IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS: LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UN CANAL PARA EL DESARROLLO

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1 OMPIIOAIPAN/02/PII. ORIGINAL: Portugues s FECHA: 4 de octubre de 2002! e CD m ~-- iida SOCIEDAD GENERAL Df MfNiSTERiO DE EDUCACION ORGANIZACION MUNDV'.L AUTORES Y EDITORES DE LA REPUBLICA DE DE LA PROPIEDAD DE ESPANA PANAMA INTELECTUAL.D...RT!STAS INTERPRETES. SOCIEDAD DE GESTION DE ESPANA INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHO DE AUTOR IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS: LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UN CANAL PARA EL DESARROLLO organizado por la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) conjuntamente con el Gobierno de la Republica de Panama a traves del Ministerio de Educaci6n con la asistencia de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana, Artistas lnterpretes, Sociedad de Gesti6n (AISGE) de Espana, y ellnstituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA), bajo los auspicios de los Gobiernos de Espana y Portugal Panama, 5 a 7 de octubre de 2002 PLENARIA - TEMA III. LA PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS EN EL ENTORNO DIGITAL. EL TRATADO DE LA OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR (WCT) Y EL TRATADO DE LA OMPI SOBRE INTERPRETACION 0 EJECUCION Y FONOGRAMAS (WPPT): ) LOS ACTOS DE REPRODUCCION EN EL AMBIENTE DIGITAL. LAS TRANSMISIONES DIGIT ALES Documento preparado por el Sr. Jose Oliveira Ascenciio, Profesor, Catedratico de Derecho, Facultad de Derecho, Lisboa n:\orglac\shared\reunioncs\2002\iv congreso'conferenciasuemaiii-i.doc

2 . I

3 OMPI/DA/PAN/02IPIII.l pagina i SUMARIO. ENQUADRAMENTO DA QUESTAo II. III. IV. DIRETTO DE REPRODU<;:Ao E PROGRAMAS DE COMPUTADOR A REPRODU<;:Ao TECNOLOGICA EM REDE E OBJECTO DE RESERVA AUTORAL~ A SOLu<;:Ao EUROPEIA COMUNITARIA E AS SUAS DIFICULDADES V. AS TRANSMISSOES EM REDE VI. VII. A REPRESENTA<;:Ao DA OBRA OU PRESTA<;:Ao NO VISOR DO UTENTE AS REPRODU<;:OES TECNOLOGICAS NECESsARIAS AUTILIZA<;:Ao VIII. AS REPRODU<;:OES TECNOLOGICAS INSTRUMENTAlS. ANAVEGA<;:Ao NA INTERNET IX. A ARMAZENAGEM INTERMEDIA (CACHING) X. AS REPRODU<;:OES DE OBRAS OU PRESTA<;:OES NAo DISPONIBILIZADAS XI. AS FRONTElRAS DO DIREITO DE REPRODU<;:Ao

4 OMPIIDNPAN/02/PII.I pagina 2. ENQUADRAMENTO DA QUESTAO I. Os tratados da OMPI de 996 tiverarn como nucleo a resolucao duma questao fundamental: a determinacao da faculdade. compreendida no direito de autor e em direitos conexos, que seria exercida quando a obra ou prestacao ecolocada em rede ii disposicao do publico debate estava muito longe de ser merarnente te6rico. Se se concluisse que essa faculdade seria uma das integradas ao tempo nos direitos autorais, poderia sustentar-se que as situacoes passadas constituiarn ja objecto de proteccao. Se se optasse por uma faculdade nova, ela so se imporia para futuro, pelo menos no ambito internacional. Porque as faculdades de direito autoral garantidas par acordos internacionais sao tipicas. 3. A opcao fez-se decididarnente no sentido de integrar a disponibilizacao da obra em rede numa das faculdades ja internacionalmente atribuidas, para prevenir qualquer acusacao de retroactividade. Mas esse ala levou tambern a distorcoes na maneira de caracterizar as faculdades compreendidas no direito de autor colvteudo do direito de autor reparte-se sobretudo par tres direitos ou faculdades: - comunicacao ao publico - reproducao - distribuicao. 5. Pois a disponibilizacao da obra em rede foi integrada, ao sabor dos intervenientes, em qualquer destas faculdades! 6. Tambern esta dispersao de posicoes nao e inocente. Consoante 0 enquadramento que se desse, assim se aplicaria tarnbem 0 regime correspondente. 7. Prevaleceu, no Tratado sobre 0 Direito de Autor, a integracao no direito de cornunicacao ao publico (art. 8). Ja no Tratado sobre Interpretacoes ou Execucoes e Fonogramas se fala simplesmente na colocacao da prestacao a disposicao do publico, sem se lhe dar outro enquadramento adicional (arts. 0 e 4) 2 8. A qualificacao da faculdade de colocacao da obra ou prestacao adisposicao do publico como uma reproducao foi assim afastada. E com outra consequencia ainda: os tratados nao regularn em geral a reproducao 3 No Tratado sobre 0 Direito de Autor a reproducao so e referida episodicarnente, no art. 7/2 e 3. I Falaremos frequentemente apenas em direito de autor so, por simplicidade, mas 0 que dizemos e aplicavel aos direitos conexos tarnbem. 2 Isso porque se nao consagra para os direitos conexos urn direito geral de comunicacao ao publico, ao contrario do que acontece no direito de autor. 3 Consagram-na sectorialmente no tratado respectivo os arts. 7 e, para os artistas interpretes ou executantes e os produtores de fonograrnas, respectivarnente.

