P. M. SWEEZY. Capitalismo Monopolista. 2. ed. Rio de Janeiro: ZAHAR, QUEIROZ, Sheyla Barreto Braga de. Entre a Cruz e a Espada: O Acordo Trips, A Saúde Pública e o Licenciamento Compulsório de farmacos pelo Brasil. In: XVI Congresso Nacional do CONPEDI, Anais do XVI Congresso Nacional do CONPEDI. Disponível em: <www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/ sheyla_barreto_braga_de_queiroz.pdf> Acesso em: 15 set SERRA, José. A dor dos remédios. Disponível em: <http://www.radiobras.gov.br/integras/00/integra_3101_1.htm>. Acesso em: 15 set

15 SZTAJN, Rachel. Law & Economics. In: ZYLLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel (Orgs.). Direito & economia. Rio de janeiro: Eslevier, 2005 VALERIO, Marco Aurelio Gumieri. O Acordo trips e a implementação de políticas de propriedade intelectual no Brasil. Revista de direito mercantil: industrial, econômico e financeiro. v. 40, n. 124, p , out./dez [1]Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; II - concessão de registro de desenho industrial; III - concessão de registro de marca; IV - repressão às falsas indicações geográficas; e V - repressão à concorrência desleal. [2] Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. [...] Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica. 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17. [3] Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.[...] [4] Art. 40. A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito. Parágrafo único. O prazo de vigência não será inferior a 10 (dez) anos para a patente de invenção e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior. 6450

16 [5] Está inserido na estrutura da OMC, a qual tem a função de fiscalizar e tornar aplicável o Acordo, bem como dirimir possíveis duvidas quanto a sua aplicabilidade. 6451

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