IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS: LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UN CANAL PARA EL DESARROLLO

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1 s OMPI/DAIPAN/02/T2.1 M ORIGINAL: Portugues FECHA: 9 de octubre de 2002! e SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES DE ESPANA MINISTERIO DE EDUCACION DE LA REPUBLICA DE PANAMA e ORGANIZACION MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL ~-- ARTISTAS INTERPRETES, SOCIEDAD DE GESTION DE ESPANA iida INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHO DE AUTOR IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS: LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UN CANAL PARA EL DESARROLLO organizado par la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) conjuntamente con el Gobierno de la Republica de Panama a traves del Ministerio de Educaci6n con la asistencia de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana, Artistas lnterpretes, Sociedad de Gesti6n (AISGE) de Espana, y ellnstituto Interamericano de Derecho de Autor (UDA), bajo los auspicios de los Gobiernos de Espana y Portugal Panama, 15 a 17 de octubre de 2002 TALLER - SEGUNDA SESION. 1) ASPECTOS JURiDICOS DE LA DISTRIBUCION EN LINEA DE OBRAS LITERARIAS, MUSICALES, AUDIOVISUALES, BASES DE DATOS, PRODUCCIONES MULTIMEDIA Documentopreparadopor el Sr. Jose Oliveira Ascenciio. Profesor Catedratico de Derecho, Facultad de Derecho, Lisboa n:\orglac\shared\reuniones\2002\iv congreso\talleres\taller2s-\m.doc

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3 OMPIIDA/PAN/02/T2.1M pagina i SUMARIO I. A DISPONIBILIZA<;:AO DE OBRAS EM LINHA II. III. IV. 0 ESTATUTO DA OBRA DISPONIBILIZADA A DISTRIBUI<;:AO EM LINHA AS CATEGORIAS DE OBRAS PAssivEIS DE DISTRIBUI<;:AO V. OUTRAS QUESTOES RELACIONADAS VI. VII. 0 ACESSO CONDICIONADO A INFORMA<;:AO SOBRE DIREITOS

4 OMPIIDAIPANI021T2.IM pagina 2 I. A DISPONIBILIZA<;Ao DE OBRAS EM LINHA 1. Os progressos da informatica tornarn hoje possivel a digitalizacao de todos os tipos de obras literarias, musicais e audiovisuais; bern como a apresentacao em rede (ou em linha) de todos os tipos de obras. Com isso, todas essas obras passarn a poder estar disponiveis pela Internet; e torna-se possivel 0 acesso a partir de qualquer lugar. Semelhantemente se passa com as prestacoes protegidas, que nao referiremos em especial por brevidade. 2. Podem-se tambem obter exemplares de obras em rede. Para se materializarem, essas obras devem ser objecto de reproducao. Pode-se assim imprimir urn texto literario ou urna imagem de obra artistica, gravar urna musica ou reproduzir urna obra audiovisual. 3. Deste modo, passou a ser possivel a exploracao econ6mica das obras em rede, como modalidade ou aspecto integrante do comercio electr6nico. Quem quer pode em rede visionar contra pagarnento urna obra audiovisual, ouvir urna musica, consultar urn texto disponivel em Iinha... E pode ser permitida tarnbem a reproducao dessa obra. 4. A reproducao pode estar compreendidaja na contrapartida originaria da autorizacao de acesso, se a houver, ou depender de urn novo pagarnento. 5. Por outro lado, os sitios podem ser de acesso livre ou de acesso condicionado. 6. Se nao sao comerciais serao tendencialmente de acesso livre. Se sao comerciais podem ser de acesso livre ou condicionado, consoante se trata da exposicao em linha da empresa e suas actividades, ou da comercializacao durn bern especifico. Logicarnente, as obras digitalizadas que sao objecto de exploracao em linha serao de acesso condicionado; ou pelo menos sera de acesso condicionado a reproducao dessas obras. II. 0 ESTATUTO DA OBRA DISPONIBILIZADA 7. Qual 0 estatuto, em termos de Direito Autoral, duma obra disponivel em linha? 8. A disponibilizacao em linha de material protegido supoe 0 consentimento do titular do direito de autor ou dos direitos de artistas interpretes ou executantes e produtores de fonograrnas: ea licao dos tratados da OMPI de Mas, urna vez disponibilizada, os direitos do autor cessarn? 10. A questao pode suscitar-se para as obras que 0 titular deixa disponiveis em linha. Serao obras livres de direitos? 11. Decerto que nao. 0 titular admitiu livremente certas utilizacoes: visionar a obra em linha, eventualmente reproduzi-la... Isso pode qualquer urn fazer sem autorizacao. Mas 0 direito mantem-se para tudo 0 que exceder 0 ambito da autorizacao concedida. Segurarnente que nao e pelo facto de a obra estar disponivel em linha que qualquer terceiro pode empreender a exploracao econ6mica desta.