5 OMPIID AlPAN/02/PIII.I pagina 3 9. Este e 0 pane de fundo da problernatica que nos propomos abordar: 0 que representa a reproducao no ambiente digital? E nomeadamente. que significado atribuir as transmissoes digitais, e aos actos de gravacao ou reproducao tecnologica que impliquem? II. DIREITO DE REPRODU<;:Ao E PROGRAMAS DE COMPUTADOR 0. Em varios aspectos, a reproducao em ambiente digital nao suscita nenhuns problemas novos. II. Suponhamos mesmo a reproducao que e realizada em rede, na impressora do internauta. Euma reproducao permanente, em que 0 veiculo informatico se equipara a fotocopiadora ou a qualquer outro. Esta sujeita as regras comuns e, no plano internacional, ao disposto no art. 9 da Convencao de Berna. Por este ponto de vista, a materia nao careceria de esclarecimento nos tratados. 2. As questoes sao porem outras. Estao ligadas a metamorfose que 0 direito de reproducao sofreu com 0 advento da informatica. E agora, mais particularmente, com as reproducoes meramente tecnologicas, integradas num processo de transmissao em rede. 3. A posicao tradicional no direito autoral consiste em excluir do exclusivo outorgado as transrnissoes: nao sao conteudo de nenhuma faculdade de direito autoral. 4. Consideremos por exemplo 0 que se passa com a radiodifusao, Ela implica a transmissao duma emissao por meio de ondas hertzianas. Afecta esta 0 exclusivo outorgado ao autor? 5. A resposta classica foi negativa. A mera transmissao nao implica utilizacao do direito autoral. A utilizacao tern urn significado substancial. Mesmo os actos instrumentais tern de se traduzir em exemplares, susceptiveis de proporcionar 0 desfrute. Os processos meramente tecnologicos, insusceptiveis de ser captados pelos sentidos humanos, escapam-ihe. 6. Por isso, na radiodifusao, 0 exercicio do direito de autor foi situado, nao na emissao, mas na recepcao, Com todas as consequencias que isso acarreta, nomeadamente na determinacao da lei aplicavel. Porque so na reccpcao se encontra efectivamente a utilizacao publica da obra ou prestacao radiodifundida. 7. Generalizando, diremos que os processos meramente tecnologicos seriam irrelevantes em termos de direito autoral. Nao foi efectivamente sobre eles que se fundou 0 direito de reproducao. 8. Classicamente, a reproducao significa a producao de c6pias, entendidas como exemplares tangiveis que permitissem a utilizacao da obra (e mais tarde, da prestacao protegida).

6 ampiidnpan/02/piii. pagina 4 9. Mas esta concepcao classica foi objecto de erosao sucessiva. A exigencia de copia 4 fundamento alias do copyright anglo-americano - foi-se apagando. Passou a falar-se simplesmente de exemplar que representasse 0 suporte tangivel da obra. Com isto desvaneceu-se a distincao entre fixacao ou gravacao (como criacao da matriz) e reproducao (como producao de copias). A Convencao de Berna, no art. 9/3, marca urn ponto importante nesta evolucao, parcelar embora, ao estabelecer que toda a fixacao sonora ou visual e considerada como uma reproducao no sentido daquela convencao, 20. Paralelarnente, 0 entendimento do exemplar como realidade tangivel susceptivel de perccpcao imediata pelos sentidos, que era muito proprio da visao anglo-americana, foi sendo abandonado. A percepcac tambem poderia ser indirecta. Isso levou a tomar possivel que uma fixacao ou gravacao fosse equiparada it reproducao, diluindo-se a distincao entre as duas categorias. 2. Mesmo assim, nunca se entendeu que manifestacoes meramente fugazes representassem por si uma reproducao, Ninguem defendeu, por exernplo, que as imagens na tela cinematografica pudessem ser qualificadas como reproducao, Ai ha comunicacao ao publico, e nao reproducao. 22. Era esta a situacao imperante quando irrompeu a informatica. E em consequencia, a crise que atingia ja 0 direito de reproducao acentuou-se Comecou com 0 respeitante aos programas de computador. a objectivo foi conseguir para estes a proteccao mais elevada outorgada no dominio dos direitos intelectuais. E essa proteccao e atribuida pelo direito de autor - que nem sequer obriga a revelacao da obra e e automatica, pois nao depende de registo ou de qualquer outra formalidade. 24. Para se conseguir esse desiderato era necessario porern: - conceber 0 programa de computadar como uma obra literaria - afirmar que na utilizacao do programa haveria uma reproducao deste. 25. A primeira pretensao acabaria par prevalecer intemacionalmente. a art. 4 do Tratado da ampi sobre direito de autar determina que os programas de computador sao protegidos como obras literarias no sentido da Convencao de Berna. 26. Limitamo-nos agora it analise da segunda proposicao. 27. Em escrito que podemos considerar classico dedicado a esta materia, Ulmer e Kolle 6 defenderam, nao so que 0 input constitui ja uma violacao do direito de autor, como ainda que cada "corrida" (ou utilizacao) do programa num sistema de processamento de dados representa uma reproducao 7 E isto porque cada "corrida" de urn programa individual exigiria Caracterizada alias inicialmente ate pela pluralidade. Sobre a evolucao neste dominio cfr. Alexandre Dias Pereira, Informatica, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital, U.C.I Coimbra Editora, 200, 45. Eugen Ulmer Gert Kolle, Das Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen, publicado na IIC (do InstitutoMax Planck de Munique), vol. 4, n.? 2 (983). Vlll.

