CONTINUA DE QUALIDADE INFERIOR ao que poderia ser considerado razoável, principalmente nos começos de noites" (Fls.03).

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1 Número NPU: Descrição: Procedimento ordinário Vara: Vara Unica da Comarca de Petrolândia Juiz: Carlos Eduardo das Neves Mathias Data: 05/09/ :53 Fase: Devolução de Conclusão Ação de Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Indenização por danos morais Proc Autora: Associação dos Usuários de Serviços da Tim Nordeste em Petrolândia-PE Ré: Tim Nordeste S/A DECISÃO Vistos... A ASSOCIAÇÃO DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS DA TIM NORDESTE EM PETROLÂNDIA- PE, pessoa jurídica de direito privado, sem fins econômicos, bastante qualificada nos autos com o ato constitutivo acostado, representada por advogado habilitado que se confunde com seu presidente propôs a presente ação ordinária de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por danos morais em face da empresa TIM NORDESTE S/A, bastante qualificada nos autos e representada por advogados habilitados. Consta da petição inicial os seguintes fatos que ensejaram a propositura da ação, verbis: "DOS FATOS - É comum que em algumas partes da área geográfica de um município servido pelo serviço de telefonia celular, haja perda de sinal nos aparelhos. Entretanto, aqui em Petrolândia, conforme é do conhecimento público, a empresa Requerida não possui estrutura que ofereça sinal de boa qualidade, nem mesmo na área urbana, fazendo com que o serviço seja inadequado para o fim que razoavelmente de se espera, causando sérios prejuízos e transtornos aos seus usuários. Por conta da péssima qualidade do serviço público de telefonia móvel prestado pela Requerida, neste município, os filiados da autora, aqui por ela representados, que são titulares dos telefones celulares cujos números constam da relação anexa (doc.02), portanto, usuários do referido serviço, sempre foram e continuam sendo prejudicados pela Demandada, como adiante melhor se explica. A péssima qualidade do serviço da requerida se caracteriza, principalmente, pelas constantes perdas ou faltas de sinal, ocorridas diariamente, desde que a Requerida começou a prestar seus serviços em Petrolândia, notadamente nos finais de tardes e começo de noites; situação que agravou-se, drasticamente, no período compreendido entre os dias 05 e 10 de abril do corrente ano, quando o sinal faltou, quase que totalmente, durante as 24 horas de todos esses dias, tendo sido pouquíssimos os usuários que conseguiram realizar ou receber alguma ligação; devendo-se ressaltar, inclusive, que embora o sinal tenha sido restabelecido, o serviço ainda

2 CONTINUA DE QUALIDADE INFERIOR ao que poderia ser considerado razoável, principalmente nos começos de noites" (Fls.03). Requer a autora a concessão de tutela antecipada no sentido de que a demandada adapte os equipamentos que fornecem o sinal de telefonia móvel promovendo o serviço adequado despidos de defeitos relativos à prestação do serviço, requerendo, ainda, a cominação de multa em caso de descumprimento do preceito. Acostou o ato constitutivo devidamente registrado (fls.11/13) e a relação dos 512 (quinhentos e doze) filiados (fls. 14/24). Após citação regular, a demandada apresentou contestação às fls. 32/51, juntando os documentos de fls. 52/74, alegando preliminares processuais subsumidas nas seguintes assertivas: a) ilegitimidade ativa ad causam; b) indeferimento da petição inicial em razão de pedido indenizatório genérico. Réplica às fls. 76/78. Audiência preliminar às fls. 82, momento em que a conciliação não foi alcançada pelas partes e diferida a fixação dos pontos controvertidos da lide pelo magistrado, sobre os quais recairá a prova, bem como a análise das preliminares argüidas e o pleito antecipatório. É o breve relato. Decido. Neste mês me encontro no exercício cumulativo das Comarcas de Inajá e Petrolândia, bem como na titularidade da Comarca de Tacaratu, atuando como substituto legal e automático do zeloso Juiz Titular em razão de suas férias individuais. Trata-se de decisão cuja finalidade é tão-só traçar os pontos controvertidos da lide, dirimir as preliminares suscitadas e analisar o pleito de tutela antecipada. DA FIXAÇÃO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS DA LIDE A controvérsia se circunscreve ao fato da qualidade do serviço de telefonia prestado pela demandada e a incidência ou não dos danos morais alegados, o que deverá ser comprovado no curso da instrução, com a juntada de documentos, oitiva de testemunhas e apresentação de relatórios técnicos acerca do atendimento da legislação de regência, notadamente para se aferir se o serviço satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança e generalidade, inclusive demonstrando estudo comparativo entre cidades do mesmo porte de Petrolândia, sendo este o objeto da prova. Intimem-se as partes para, no prazo de 10 dias, ratificarem os pedidos de prova que pretendem produzir em audiência e quanto a prova pericial, indicar, de logo, os quesitos necessários, podendo indicar assistente, como medida de economia processual. DAS PRELIMINARES SUSCITADAS PELA DEMANDADA A empresa de telefonia demandada suscita preliminares de ilegitimidade ativa ad causam e requer o indeferimento da petição inicial em razão do pedido genérico da autora acerca do pleito indenizatório de danos morais. Em verdade, as preliminares não dormitam em solo fértil e, por via de conseqüência, não merecem acolhimento.

