PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE: APONTAMENTOS A PARTIR DA TEORIA ALEMÃ DA PROPORCIONALIDADE

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1 PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE: APONTAMENTOS A PARTIR DA TEORIA ALEMÃ DA PROPORCIONALIDADE HENRIQUE GARBELLINI CARNIO * henriquegarbellini@yahoo.com.br RESUMO O presente artigo tem por escopo analisar a maneira tradicional de se utilizar em termos teóricos os princípios da proporcionalidade e razoabilidade de maneira indistinta. A partir - da proporcionalidade. A teoria de proporcionalidade alemã se mostra como uma recente forma hermenêutica de análise do direito e a sua errônea aplicação com não distinção da razoabilidade se revela extremamente importante para a aplicabilidade do direito. Palavras-chave: Princípios; Proporcionalidade; Razoabilidade; Teoria Alemã. Nos últimos anos, a regra da proporcionalidade vem despertando cada vez mais o interesse da doutrina brasileira e são inúmeros os trabalhos produzidos sobre o tema. Muitas vezes, no entanto, ela é encarada como mero sinônimo de razoabilidade, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência ção é errônea, mas também de que nem sempre a regra da proporcionalidade tem sido tratada de forma clara e precisa [...] A tendência a confundir proporcionalidade e razoabilidade pode ser notada não só na jurisprudência do STF, [...] mas também em inúmeros trabalhos acadêmicos e até mesmo em relatórios de comissões do Poder Legislativo. [...] A regra da proporcionalidade, contudo, diferencia-se da razoabilidade não só pela sua origem, mas também pela * Professor da pós-graduação e da graduação do curso de direito do Centro Universitário do Planalto de Araxá UNIARAXÁ. Professor da graduação em Direito da Universidade de Franca UNIFRAN. Professor convidado da Faculdade de Direito de Franca FDF. Professor convidado da pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Mato Grosso do Sul UFMS. 101

2 sua estrutura [...] O recurso à regra da proporcionalidade na jurisprudência do STF pouco ou nada acrescenta à discussão zoabilidade e regra da proporcionalidade seriam sinônimos 1. 1 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Hodiernamente, o princípio da proporcionalidade tem sido demasiadamen- dos temas mais em voga nas discussões atuais sobre o direito. O tema está tão em voga que, infelizmente, o que na realidade vem ocorrendo é uma banalização na utilização do princípio da proporcionalidade. Ocorre uma verdadeira trivialização de sua importância na insistência de se tratar sobre o dizer belas coisas. Inicialmente cumpre informar que o princípio da proporcionalidade não é um princípio jurídico que possui imediatamente como núcleo o conceito no sentido lexical do termo proporcionalidade, apesar de ser este o sentido que ele pretende passar ao ser utilizado. algo que está em proporção, na mesma relação que outra coisa, em intensidade, grandeza, grau etc.; algo conformado, harmonioso, ou seja, que exprime a relação entre as partes de um todo que provoca um sentimento estético de equilíbrio, harmonia. Pois bem, seguindo à risca este conceito, de modo racional, poder-se-ia entender que o princípio da proporcionalidade, quando utilizado na atribuição de multas como no caso estamos relatando deveria proporcionar uma sanção adequada, não abusiva, correspondente à realidade do ato incorreto - ilegal - praticado, com suas consequências, à capacidade de sua sensibilização pela empresa, dentre outros fatores. De maneira consequente, surge, portanto, após estas considerações, a necessidade de se tratar corretamente o princípio da proporcionalidade, o que passa a ser exposto. 1 SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, n. 798, p

3 1.1 Sobre a conceituação do princípio da proporcionalidade Somente vagarosamente os estudiosos do direito vão se dando conta da necessidade, intrínseca ao bom funcionamento do Estado Democrático de Direito, de se reconhecer e empregar de modo correto o princípio da proporcionalidade, a, também chamada de mandamento da proibição de excesso ( ). Quiçá, isto ocorreu - inclusive de modo muito demorado com relação a outros países que já cumpriram a sua função na fase atual do constitucionalismo, iniciada no segundo pós-guerra pelo fato de que em nossa Constituição Federal não haver previsão expressa do princípio em tela. Apesar de não haver remissão expressa, nossa Constituição nos dois parágrafos do art. 5, no inciso II, expressa : A lei só poderá restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitarem-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. A referida norma, de modo emblemático na sua segunda parte, enuncia a essência e destinação do princípio da proporcionalidade, qual seja, preservar os direitos fundamentais 2. Por assim ser, é que Willis Santiago Guerra Filho, entende o referido princípio como princípio dos princípios, verdadeiro ordenador do direito 3 nossa Constituição Federal, no art. 5 2 : Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados etc. O princípio da proporcionalidade, desse modo, corresponde a um direito ou garantia fundamental, tal qual ocorre com o princípio da isonomia. Aliás, o princípio da proporcionalidade está incrustado no princípio da isonomia. Precisamente para se entender o assunto de maneira ainda mais acurada princípios; para ele princípios são proposições que descrevem direitos 4, algo bem 2 Cumpre informar que Virgílio Afonso da Silva e Humberto Ávila têm posicionamento diferente, não aceitando esta ideia. 3 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5. ed. São Paulo: RCS, p DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, p. 82 e seguintes. 103