7 OMPI/DAIPAN/02/PIII. pagina 5 "por via de regra" a feitura de diversas copias de service, porque 0 programa teria de ser transferido e armazenado, globalmente ou por partes. nas varias unidades de memoria do computador. 28. Edeste modo levado ate ao fim 0 enquadramento dentro da faculdade autoral de reproducao das reproducoes meramente tecnologicas. 29. Esta foi a argumentacao encontrada para a proteccao dos programas de computador, mesmo quando nenhuma fonte normativa os contemplava. Foi tambem a justificacao prelegislativa das regras de proteccao que subsequentemente forarn surgindo Mas nao recebeu expresso acolhimento nas fontes. Mesmo 0 art. 4 do Tratado da OMPI, que determina a proteccao dos programas de computador como obras literarias, nada adianta quanto a qualificar ou nao como respeitante ao direito de reproducao a utilizacao, mesmo que privada, dum prograrna de computador. 3. Por isso, 0 apoio que aqui se poderia querer encontrar para incluir as reproducoes meramente tecnologicas no ambito do exclusivo de reproducao e urn apoio fragil, porque assenta numa qualificacao que vai contra os principios gerais e que nao resulta directamente dos textos. 32. Examinados estes antecedentes, vejamos como a questao se coloca perante as modemas redes informaticas. III. A REPRODU<;:Ao TECNOLOGICA EM REDE EOBJECTO DE RESERVA AUTORAL? 33. As cornunicacoes em rede implicam numerosos fenomenos de transmissao, associados a formas de reproducao meramente tecnologica, 34. Curiosamente, a propria Comissao da Comunidade Europeia, num dos documentos preparatorios das directrizes sobre a sociedade da informacao, deu como exemplo da complexidade das reproducoes tecnologicas uma transmissao em rede da Alemanha para Portugal: implicaria nada menos que meia centena de actos intermedios de reproducaol 35. Como encarar essas reproducoes meramente tecnologicas, Ii luz do direito de autor? E sirnultaneamente, qual 0 significado das proprias transmissoes que se realizam? 36. Observe-se, como premissa indeclinavel, que a pergunta so tern sentido quando 0 material que se transmite ou reproduz respeita a uma obra ou prestacao protegidas. Se 0 conteudo for diferente, poderao intervir outros institutos, mas nunca 0 Direito Autoral. 8 Jesus Delgado Echeverria, in Comentarios a fa Ley de Propiedad Intelectuaf, coord. por Rodrigo Bercovitz, 2.' ed., Tecnos (Madrid), 997, sub art. 99, faz a descricao critica deste "conceito ad hoc de reproducao" (pags, ) e fala mesmo na "manipulacao" do conceito na subsequente Directriz n." 9/250, de 4 de Maio, da Comunidade Europeia, sobre a proteccao juridica dos programas de computador.

8 OMPIIDA/PAN/02/PIILI pagina Com este pressuposto, haveria duas maneiras fundamentais de colocar a questao: I:- Afirmar que toda a reproducao, mesmo que meramente tecnologica, atinge 0 direito autora!. Como tal, tera de ser entendida, ou como objecto de consentimento, ou como violacao do direito autora!. 2: - Considerar que 0 direito autoral foi exercido quando se admitiu a colocacao da obra it disposicao do publico. Dai por diante tudo e coberto pelo exercicio do direito ou e violacao deste; mas nao ha entao exercicio de qualquer faculdade de direito autoral de reproducao, porque 0 direito autoral estaja exercido. 38. Aparentemente, fora esta a posicao consagrada nos Tratados da OMP!. Tudo 0 que ficasse a jusante da autorizacao do titular para a disponibilizacao da obra seria absorvido por esta autorizacao, Deixaria pois de relevar autonomamente em termos de direito autora!. Se nao fosse coberto pela autorizacao, representaria violacao do direito autoral, por nao ter havido disponibilizacao da obra; mas nao seria violacao de pretenso direito de transmissao ou reproducao, 39. Historicamente, porem, nao houve consenso minimo na Conferencia Diplomatica em materia de direito de reproducao: esta a razao porque esse direito nao foi sequer referido em gera!. 0 silencio dos tratados nao significa pois convergencia dos varios participantes neste dominio. 40. E isto mitiga urn pouco a surpresa de vermos que a Directriz n." 029, de 22 de Maio, da Comunidade Europeia, sobre certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informacao, segue radicalmente a primeira orientacao acima apontada. Fora essa a posicao que a Comunidade defendera na Conferencia Diplornatica direito de reproducao e definido com a maior extensao possivel no art. 2. Este fala em "reproducao directa ou indirecta, provisoria ou permanente, sob qualquer meio ou qualquer forma...", 0 conceito e assim desenhado de maneira a cobrir todos os passos intermedios. Ate a aparicao fugaz no visor do utente, insusceptivei de armazenagem ou impressao por este, representaria uma reproducao, parece. Pelo rnenos, nada na definicao 0 exclui. 42. Depois desta disposicao de abrangencia universal, 0 art. 5/ estabelece urn limite ou excepcdo. Os actos de reproducao provisoria que sejam transitorios ou acessorios e constituam uma parte integrante e essencial dum processo tecnico, cuja unica finalidade seja permitir: 9 Etambern esta a posicao que podemos considerar dominante na doutrina gerrnanica. Cfr. por exemplo Haimo Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Mohr Siebeck, 997, 3, n." 378 a 38. Por isso inclui na reproducao a armazenagem em RAM, quer em relacao a programas de computador quer a quaisquer outras obras, com 0 argumento que 0 titular destas nao merece menos proteccao que 0 titular de programas de computador. Cfr. tambern Loewenheirn, in Urheberrecht Kommentar(coord. Gerhard Schricker), 6, n." 0. as autores ultrapassam a questao que Ulmer deixara em aberto e incluem no conceito tambem as reproducoes transitorias provocadas pelo funcionamento do computador.