3 Eis que a Associação demandante atua em prol de seus filiados na forma de representação processual como autorizado pelos arts. 5º, XXI, da Constituição Federal c/c art. 12, VI, do CPC e art.53 do Código Civil. A autorização especial para a associação atuar está na parte final da ata de assembléia geral da associação e a qualificação dos participantes da assembléia, no pórtico da referida ata, conforme se vê às fls.11/13. Tal representação prevista Códex Civil e na Carta Cidadã resolve de uma só vez dois inconvenientes neste tipo de demanda; primeiro, a formação do indesejado litisconsórcio multitudinário, que cria situações insuportáveis, como um número elevado de litisconsortes no pólo ativo ou a multiplica as demandas da mesma natureza, formando o se convencionou denominar de ações em massa, resultando, muitas vezes, dano ao exercício da ação pelos autores originários, bem como prejuízo ao próprio jus excipiendi pelo réu, dificultando sua defesa; segundo, porque causa grave dano ao próprio desenvolvimento da função jurisdicional e retardamento do trâmite processual, sendo incompatível com a duração razoável do processo. Se não bastasse, acerca da assertiva da demandada de que a autora, ao propor a ação, contava com menos de um ano do registro de sua constituição - o que é verdade - não é óbice, sob a ótica do Direito Processual Civil moderno, à continuidade e regular processamento da ação, notadamente em razão da relevância da lide, do princípio da economia processual, da efetividade da jurisdição e o fato de, no curso da demanda, a autora haver alcançado o lapso temporal previsto na norma de regência, o que somente seria relevante se se trata-se de demanda de natureza coletiva, o que é rechaçado pela autora da ação. De uma forma ou de outra, ainda que se entenda, após a instrução e quando do julgamento da ação, tratar-se a demanda de ação coletiva, aplicar-se-á o entendimento sedimentado no colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, verbis: "RECURSO ESPECIAL Nº MS (2004/ ) RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE: RODOBENS ADMINISTRAÇÃO E PROMOÇÕES LTDA E OUTRO ADVOGADO: JOSÉ LUÍS MATTOS CUNHA RECORRIDO: ADECON - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DO CONSUMIDOR DO MATO GROSSO DO SUL ADVOGADO: ALINDOR PEREIRA DA SILVA EMENTA: PROCESSO CIVIL. CDC. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TEMPO MÍNIMO DE CONSTITUIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. - Nos termos da legislação consumerista, a associação legalmente constituída há pelo menos um ano tem legitimidade para promover a defesa coletiva dos interesses do consumidor. - Em observância aos princípios da economia processual e efetividade da jurisdição, deve ser reconhecida a legitimidade ativa da associação que complete um ano de constituição durante o curso do processo. Recurso especial não conhecido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Filho e Carlos Alberto Menezes Direito