4 diferente de outro padrão argumentativo utilizado, aquele que invoca políticas públicas, que seriam proposições que descrevem objetivos. Importante salientar, por zelo de entendimento, que toda a discussão sobre o princípio da proporcionalidade que se está desenvolvendo é intimamente relacionada com a concepção do ordenamento jurídico formado por regras e princípios; princípios esses que podem se converter em direitos fundamentais, tal como vem se observando com a proposta de dois importantíssimos juristas, um deles, que acaba de ser referido anteriormente, Ronald Dworkin e o outro Robert Alexy O alcance do princípio da proporcionalidade: os princípios parciais ou subprincípios rio agora fazer uma incursão em seu conteúdo. O princípio da proporcionalidade deve ser entendido como um mandamento de otimização do mandamento máximo a todo direito fundamental, em situação apresenta Robert Alexy, e assim sendo se reparte em três princípios parciais ( ). São eles: princípio da proporcionalidade em sentido estrito, ou máxima do sopesamento ( ), princípio da adequação e princípio da exigibilidade ou máxima do meio mais suave ( ). Pois bem, basta agora uma exposição breve sobre os três subprincípios. O princípio da proporcionalidade em sentido estrito prevê que se estabele- e o meio empregado, que seja juridicamente o melhor possível. Isto quer dizer essencialmente que não se pode ferir o conteúdo essencial ( ) de direito fundamental, no sentido de que mesmo que haja desvantagens para o interesse de pessoas (de qualquer forma juridicamente consideradas), acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens. Os subprincípios da adequação e exigibilidade ou indispensabilidade ( ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentals. Madrid: Centro de Estudios Politicos Friedrich Müller que tal como os autores citados superam o legalismo do positivismo normativista, para o qual as normas do direito positivo se reduziriam a regras. 104

5 lecido, mostrando-se assim adequado, meio este que também deve se mostrar direitos fundamentais. 1.3 A aplicação generalizada do princípio da proporcionalidade Como pode ser notado na abordagem até aqui apresentada, o princípio da proporcionalidade ocorre primeiramente em nível constitucional com a função de intermediar o relacionamento dos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e a organização institucional dos poderes estatais. a aplicação generalizada do princípio nos vários ramos do direito, apesar de ser utilizado com maior frequência nos campos do Direito Administrativo e do Direito Constitucional. deste artigo, é a aplicação de multas pela Anatel às prestadoras de serviços de telecomunicações e o uso indiscriminado dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. O tema, portanto, se enquadra na esfera do Direito Administrativo, de modo enfático, na modalidade recente importada dos EUA do direito regulatório, bem como no Direito Econômico, e se estende para questões tanto materiais quanto processuais do Direito Penal. Deste modo a pretensão é utilizar corretamente o princípio da proporcionalidade nestes campos, sem fazer confusão com o princípio da razoabilidade que no próximo tópico será explicitado. trinária: Acontece que a proporcionalidade pode ser considerada como constitutiva e, logo imanente, em relação a setores inteiros do Direito. Um exemplo típico é fornecido pelo Direito Penal, levando em conta que toda pena fere direi- reclamos de bem-estar da comunidade. O mesmo raciocínio pode ser transposto para o Direito Processual Penal, envolvido com a problemática da aplicação da pena. O se manifestou em diversas oportunidades sobre a adequação da imposição de uma pena 105