5 , OMPVDA/PAN/02/T2.IM pagina Portanto, quer a obra seja de acesso livre quer de acesso condicionado, 0 direito autoral mantern-se sempre, porque so estao liberados os modos que 0 titular disponibilizou. 13. Travou-se porern disputa sobre 0 estatuto autoral duma obra disponivel em linha. Opuseram-se posicoes extremas. 14. Uma corrente de origem norte-americana sustentou que 0 ciberespaco seria urn espaco livre de direitos. Escaparia aos comandos do copyright, que nao teriam sido estabelecidos em atencao a esse meio. 15. No extremo oposto, outra corrente sustentou que 0 Direito Autoral abrangeria automaticamente os novos veiculos de comunicacao, So 0 meio mudava, mas isso seria juridicamente irrelevante. Toda a utilizacao pela Internet estaria sujeita ao Direito Autoral classico, sem que este necessitasse de alteracoes. 16. Nenhurna destas posicoes era correcta. A segunda ganhou aparentemente em toda a linha: e assim que vemos os programas de computador e as bases de dados serem tornados como objecto do Direito Autoral. Mas logo entao foi necessario proceder a adaptacoes. A regulacao complementar continua em pleno desenvolvimento, nos Estados Unidos da America e na Comunidade Europeia. A especificidade do meio exige efectivamente urna especificidade na disciplina juridica. III. A DISTRIBUI<;AO EM LINHA 17. Eperante este pano de fundo que surge a problematica da distribuicdo em linha de obras intelectuais, que ora nos ocupa direito de distribuicao ereconhecido a todo 0 autor (art. 6/1 do Tratado da OMPI sobre 0 Direito de Autor de 1996). 19. Mas 0 entendimento de distribuicao nao e 0 mesmo em todos os paises. Nos Estados Unidos da America considera-se que toda a transmissao digital implica urna distribuicao, E isto porque se acentuam as reproducoes meramente tecnologicas que se produzem na memoria dos computadores de acolhimento Nao e porem este 0 entendimento geral nem, parece, 0 dos proprios tratados da OMPI. A distribuicao supoe a disposicao de exemplares fisicos que sao 0 suporte da obra. 21. Tambem dentro deste entendimento e possivel a distribuicao em linha. Everdade que 0 exemplar nao parte como nos casos comuns do circulo do titular, antes se forma ja no ambito do destinatario. Mas isso nao parece trazer urna diferenca essencial. Distribuem-se exemplares, 0 que justifica nomeadamente 0 chamado esgotamento do direito. Cfr. Andre Lucas, Droit d'auteur et numerique, Litec (Paris), 1998, n." 277 a 283.

6 OMPIIDAIPAN/021T2.1M pagina A distribuicao de obras intelectuais pode fazer-se ate exclusivamente em linha. Admitese que urna obra so assim esteja disponivel. Emuito interessante neste dominio a experiencia do livro digital, embora os obstaculos tecnicos e economicos asua aceitacao nao estejam ainda ultrapassados 2. IV. AS CATEGORIAS DE OBRAS PASSIVEIS DE DISTRIBUI<;AO 23. Discrirninam-se varias categorias de obras no tema que nos foi atribuido. 24. As obras literarias abrangerao desde logo os proprios programas de computador. 0 esquema internacionalmente adoptado consistiu em assimila-los a obras literarias. Mas a assimilacao nunca podera ser completa: sera sempre necessario distinguir, dentro do regime das obras literarias, 0 que se aplica ou nao aobra tecnica que e 0 programa de computador. Assim, nao se podera sustentar nurn direito aintegridade da obra por invocacao de fundamentos eticos... Havera pois que verificar se a diversidade do bern tern tambem repercussao no regime de distribuicao em rede. 25. A distribuicao em rede de obras musicais leva tambem a questionar os principios classicos, 0 caso Napster esta presente em todos nos. A especificidade esta em que atraves dele se realizava a troca de ficheiros entre usuaries, Sendo de privado a privado, representava urn acto de uso privado. A empresa limitava-se a facultar a localizacao dos ficheiros disponiveis para a realizacao da troca. Isso cria problemas particularmente graves para a determinacao da exacta fundamentacao juridica da proibicao do sistema). 26. No que respeita as obras audiovisuais suscitam-se quest5es semelhantes, mais graves ainda ate. 0 prestador de services em rede limitava-se ao fornecimento durn programa de computador; seria cada utente que, mediante este, localizava quem tinha a obra audiovisual disponivel, a fim de operar a troca. Tornava-se mais dificil pretender que a empresa realizava em rede urna distribuicao nao autorizada de obras audiovisuais. Todavia, a pratica foi afastada como mera sequencia do afastamento da Napster. 27. As bases de dados sao tambem obras meramente tecnicas: sao estruturas de enquadramento da informacao. Nao consideramos em especial 0 chamado direito sui generis do produtor da base de dados, vigente na Comunidade Europeia, que e urn direito sobre a informacao, e nao urn direito autoral. Mas mesmo 0 chamado direito de autor sobre a base de dados "criativa" gera muitas dificuldades, nomeadamente para determinar a ocorrencia in casu dos criterios de originalidade de seleccao e ordenacao das materias. 28. No que respeitaadistribuicao em rede, coloca-se logo urn problema de qualificacao dos proprios sitios na Internet. Pergunta-se se os sitios representarn bases de dados, que armazenariam a informacao. A qualificacao pode implicar consequencias importantes para a 2 Cfr. Stefano Nespor I Ada Lucia de Cesaris, Internet e la legge, 2.' ed., Hoepli (Milao), 2001, n.? 17. Cfr. Carlos Alberto Rohrmann, A protecciio dos direitos autorais nos Estados Unidos em face da digitalizacdo: 0 caso Napster, in Rev. da Faculdade de Direito Milton Campos (Bela Horizonte), 8 (2001), 133 e segs.