9 OMPIIDAIPAN/02/PIlI.l pagina 7 a) uma transmissao em rede entre terceiros por parte durn intermediario b) uma utilizacao legitima e que nao tenham em si significado economico, estao excluidos do direito de reproducao, 43. Portanto, por via sinuosa, sempre se liberam estes actos. Mas afirma-se que constituem restriciio ao direito de reproducao. Como tal, estao sujeitos aos condicionamentos que a directriz cria aos limites e excepcoes aos direitos autorais. 44. Nomeadamente, ficam sujeitos ao n." 5 do mesmo art. 5, segundo 0 qual as restricoes so se aplicam em certos casos especiais, que nao entrem em conflito com uma exploracao normal da obra ou outro material e nao prejudiquem irrazoavelmente os interesses legitimos do titular do direito. 45. Nao e facil determinar as situacoes que sao cobertas por esta previsao, "Uma transmissao em rede entre terceiros por parte durn intermediano", 0 que significa? Abrangera hipoteses como 0 correio electronico? Sabe-se que a colocacao de mensagens em rede depende sempre do recurso a urn prestador de servicos em linha. Mas que sentido pode ter esta previsao, se 0 uso que se fizer e meramente privado, nao tendo nenhuma implicacao sobre 0 exclusivo atribuido ao autor? 46. A segunda previsao e a de "uma utilizacao legitima", Note-se que a qualificacao como legitima nao constava das primeiras versocs de elaboracao da directriz. Considerou-se que este dominio era exterior ao exercicio de faculdades de dire ito autoral; representava uma liberdade que estava ao alcance de qualquer urn. 0 qualificativo foi acrescentado posteriormente, no senti do do adensamento progressivo das restricoes trazidas em nome do Direito Autoral. 47. Consideraremos em geral estas reproducoes tecnologicas. IV. A SOLU<;:AO EUROPEIA COMUNITARIA E AS SUAS DIFICULDADES 48. A posicao tomada pela directriz comunitaria afigura-se apresentar varias imperfeicocs. Poderia perguntar-se que sentido tern criar 0 exclusive, no art. 2, para 0 exceptuar no art. 5/. Mais valeria ter subtraido estas materias do exclusivo do art So pode haver uma justificacao: a de submeter essas actividades aos condicionamentos que para os limites ou exccpcoes estao estabelecidos no n." 5 do art. 5, como dissemos. 50. Mas essa submissao econtraditoria, Aquele n." 5 limita a aplicabilidade das restricoes a casos especiais: 0 n.? e por si urn caso especial. Limita-a a casos que nao atinjam a exploracao normal da obra ou outro objecto protegido nem causem urn prejuizo injustificado aos interesses legitimos do titular do direito. Ora a restricao do n." I compreende actos que "nao tern urn significado econornico independente": dai resulta que nao poderiam atingir a exploracao normal nem causar urn prejuizo injustificado aos interesses Iegitimos do titular do direito.

10 OMPIIDA!PAN/02/PIII. pagina 8 5. Na realidade, a formula do art. 5/5, inspirada no art. 9/2 da Convencao de Bema, que consagra 0 direito de reproducao, tern como antecedente directo os arts. 0/2 do Tratado da OMPI sobre 0 direito de autor e 6/2 do Tratado da OMPI sobre interpretacoes ou execucoes e fonogramas. Mas esses funcionam justamente como clausula geral, que pressupoe uma nao taxatividade das restricoes admitidas. Estabelecer essa taxatividade e ao mesmo tempo manter a clausula geral e ostensivamente contraditorio Ainda que se quisesse manter a formulacao ampla do direito de reproducao, a materia do art. 5 da directriz deveria ter sido separada da lista das restricoes admitidas. Deveria terse dito, em preceito autonomo, que 0 direito de reproducao nao abrange as reproducoes transitorias integradas num processo meramente tecnologico de transmissao II. Com ou sem as especificacoes que sao ulteriormente feitas nesse preceito. 53. Mas 0 sistema da directriz nao nos interessa por si. Referimo-lo porque traduz uma manifestacao dum conceito amplo de reproducao. 0 que nos interessa e saber qual 0 sistema que deve prevalecer intemacionalmente, fora dos paises que estao ja vinculados pelos instrumentos da Comunidade Europeia. V. AS TRANSMISSOES EM REDE 54. Comecemos pelas meras transmissoes em rede direito de autor nao abrange os actos de transrnissao - mesmo que os dados comunicados encerrem em si uma obra literaria ou artistica. 56. Ha que recordar a este proposito 0 que dissemos acerca da radiodifusao. A transmissao por ondas hertzianas nao e objecto de nenhuma faculdade compreendida no direito de autor. 0 exercicio do direito de autor esta na comunicacao ao publico, e nao no processo meramente tecnico de transmissao 2 0 " o que dizemos e aplicavel as restantes restricoes admitidas pelo art. 5, que todas elas (ou quase todas) contemplam casos especiais. Mas suscitam-se a prop6sito destas problemas particulares, que nao e oportuno debater agora. Foi esta a posicao tomada pela Lei brasileira n.? 960, sobre direitos autorais, no art. 30 ],0: "0 direito de exclusividade de reproducao nao sen! aplicavel quando ela for temporaria e apenas tiver 0 propos ito de tornar a obra, fonograma ou interpretacao perceptivel em meio electr6nico ou quando for de natureza transit6ria e incidental, desde que ocorra no curso do uso devidamente autorizado da obra, pelo titular". Cfr. 0 nosso A recente lei brasileira dos direitos autorais, comparada com os novos Tratados da OMP!, na Revista da ABPI (Sao Paulo), n." 42, Set/Out 999, 3-29; in RFDL, XL (999), n.? Ie 2, ; e in Direito da Internet e da Sociedadeda Informacao, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2002,-33, n." 6. Certas disposicoes isoladamente tomadas poderiam dar uma impressao diversa, mas seria injustificado. Assim, 0 art. //2. 0 da Convencao de Berna "reserva aos autores de obras drarnaticas, dramatico-rnusicais ou musicais 0 direito de autorizar a transmissao publica por todos os meios da representacao ou execucao das suas obras". Nao e porern a mera transmissao que e prevista, mas a cornunicacao ao publico, por qualquer meio de comunicacao a distancia, Por isso se especifica a transmissao publica, enquanto que 0 processo tecnol6gico de transmissao nao e por si publico nem privado.