6 em certos casos individuais, apreciando o uso correto da discricionariedade pelo juiz, ao estabelecer a gravidade do delito e a culpa do autor. Já o Direito Processual Penal foi considerado por aquela Corte como Direito Constitucional Aplicado, o que exige dos juízes o respeito da proporcionalidade ao aplicarem as medidas coativas de acordo com o ordenamento processual penal, havendo mesmo diversos artigos onde esse princípio estaria implícito 6. A bem da verdade em nosso país o princípio da proporcionalidade não recebeu a atenção devida. Mesmo assim, outro problema existente é que muitas vezes a atenção a ele dada é incorreta, confusa com o princípio da razoabilidade. A aplicação generalizada do princípio, no entanto, deve ser muito bem entendida, no intuito de evitar o problema de sua tendência, tal qual a doutrina alemã logo percebeu, de sua super-expansão,, que designa um exagero em sua aplicação, o que poderia levar consequentemente a um relaxamento na aplicação da lei. Inclusive este uso desmesurado em nosso país acarreta algumas vezes tanto um relaxamento da lei como até mesmo um abuso, cometido além da lei, ou seja, algo completamente contrário ao sentido em que se constitui o princípio da proporcionalidade. Exemplo expressivo são as multas altas da Anatel e toda a argumentação escorada no princípio da proporcionalidade para que elas sejam mantidas nos mesmo patamares. Para evitar esses problemas é que devemos conferir ao princípio da propor- que só se possa aplicá-lo mediante um exame pontual da adequação, exigibilidade e proporcionalidade. Sua utilização deve ocorrer em momentos oportunos e necessários. envolve o princípio da proporcionalidade. face dos fatos e hipóteses a serem considerados. 6 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5. ed. São Paulo: RCS, p. 98 e 99. Ressalva-se ainda que não há porque também se ter qualquer restrição à recepção do princípio da proporcionalidade no campo do Direito Privado, apesar de seu muito pouco uso. 106

7 Tal procedimento deve ser estruturado e também, institucionalizado de uma forma tal que garanta a maior racionalidade e objetividade possíveis de decisão, para atender ao imperativo da realização de justiça que é imanente ao princípio com o qual nos ocupamos. Especial atenção merece, portanto, o problema do estabelecimento de formas de sentantes dos mais diversos pontos de vista a respeito da dimento com as garantias do devido processo legal ( ), i.e., do amplo debate, da publicidade, da igualdade das partes etc., se torna instrumento do exercício não só da função jurisdicional, como tem sido até agora, mas sim das demais funções do Estado também, donde se falar em jurisdicionalização dos processos legislativo e administrativo e judicilização do próprio ordenamento jurídico como um todo 7. 2 A DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DA RAZOABILIDADE Para que reste mais clara a distinção entre proporcionalidade e razoabilidade cumpre evidenciar para o seu entendimento, o grau de separação existente entre estes conceitos usados de modo equivocado como sinônimos. Carta de 1215, algo muito questionável, como bem nota Willis Santiago Guerra Filho. Na Inglaterra fala-se em princípio da e não em princípio da razoabilidade, e sendo ainda mais preciso, a origem do princípio da irrazoabilidade, na forma como é aplicado na Inglaterra não se encontra em 1215, mas bem mais recentemente em decisão judicial proferida em Como nota Luis Virgilio Afonso da Silva, o teste da irrazoabilidade, conhecido também como teste de, implica tão somente em rejeitar atos que sejam excepcionalmente irrazoáveis. Com isso, na esteira do pensamento do referido autor, nota-se que o teste sobre a irrazoabilidade é muito menos intenso do que os testes que a proporcionalidade exige, destinando-se meramente a afastar atos absurdamente irrazoáveis 8. 7 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5. ed. São Paulo: RCS, p SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, n p

8 Destarte, conclusivamente, retomando primariamente as teses aqui expostas tem-se que: I) proporcionalidade e razoabilidade não são sinônimos; a análise de seus subprincípios (proporcionalidade em sentido estrito, exigibilidade, adequação), já a razoabilidade se apresenta às vezes como um dos vários utilizados pelo STF ou uma simples análise de compatibilidade entre meio jurisprudência alemã e não na jurisprudência inglesa ou americana, enquanto que a razoabilidade apresenta sua primeira ideia no pensamento dos ingleses; III) infelizmente a aplicação de proporcionalidade pelo STF e outras entidades, como por exemplo, a Anatel, como será demonstrado no próximo tópico, ocorre como um mero apelo à razoabilidade, tratando-as como sinônimos e às vezes utilizando uma expressão que exprime um erro crasso, o chamado binômio proporcionalidade/razoabilidade. Assim, de modo próximo, pode se dizer que o que ocorre com o princípio da proporcionalidade e que também ocorre com princípio da razoabilidade é a expressão de um conceito valorativo, subjetivo, que atinge a ideia da discricionariedade das decisões e até mesmo na possibilidade de aplicação de multas. traduz o conceito de razoabilidade, no entanto, não é demais lembrar que o conceito se estrutura numa concepção valorativa, de alta subjetividade, que evidencia uma grande possibilidade de atitude discricionária e, por assim ser, uma grande possibilidade de se cometerem atos arbitrários. Atualmente, autores como o já mencionado anteriormente, Ronald Dworkin, lançam nova projeção no sentido de ultrapassar juridicamente o campo foram muito bem entendidas para serem superadas a partir dos estudos de Martin Heidegger e de modo mais aproximativo utilizado no direito em Gans-Georg Gadamer, e superando no campo jurídico as possibilidades arbitrárias, como acontece na tradição da utilização de uma concepção epistemológica do direito baseada a partir do pensamento de Kant e que se desdobra em braços que levam para teorias positivistas, culturalistas etc. do direito. 108