4 votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Brasília (DF), 16 de junho de 2005 (data do julgamento). MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora" Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra Instituições de Direito Processual Civil, ensina que as condições da ação, dentre elas a legitimidade, devem estar presentes no momento do julgamento da demanda. Observe-se: "As partes só poderão ter o direito ao julgamento do mérito quando, no momento em que este está para ser pronunciado, estiverem presentes as três condições da ação. Se alguma delas não existia no início, mas ainda assim o processo não veio a ser extinto, o juiz a terá por satisfeita e julgará a demanda pelo mérito sempre que a condição antes faltante houver sobrevindo no curso do processo. Inversamente, se a condição existia no início e já não existe agora, o autor carece de ação e o mérito não será julgado". Este posicionamento deriva da aplicação do art. 462 do CPC que determina que o juiz leve em consideração, no momento da entrega da prestação jurisdicional, o fato ou direito superveniente que possa influir no julgamento da lide. Dessa forma, se ao tempo da propositura da ação a associação não contava com o tempo de constituição exigido pelo CDC, mas, durante o curso da demanda, o requisito foi preenchido, não há como deixar de reconhecer sua legitimidade ativa. A solução adotada está em absoluta coerência com os princípios da economia processual e efetividade da jurisdição. Assim, considerando o acima exposto, rejeito a primeira preliminar suscitada. Quanto a segunda preliminar acerca do suposto pedido genérico, não vislumbro qualquer amparo legal, uma vez que os pedidos estão bem delimitados, sendo dois os pedidos da exordial; o primeiro, a melhoria dos serviços de telefonia prestados pela demandada, observados os parâmetros disciplinados na legislação de regência, principalmente o Código de Defesa do Consumidor (Lei n /1990), a Lei n /95 (Lei das Concessões de Serviços Públicos) e Lei n /97 (Lei Geral das Telecomunicações) e o segundo pedido, o arbitramento de valor indenizatório ante o dano moral sofrido pelo filiados da autora ante a interrupção dos serviços de telefonia e a prestação defeituosa do serviço, sendo o quantum indenizatório do dano moral matéria afeta ao prudente arbítrio do juiz após profunda análise das provas produzidas no curso da demanda, além da incidência do art.95 c/c art. 81, único, III, do CDC, cujo pedido genérico é a regra nas demandas de direitos individuais homogêneos. Portanto, também não merece acolhimento a segunda preliminar suscitada. DA TUTELA ANTECIPADA Requer a autora tutela antecipada no sentido de ser determinado à demandada a adequação de seus equipamentos que fornecem o sinal de telefonia móvel de modo a propiciar aos usuários do serviço a esperada regularidade, continuidade, efetividade e eficiência do serviço. De fato, o pleito merece ser, em parte, acolhido.

5 A norma ínsita no art. 461, 3º, do CPC assevera que: "Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada." A relevância do fundamento da demanda é objetiva, uma vez que a Lei n /1990 (Código de Defesa do Consumidor), a Lei n /95 (Lei das Concessões de Serviços Públicos) e a Lei n /97 (Lei Geral das Telecomunicações) impõem à demandada a obrigação de um serviço adequado, sendo este o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Neste ponto, não merece prosperar o argumento da demandada de que não foram carreadas provas para a concessão da tutela de urgência, eis que a insatisfação acerca do serviço prestado pela demandada exsurge da própria reunião dos 512 (quinhentos e doze) filiados da autora que demonstra, em razão do elevado número de filiados, a notoriedade dos fatos alegados na petição inicial, o que, pelo menos para o provimento de urgência, é suficiente e evidencia a incidência da regra ínsita no art. 334, I, do CPC que prevê a dispensa da prova dos fatos notórios, invertendo-se, no caso concreto, o ônus probatório, o que está em consonância com o CDC. A propósito, vejamos o conceito, verbis: "Fato notório: É o de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu ou desperta interesse, no tempo e no lugar onde o processo tramita e para cujo deslinde sua existência tem relevância" (In Código de Processo Civil Comentado, JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade, 5ª edição revista e ampliada, p. 826, Editora RT). Inolvidável, também, que o Diploma Consumerista possibilita a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, quando o magistrado considerar verossímil a alegação ou for o consumidor hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência, ex vi lege do art. 6º, VIII, da Lei n /1990, o que ocorre no caso dos autos. Merece destaque a doutrina especializada de Claudia Lima Marques, verbis: "Inversão do ônus da prova: Reza o art.6º, VIII, do CDC que é direito básico do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". Note-se que a partícula "ou" bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das hipóteses está presente no caso. Não há qualquer outra exigência no CDC, sendo assim facultado ao juiz inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o "risco profissional" ao- vulnerável e leigo - consumidor. Assim, se o profissional colocar máquina, telefone ou senha à disposição do consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil que não os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser imputada ao profissional, que lucrou com esta forma de negociação, ou de execução automática, ou em seu âmbito de controle interno: cujus commodum, ejus periculum! Em outras palavras, este é o risco profissional e deve organizar-se para poder