11 OMPI/DAIPAN/02/PIII.l pagina A mera transmissao e assim alheia ao direito de autor. 58. As transmissoes informaticas em rede estarao sujeitas a principios diferentes? A circulacao on line de obras ou prcstacoes protegidas por dire ito autoral estara sujeita a autorizacao do titular de direitos? 59. Nao ha nenhum motivo para pensar assim ]3 Como vimos, os tratados da OMPI consagram claramente que a faculdade de dire ito de autor que esta em causa quando se colocam obras em rede adisposicao do publico ea propria faculdade de disponibilizar as obras em rede. Podemos abstrair da integracao fcita dessa faculdade no art. 0 do Tratado da OMPI sobre direito de autor no direito de cornunicacao ao publico; nao e relevante para 0 nosso efeito. 0 que interessa e que a transmissao subsequente que comporta 0 objecto protegido e dependencia daquela autorizacao. Nao tern significado autonorno. 60. Por isso, se uma obra ou prestacao foi disponibilizada, a transmissao nao releva em termos de direito autoral: e mera execucao da autorizacao dada. 6. Se nao houve autorizacao e a obra circula, devemos distinguir se essa circulacao se faz de privado a privado, ou se esta adisposicao do publico. 62. Se se faz de privado a privado, ou de ponto a ponto, nao interessa ao direito autoral, porque nao hit utilizacao publica da obra. 63. Se concretiza uma disponibilizacao ao publico, hit urn elemento de ilicitude. Mas a ilicitude nao assenta no acto tecnologico de transmissao, A ilicitude esta em a obra ter sido disponibilizada sem autorizacao do titular, que e pressupsoto da transmissao, 64. A incidencia do direito autoral da-se assim sempre no elemento disponibilizacao. A transmissao em si e neutra. So pode ter significado por referencia ao processo de disponibilizacao da obra. Mas nao hit nenhum direito autoral de transmissao de obras em rede. VI. A REPRESENTA<;:Ao DA OBRA OU PRESTA<;:Ao NO VISOR DO UTENTE 65. Vimos porem que 0 debate nao tern assentado na transmissao, mas na reproducao. Invoca-se a faculdade de reproducao, que cabe ao titular, para restringir a pratica de actos em rede. 66. Pesquisemos entao os modos pelos quais 0 direito de reproducao pode intervir na circulacao de obras e prestacces protegidas atraves das redes informaticas. J3 A Comissao da Comunidade Europeia, no seu Livro Verde sobre Direito de Autar e Conexos na Sociedade da Informacao, apresentado em 995, na seccao V, chegou a sugerir a criacao dum direito de disseminacao digital ou de transmissao, A proposta, nao obstante 0 extrema proteccionismo imperante, nao teve seguimento, 0 que retlecte eloquentemente a sua desnecessidade.

12 OMPIIDAIPAN/02/PIII.I pagina Sabemos ja que a disponibilizacao de obras e prestacoes em linha ou em rede implica inumeras reproducoes tecnologicas intermediarias, ate se chegar apropria visualizacao final no computador do utente. 68. A representacao que assim se realiza constituira uma reproducao, em termos de Direito Autoral? 69. Ainda que a afirmativa se pudesse apoiar em certos termos utilizados, isso far-nos-ia sair completamente dos quadros basicos e da finalidade do Direito Autoral. 70. Nunca ninguern sustentou que a exibicao duma obra cinematografica representa uma reproducao, pela aparicao na tela das imagens fugazes 4 Pelo contrario, a exibicao e pacificamente integrada no direito ou faculdade de comunicacao ao publico A este proposito 0 grande tratadista ingles Cornish critica a posicao adoptada na Directriz comunitaria sobre direitos de autor e conexos na sociedade da informacao. Embora integrado na corrente do copyright, com 0 empolamento inerente da nocao de reproducao, observa que na directriz a reproducac abrange 0 proprio display, por este se traduzir em copias representadas pelas figuras que surgem no visor. Observa que isto levaria 0 direito autoral sobre copias a urn ponto em que seria dificil distinguir ja daperformance (a comunicacao ao publico, realizada pelas figuras efemeras que surgem no visor) De facto. nao ha que aceitar uma amalgama que baralha todas as ideias. A disponibilizacao da obra pelo autor, qualificada pelo Tratado da OMP! sobre Direito de Autor como comunicacao ao publico. esta feita. Nao tern nenhuma justificacao encontrar no termo da cadeia uma nova e diferente modalidade reservada e chamar-ihe reproducao, quando a reprcsentacao no visor realiza justamente a comunicacao ao publico que foi autorizada. 73. Nao 0 permitira 0 sentido substancial do Direito Autoral. Por este visa-se reservar ao titular a exploracao publica da obra. Se 0 titular tern nas suas maos essa exploracao, nao e pelo desvio meramente tecnicista, e alias contraditorio com os principios gerais, de qualificar a aparicao fugaz no visor como uma reproducao que se cria uma nova faculdade, que possa ser apresentada ainda como conteudo do exclusivo atribuido ao titular. 4 Esta posicao nao e contrariada por Andre Bertrand. Le droit d 'auteur et les droits voisins, 2.' ed., Dalloz, 999, n." 5.22, ao afirmar que a utilizacao dum programa de computador representa simultaneamente uma reproducao e uma"representacao" (cornunicacao ao publico). Isto porque considera dois momentos sucessivos, 0 da integracao na memoria do computador e 0 da "comunicacao" pela maquina, e so este ultimo constituiria uma "representacao" (na tecnica francesa, que faz equivaler esta acornunicacao ao publico). 5 A doutrina alerna subscreve esta posicao, nao obstante a grande abrangencia dada ao direito de reproducao. Cfr. por exemplo Loewenheim, ob. cit., 6, n.? 0. 6 Embora sem ligacao a nenhum conceito de disponibilidade pelo publico: cfr. W. R. Cornish, Intellectual Property, 3.' ed., Sweet and Maxwell (Londres), 996, n." 3.26.