9 3 A INTERPRETAÇÃO TRADICIONAL DADA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE Não é preciso grande esforço para encontrar o supedâneo utilizado normalmente pelos estudiosos do direito que entende de modo similar os conceitos de razoabilidade e proporcionalidade. Tal realidade faz surgir o seguinte questionamento. Existem dois modos de entender o princípio da proporcionalidade? É possível de modo rigoroso aceitar que estes conceitos são sinônimos? Há mal uso doutrinário na conceituação destes princípios? Quais os novos rumos que sua interpretação tem recebido? Em nossa opinião, o entendimento dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade como sinônimos é o resultado de uma atitude habitual que virou lugar comum na seara jurídica. Bem da verdade o que se está utilizando e ainda de forma absurdamente discricionária é o princípio da razoabilidade e não o princípio da proporcionalidade. Como discorrido, o uso correto do princípio da proporcionalidade prevê rado dos dois como sinônimos impede o uso correto do princípio da proporcionalidade, pois o seu lugar comum para a grande maioria é ao lado da razoabilidade. Como exemplo desta interpretação comum nos valemos dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, afamado administrativista, que ao tratar sobre os princípios do direito administrativo, assim esboça o conceito dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade: Razoabilidade e proporcionalidade Implícito na Constituição Federal e explícito, por exemplo, na Carta Paulista, art. 111, o ganha, dia a dia, força e relevância no estudo do Direito Administrativo e no exame da atividade administrativa. Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir compatibili- necessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e vice-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou intérprete, mesmo porque cada norma tem uma razão de ser. 109

10 quase sempre incompleta ante a rotineira ligação que dela se faz com a discricionariedade. Não se nega que, em regra, sua aplicação está mais presente na discricionariedade administrativa, servindo-lhe de instrumento de limitação, ampliando o âmbito de seu controle, especialmente pelo Judiciário ou até mesmo pelos Tribunais de Contas. Todavia, nada obsta à aplicação do princípio no exame de validade de qualquer atividade administrativa 9. Bem, retomamos aqui ao entendimento da similariedade dos princípios. Como se nota, toda a argumentação de Meireles se debruça no conceito de razoabilidade e por um momento na sua apresentação, o autor informa que o conceito envolve a proporcionalidade e vice-versa. alemã, outra coisa é o entendimento da teoria da razoabilidade como proporcionalidade utilizado de modo tradicional em nosso ordenamento jurídico. Diante do exposto, resta a proposta de uma atitude mais adequada dos estudiosos do direito na utilização dos referidos princípios, evitando-se os referidos enganos, certamente prejudiciais ao devido andamento do Direito. PRINCIPLES OF PROPORTIONALITY AND REASONABLENESS: NOTES FROM THE THEORY OF THE GERMAN PROPORTIONALITY ABSTRACT This article has the aims to analyze the traditional way that is used in theoretical terms the principles of proportionality and reasonableness in a indistinct form. From this, it is projected under the terms of the Federal Constitution and it ends with the proposed german theory of proportionality that reveals as a important instrument for de applicability of law. Key-words: Principles; Proportionality, Reasonableness German Theory. 9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p

11 REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentals. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, CASAGRANDE FILHO, Ary. Estado regulador e controle judicial. São Paulo: Quartier Latin, DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge (Mass.): Harvard University Press. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5. ed. São Paulo: RCS, LOSS, Giovani R. Contribuições à teoria de regulamentação no Brasil: fundamentos, princípios e limites do poder regulatório das agências. Alexandre Santos Aragão (org.). Rio de Janeiro: Forense, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Discricionariedade e razoabilidade. Revista eletrônica da Faculdade de Direito de PUC/SP. SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, n