6 comprovar quem realizou a retirada ou o telefonema. Exigir uma prova negativa do consumidor é imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com a atividade de risco no preço pago e no dano sofrido. Daí a importância do direito básico assegurado ao consumidor de requerer no processo a inversão do ônus da prova. Note-se igualmente que não podem as partes, através de contrato ou qualquer acordo, inverter o ônus da prova em prejuízo do consumidor (art.51, VI, do CDC). Além desta possibilidade de inversão do ônus da prova a critério do juiz, o CDC inverte ex vi lege a prova em vários outros artigos, como, por exemplo, nos arts. 12, 3º, e 14, 3º." (In Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, MARQUES, Claudia Lima Marques, 2ª edição, p.183/184, Editora RT). O segundo requisito do justificado receio de ineficácia do provimento final no que se refere ao pleito de concessão da tutela parcial que envolve a obrigação de fazer é evidente e se assemelha ao periculum in mora das demais tutelas de urgência, eis que a demora natural da demanda causaria grave prejuízo aos usuários dos serviços de telefonia móvel prestados pela demandada se aguardassem até o provimento jurisdicional definitivo. É dizer, o dever jurídico e objetivo previsto nas leis acima citadas da prestação de um serviço adequado pela demandada, que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas não pode esperar, sob pena de ser inócua ou intempestiva a tutela judicial definitiva, porque o dano aos consumidores ocorre agora ante a presunção da deficiência dos serviços. O sistema de tutela relativa a deveres de fazer e de não fazer em prol do consumidor (CDC, art.84) corresponde integralmente ao hoje previsto, como regra geral, no art A ressalva "se procedente o pedido" - constante do caput do art.461, mas ausente do caput do art. 84 do Código do Consumidor - não implica nenhuma diversidade de regimes, não havendo como falar de aplicação subsidiária, segunda e melhor doutrina de Eduardo Talamini. A propósito, o referido autor esclarece acerca dos requisitos para a concessão antecipada da tutela da obrigação de fazer prevista no art. 461, 3º, do CPC, verbis: "Os requisitos positivos para a antecipação de tutela ex art. 461, 3º, são, segundo a fórmula adotada no dispositivo, a "relevância do fundamento da demanda" e o "justificado receio de ineficácia do provimento final". Tais termos, embora similares, não são idênticos aos empregados na formulação dos requisitos de outras medidas de urgência, antecipadoras ou conservativas, previstas no ordenamento ("prova inequívoca da verossimilhança" e "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação". (In Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer - CPC, art.461; CDC, art.84, TALAMINI, Eduardo, p. 351, Editora RT) Assim, resta evidenciado que a antecipação de tutela parcial se impõe, inclusive porque sendo os serviços de telefonia móvel considerados atualmente como essenciais e muitas vezes o único meio de comunicação do cidadão nas cidades do interior, maior a urgência da medida pleiteada. ANTE O EXPOSTO, nos termos dos arts. 461, 3º, do CPC c/c art. 84, 3º, do CDC, CONCEDO, EM PARTE, A TUTELA ANTECIPADA requerida, a fim de que a demandada promova a adequação necessária em seus equipamentos que fornecem o sinal de telefonia móvel para o Município de Petrolândia-PE de modo a satisfazer as condições de regularidade,

7 continuidade e eficiência, o que deverá ocorrer com observância das seguintes medidas práticas: a) providenciar relatório técnico, no prazo de 45 dias da intimação desta decisão, esclarecendo, com detalhes, acerca da atual situação da prestação dos serviços de telefonia móvel na Comarca de Petrolândia-PE, inclusive fazendo referência às exigências técnicas da ANATEL, informando, ainda, quais são os serviços efetivamente prestados, tais como telefonia móvel, torpedos, internet 3G, etc.; b) providenciar, no prazo de 180 dias da intimação desta decisão, a efetiva implantação e execução de medidas operacionais, inclusive com a instalação de novos equipamentos, se necessário for, que demonstrem a melhoria das condições de regularidade, continuidade e eficiência dos serviços prestados aos usuários da telefonia móvel em Petrolândia-PE; c) providenciar relatório técnico, no prazo de 120 dias da efetivação das medidas operacionais determinadas no "item b" acima, esclarecendo, com detalhes, acerca da nova situação da prestação dos serviços de telefonia móvel na Comarca de Petrolândia-PE, demonstrando através de gráficos comparativos com o primeiro relatório do "item a" a efetiva melhoria das condições de regularidade, continuidade e eficiência dos serviços prestados aos usuários da telefonia móvel em Petrolândia-PE. As medidas aplicadas observam prazos razoáveis de execução cujo descumprimento ensejará multa diária no valor de R$5.000,00 (Cinco mil Reais), que se estenderá até 60 (sessenta) dias, azo em que será revista por este juízo para garantir o efetivo cumprimento do preceito, o que faço ex vi lege do art. 461, 4º, do CPC c/c art. 84, 4º, do CDC. Nos termos do art. 84, 5º, do CDC outras medidas poderão ser adotadas para obtenção do resultado prático equivalente à tutela específica pleiteada. Intimem-se desta decisão com urgência. Designo audiência de instrução e julgamento a ocorrer no dia 16 de dezembro de 2011, às 09:00h. Intimações necessárias. Ciência ao MP. Petrolândia(PE), 05 de setembro de Carlos Eduardo das Neves Mathias Juiz de Direito da Comarca de Tacaratu Em exercício cumulativo nas Comarcas de Petrolândia e Inajá PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE PERNAMBUCO JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE PETROLÂNDIA