13 OMPIIDAIPAN/02PlII.I pagina II VII. AS REPRODUC;:OES TECNOLOGICAS NECESsARIAS A UTILIZAC;:AO 74. Passemos as reproducoes tecnologicas invisiveis ao utente. 75. Consideremos em primeira lugar a situacao normal. 0 titular disponibilizou a obra au prestacao em rede. 0 utente acede a essa obra. e para isso sao necessarias varias reproducoes intermediarias. Par ultimo da-se a reproducao tecnologica transitoria na memoria do computador de destino. 76. Como apreciar. aluz do direito de autor, essas reproducoes? 77. Elas nao poderiarn tcr, por si, nenhum significado. Representam mera execucao da finalidade com que a autor colocou a obra em rede: proporcionar a acesso do publico a ela. 78. Seria inadmissivel, em termos de Direito Autoral au mesmo em termos de disciplina dos actos juridicos em geral, que, tendo a titular dado a sua autorizacao para que a obra fosse colocada a disposicao do publico, se tornasse necessaria nova autorizacao para que se procedesse as reproducocs intermediarias que sao condicao do desfiute final da obra pelos interessados. Esses actos estao necessariamente cobertos pela autorizacao dada inicialmente. 79. Alias, eimportante observar que, uma vez colocada a obra au prestacao em rede com autorizacao do titular, a sujeito activo da relacao muda. Nao e mais 0 titular de direitos autorais: ea titular do sitio em que a obra au prestacao foi integrada. 80. E assim, se a obra au prestacao for objecto de exploracao comercial, par a sitio em que se integra ser de acesso condicionado, quem realiza a exploracao ea titular do sitio - que so por puro acaso, juridicamente irrelevante, coincidira com a autor. 8. As relacoes que ele estabelece com as utentes nao sao de Direito Autoral. Serao normalmente relacoes contratuais. 0 titular de direitos sabre a obra au prestacao e alheio a essa relacao. Ainda que esteja interessado financeiramente no resultado da exploracao, nao passa com isso a ter a categoria de sujeito da relacao, Esta supoe no expjorador do sitio a posse duma autorizacao do titular, mas nao e uma relacao de Direito Autoral- tal como nao a e a relacao do editor com aqueles com quem subcontrata subsequentemente a distribuicao e venda dos exemplares Isto permite-nos concluir com tranquilidade que a problematica que se possa colocar, das reproducoes tecnologicas que estao no caminho da reproducao da obra, sao irrejevantes no ponto de vista do Direito Autoral. Estao necessariarnente abrangidas na autorizacao dada pelo titular. Por forca da boa fe, imperante no dominio do negocio juridico em geral, esta tern de abranger todos as actos necessarios para a utilizacao final pelos destinatarios. 83. Par este ponto de vista, a afirmacao de urn direito de reproducao do titular, que abrangesse as reproducoes tecnologicas intermediarias au provisorias, e ociosa. A autorizacao 7 Por isso, na falta de disposicao especial, as infraccoes que sejam realizadas a esse nivel- se alguern se furta ao pagamento da contrapartida devida, por exemplo - nao sao infraccoes de Direito Autoral. Regulam-se pelas disposicoes gerais do Direito Privado mas nao tern as consequencias, nomeadamente penais, da violacao de direitos autorais.

14 OMPIIDAIPAN/02PIII. pagina 2 do titular engloba necessariamente os meios tecnicos que condicionam a utilizacao a que a disponibilizacao se destina. 84. Por todas estas razoes, a concepcao da reproducao tecnologica como uma restricao do direito de reproducao do titular e inadequada. 0 direito do titular nao a abrange: se deu autorizacao, forcosamente esta compreende as actos necessarios subsequentes. Nao ha que falar em restricao ao direito de reproducao, mas em materia que aquele direito nao abrange. VIII. AS REPRODU<,:OES TECNOLOGICAS INSTRUMENTAlS. ANAVEGA<,:Ao NA INTERNET 85. Ha porern outras hipoteses de reproducao tecnologica transitoria, em que a ligacao a autorizacao dada para a disponibilizacao da obra e menos clara. 86. Ja afastamos 0 que poderia ocorrer no dominio do correio electronico, ou metodos de comunicacao interindividual analogos. Ainda que haja utilizacao (nao autorizada) de obras ou prestacocs, nao interessa ao Direito Autoral, porque e manifestacao do uso privado Suscitou-se a problernatica do que se chamou 0 browsing. 88. Por browsing designa-se a navegacao na Internet, na busca dos conteudos que se desejam. Eessencial ao funcionamento do sistema esta busca; nao se irnaginaria que a Internet pudesse funcionar unicamente pela utilizacao de enderecos electronicos que se conhecem ja browsing provocara tambem reproducoes transitorias e meramente instrumentais de material disponivel em rede. Devemos entao concluir dai que 0 browsing implica uma autorizacao especifica para cada reproducao tecnologica? 90. Levantar a questao traz ja consigo a resposta: nao pode ser assim, pois nem sequer e concebivel a obtencao duma autorizacao em relacao ao que se nao conhece. 9. Parece uma fatalidade que 0 browsing seja liberado. A propria Directriz n." 029, no considerando 33), afirma que a "navegacao", ou browsing, esta coberta pela "excepcao" do art. 5, relativa aos actos de reproducao transitorios ou acessorios que fazem parte integrante e essencial dum processo tecnico. 92. E nao e dificil justificar por que acontece assim. IS A Directriz n." 0/29 autonomiza 0 que chama "a transrnissao numa rede entre terceiros atraves de urn intermediario" (art. 5). A frase e ambigua: quem sao os terceiros? Se designa as situacoes de correio electronico, caem no que acabamos de dizer. Se designa as transrnissoes em rede por prestadores de services desde 0 sitio originario ate ao utilizador (0 que tomaria em todo o caso inexplicavel dizer-se "entre terceiros") cai em situacao que sera examinada no numero seguinte.

15 OMPI/DAIPAN/02PIII. pagina Quaisquer que sejam as reproducoes tecnologicas que implique, a navegacao na Internet e por natureza instrumental em relacao it utilizacao do conteudo que definitivamente se procura. Nao representa nenhuma utilizacao em si, mas urn preliminar da utilizacao. Esse caracter instrumental implica que as reproducoes que se fizerem nao sejam relevantes, pelo ponto de vista da utilizacao, que e 0 que substantivamente importa. 94. A questao que a navegacao poderia suscitar seria outra. Haveria que perguntar se esta nao deveria poder fazer-se livremente, sem encontrar os entraves dos sitios de acesso condicionado. Com efeito, 0 navegante na Internet nao conhece com grande frequencia 0 conteudo do sitio em que se integra urn titulo que the desperta a atencao. Numa livraria, pode folhear 0 livro e consultar 0 indice; mas na Internet, se 0 sitio e de acesso condicionado, so pode conhecer 0 conteudo pagando. E so depois de pagar e que fica a saber se a materia lhe interessa efectivamente ou nao, pelo que frequentemente tera pago em vao. 95. E uma questao em relacao it qual se apresentarao decerto argumentos contrastantes, consoante os interesses que se defendem. Mas a questao nao e em si de direito de reproducao, A questao respeita ao acesso condicionado e aos limites deste. Par isso a abandonamos, porque neste momento so 0 direito de reproducao nos interessa. 96. Vemos assim que 0 proprio funcionamento da Internet implica, no interesse de todos os participantes, que 0 internauta possa fazer a navegacao pelo Web, e com isso realizar as reproducoes tecnologicas que aquela implica. 97. A evidencia da resposta afirmativa ensina-nos muito. Ensina-nos que a integracao das reproducoes meramente tecnologicas no direito de reproducao nao pode ser levada ate ao fim, a ponto de a navegacao ficar sitio par sitio sujeita it autorizacao do autor. 0 navegante apenas concretiza 0 acesso que 0 titular dos direitos disponibilizou. A reproducao meramente tecnologica nao pode ter qualquer significado, porque e instrumental em relacao it utilizacao final que se destina a propiciar. 98. Daqui vai resultando urn aspecto muito importante. Independentemente de qualquer relacao concreta pactuada entre 0 titular dos direitos e 0 utente, as reproducoes meramente tecnologicas nao tern significado autonomo, porque sao instrumentais em relacao a uma utilizacao final. E esta que tera de ser julgada. A reproducao tecnologica por si e alheia ao Direito Autoral. 99. Anotamos esta conclusao e passamos a outro tipo de reproducao tecnologica de importancia fundamental. IX. A ARMAZENAGEM INTERMEDIA (CACHING) 00. Outra situacao examinada foi 0 chamado caching, ou armazenagem transitoria, As utilizacoes em rede podem implicar numerosos procedimentos de comunicacao it distancia, que sao custosos, trazem estrangulamentos de trafego e acarretam outros inconvenientes. 0. Uma maneira de mitigar estas dificuldades consiste em providenciar, em relacao a rnaterias que sao mais frequentemente reclamadas pelos utilizadares, a armazenagem

16 OMPIIDA/PAN/02/PIII. pagina 4 intermedia e ternporaria desses elementos. Assim, qualquer nova solicitacao podera ser atendida mais rapida e eficazmente, e com menor dispendio. 02. Coloca-se subsequentemente a necessidade da avaliacao juridica deste processo. 03. A aceitar-se a extensao que se vern operando, haveria no caso uma reproducao. Seria uma reproducao meramente tecnologica. Essa reproducao pode considerar-se licita ou nao? 04. Repare-se que a questao nao esta na disponibilizacao da obra ou prestacao ao publico. A premissa e a autorizacao ter sido dada. 0 que acontece e que entre 0 provedor que procedeu il armazenagem originaria e 0 utente se interpoe outro provedor, que procede a uma armazenagem intcrmedia para facilitar a satisfacao das solicitacoes dos destinatarios. 05. Pressupomos que esta armazenagem nao foi autorizada pelo titular. Se considerarmos que a este cabe em qualquer caso 0 direito de autorizacao, mesmo em relacao a reproducoes meramente tecnologicas, a armazenagem intermedia tambem estaria sujeita il autorizacao do titular. 06. Mas por outro lado a armazenagem intermedia representa uma actividade vantajosa para todos. Da maior agilidade ao sistema. Facilita 0 exito da disponibilizacao ao publico que foi a finalidade do titular. Em nada prejudica a annazenagem originaria, antes aumenta a potencialidade de recurso a esta. 07. Exigir uma autorizacao do titular, unicamente por forca da irnposicao preconceituosa dum direito de reproducao com uma extensao maxima, seria praticar urn acto rigorosamente anti-sistema, que nao encontra nenhuma justificacao substantiva. 08. E e assim que vemos a Comunidade Europeia, apesar de ter adoptado uma posicao extremista em relacao ao dire ito de reproducao, vir a liberar afinal 0 caching. 09. Fa-lo noutra Directriz, de n.? 00/3, de 8 de Junho, relativa ao comercio electronico, no art. 3. A epigrafe e, na versao portuguesa, "Armazenagem ternporaria (caching)". Porern, no texto fala-se em "armazenagern autornatica, intermedia e temporaria dessa informacao, efectuada apenas com 0 objective de tomar mais eficaz a transmissao posterior da informacao a pedido de outros destinatarios do service" (n." I). Pensamos que os pontos cardeais sao, por urn lado 0 caracter intermedio da armazenagem, por outro 0 caracter instrumental em relacao a transmissao da informacao, 0. A preocupacao da directriz em relacao a estes objectivos exprime-se nos condicionamentos que estabelece. Embora verse a materia a proposito da irresponsabilizacao do provedor de servicos, exige para esse efeito que 0 provedor: ) nao modifique a informacao; 2) respeite as condicoes de acesso a informacao; 3) respeite as regras relativas il actualizacao da informacao; 4) nao interfira com a utilizacao legitirna da tecnologia;

17 OMPVDAIPAN/02/PIII.I pagina IS 5) actue com diligencia para remover ou impossibilitar 0 acesso a informacao, logo que tenha conhecimento efectivo que a informacao foi removida da fonte inicial, ou 0 acesso tornado impossivel, ou ainda que urn tribunal ou autoridade administrativa ordenou a remocao ou irnpossibilitacao de acesso. III. Apesar da complexidade da previsao, a ideia-base e facilmente captavel, 0 que e necessario eque 0 provedor intermediario se mantenha no seu papel de apenas facilitar a transmissao da informacao, Se interfere de qualquer modo no conteudo desta ou nas condicoes gerais da comunicacao, ja nao realiza uma tarefa de mera transmissao. A sua actividade tera entao de serjulgadaaluz de principios diferentes dos que caracterizam a mera transmissao e as reproducoes tecnologicas inerentes. X. AS REPRODU<;:OES DE OBRAS OU PRESTA<;:OES NAO DlSPONIBILIZADAS 2. Resta uma ultima situacao a examinar. 3. Temos pressuposto sempre que a obra ou prestacao foi disponibilizada pelo titular, e que as condicoes de acesso foram respeitadas. 4. Ese assim nao acontecer? Comecemos pela hipotese de alguem utilizar em rede obra ou prestacao que nao tenha sido disponibilizada pelo titular. lis. Sera necessario, nesse caso, admitir urn direito a essas reproducoes transitorias e instrumentais, que permita a defesa do titular? 6. Nao e. porque a defesa do titular se situa claramente logo no momenta inicial: na disponibilizacao da obra em rede. Se nao disponibilizou. e justamente esse direito basico que e violado. Nada adianta referir a violacao as reproducoes tecnologicas subsequentes. 7. A outra hipotese consiste em a obra ou prestacao ter sido disponibilizada mas com acesso condicionado, e alguern violar os condicionamentos estabelecidos. A defesa do titular estara nesse caso no direito de reproducao? 8. Tarnbem nao esta, A defesa do titular esta na defesa contra 0 acesso indevido. Eessa que e necessario regular. 9. Os tratados da OMPI preveem ja a tutela juridicados dispositivos tecnologicos de proteccao 9 Essa e a resposta adequada contra os violadores, que dispensa qualquer recurso a urn direito de reproducao, 20. Ediscutivel se nesse caso ainda se esta perante uma proteccao de Direito Autoral. Pode dizer-se que se 0 exercicio do direito autoral se consumou com a disponibilizacao da obra ao publico, os actos subsequentes nao sao ja de Direito Autoral. Sao actos que relevam do direito dos contratos ou de qualquer outro ramo. 9 Cfr. por exemplo 0 art. II do Tratado da OMP!sobre 0 Direitode Autor.

18 OMPIIDAIPAN/02/PIII.I pagina 6 2. Mas este ponto e irrelevante para nos. Qualquer que seja a resposta, essa defesa representa 0 meio adequado de reaccao a utilizacoes indevidas. 22. Portanto, tambem por este angulo, comprovamos a desnecessidade da concepcao destas reproducoes tecnologicas instrumentais como conteudo dos direitos autorais. XI. AS FRONTElRAS DO DIREITO DE REPRODU<,::Ao 23. Que concluir de tudo isto? 24. Pensamos que e possivel tracar uma orientacao gera!. 0 que acabamos de dizer, sobre as varias formas de armazenagem intermediaria e instrumental, pode dar-nos a chave dessa orientacao, 25. A armazenagem intermedia, com a reproducao tecnologica que implica, nao releva como exercicio duma faculdade de direito autoral sempre que for instrumental em relacao a urn processo tecnologico de transmissao que e decisivo, na armazenagem intermediaria, e a instrumentalidade para 0 processo global de transmissao. A reproducao tecnologica perde entao significado autonomo. Ea licao que se retira da posicao da propria Comunidade Europeia sobre a arrnazenagem transitoria, embora esta esteja desfigurada por se ter adoptado 0 invio caminho de a apresentar como urn limite ao direito de reproducao. 27. Portanto, 0 que for englobado pela finalidade da transmissao e liberado. 0 que exorbitar desta e reproducao proibida. 28. Isto significa afinal que a inclusao no direito de reproducao destas reproducoes tecnologicas acessorias e intermediarias deve ser rejeitada. Elas nao representam exercicio de direitos autorais. 29. Nao se ve mesmo nenhuma hipotese em que a reproducao intermediaria tecnologica tenha urn significado econornico independente. 0 seu significado e 0 do processo de transmissao em que se integra. A referencia do art. 5/ da Directriz n." 0/39 deve ser lida, mais como urn reforco retorico do facto de as reproducces tecnologicas nao terem urn significado economico independente, que como uma autonoma limitacao do campo da admissibilidade. A reproducao intermediaria, que nao seja abusiva, esta fora do campo do Direito Autora!. 30. E esta conclusao sai reforcada por uma visao substantiva do que representa 0 direito de autor. 3. Andre Lucas observa que a nocao de reproducao e juridica, e nao tecnica, Deve referirse a actos de exploracao, sendo inutil e perigoso segmentar artificialmente 0 processo, que evolui ao sabor da tecnica, Por isso, a reproducao so deveria abranger os actos de exploracao

19 OMPVDAJPAN/02/PIII. pagina 7 autonomos, que se nao inscrevem no processo tecnico de encarninhamento ou de consulta da obra Esta posicao e inteirarnente de aplaudir. So reforca 0 direito autoral liga-lo a bases substantivas, que tomam perceptiveis os direitos e justificada a proteccao, em vez de os confundir com meros procedimentos tecnicos que nada tern de determinante para a outorga de proteccao. 33. Daqui resulta que 0 titular que disponibilizou a obra em rede pode condicionar, \of ouerendo v, v~ ~~~~~~ bern ~~~o reservar a o al",\,.,':);:lv~,",vuj '-' Vu.l J verdadeiras V,,",J U..;>... reproducoes... y, consistentes... J..,J.;)L...l..., llu na pi nroducao UUl'UV de exemplares permanentes. Mas os processos meramente tecnologicos de transmissao e reproducao escapam ao conteudo do direito autoral. 34. Isto parece significativo para os paises que nao pertencem a Comunidade Europeia, e portanto nao estao vinculados pela posicao tomada pelas directrizes desta. Etambem muito importante para urn eventual desenvolvimento destas rnaterias no plano intemacional. 35. A solucao europeia nao parece urn exemplo a seguir. Nao se justifica urn sentido tao exacerbado do direito de reproducao que abranja realidades tecnicas que ja nada tenharn que ver com a utilizacao de obras ou prestacoes. 36. Pelo contrario, 0 direito de reproducao pode ser acantonado aquelas situacoes em que estamos perante reproducoes cuja justificacao nao seja meramente tecnica, 37. Dentro deste criterio, as reproducoes instrumentais tecnologicas, que se integram num processo de transmissao, nao devem ser abrangidos pelo direito de reproducao. [Final do documento] 20 Droit d'auieur et numerique, Litec (Paris), 998, n." 257 e 258.

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