7 OMPIIDAIPAN/02/T2.IM pagina 5! proteccao dos sitios em si, nomeadamente contra a copia dos proprios sitios; ou ate no que respeita adistribuicao dos seus conteudos, se estes forern considerados como abrangidos ainda pela proteccao. 29. Temos enfim exemplificadas as produciies multimedia. Repare-se logo que se fala em producoes multimedia e nao em obras multimedia. Com efeito, e ate duvidoso que representem urna nova categoria de obras, a englobar presurnivelmente nas obras artisticas. 30. De facto, esta categoria reveste-se de grande complexidade, pela pluralidade de titulares e de meios de expressao, a que acresce ainda a interactividade. 0 regime destas obras, se obras sao, nao esta assim determinado em geral, dados os muitos problemas que suscitam. 31. Esses problemas sao ainda potenciados na Internet. Nomeadamente, a distribuicao em rede destas producoes torna-se problernatica, pelo grande mimero de autorizacoes que implica. Uma so oposicao pode inutilizar todo 0 conjunto de autorizacees laboriosamente assegurado 4. Mas 0 mesmo se podera dizer para a distribuicao de partes dessas obras ou producoes. V. OUTRAS QVESTOES RELACIONADAS 32. Sao estas as categorias que sao referidas no terna desta sessao, Mas muitas outras questoes podem surgir, que se reflectem no regime da distribuicao. Ate pelo que respeita aos direitos pessoais ou morais. Por exemplo, a disponibilizacao na Internet de obras musicais implica frequentemente, dadas as elevadissimas taxas de compressao utilizadas, distorcoes na obra, que se comunicam aos exemplares que forem distribuidos. 0 mesmo deveremos dizer da obra audiovisual e das multimedia. Intervira entao urn direito do criador aintegridade da obra? 33. Uma questao tecnica importante surge no que devemos chamar as hiperconexiies - que abrangem os hyperlinks ou hipernexos e osframes ou caixas. Epossivel urn acesso a sitio alheio, e tambem a incorporacao (embora so aparente) do conteudo do sitio alheio na propria pagina do sitio em que se actua a hiperconexao, Isto permite visuaiizar e ate ouvir conteudos do sitio aiheio, e eventualmente materializa-los em exemplares. Tambem estes problemas surgem com a distribuicao das obras em rede. 4 Cfr. Andre Bertrand/ Thierry Piette-Coudol, Internet et Ie droit, PDF (Paris), 1999,37-39, que mostram tambern as dificuldades que resultam das intervencoes cumulativas de varias sociedades de gestae colectiva.

8 OMPIIDAIPAN/02/T2.1M pagina 6 VI. 0 ACESSO CONDICIONADO 34. Quem pretende realizar a exploracao de obras em linha recorre a rnetodos de acesso condicionado. Pode ser a criptagem ou qualquer outra forma de criar a reserva. Natural e que se procure seguidamente proteger juridicamente esses meios de limitacao do acesso contra aqueles que os pretendam contomar. Os tratados da OMPI fazem-se eco desta preocupacao, 35. A reserva de acesso beneficia directamente e em qualquer caso os titulares dos sitios 5. S6 indirecta e eventualmente beneficia os titulares de direitos autorais, quando estes ocorrem. Pelo que aparentemente a proteccao nao representaria regra autoral. Seria antes referente a comercializacao ou atutela do "dono de casa": 0 ilicito praticado estaria fora do nosso tema. 36. Mas a tendencia tern sido a de atribuir ao titular de direitos autorais tambem uma proteccao neste dominio: vejam-se os tratados da OMPI. Teriamos assim uma proteccao com dupla titularidade: a do titular do sitio e a do titular dos direitos autorais. Esta ultima so surgiria quando no conteudo do sitio se incluissem materias protegidas por direito autoral. 37. Cria-se assim a situacao an6mala de os mesmos actos de circunvencao de dispositivos tecnologicos de proteccao terem uma sancao diferente, consoante sobre 0 conteudo do sitio recaem ou nao direitos autorais.este resultado e dificil de justificar, porque a conduta lesiva e amesma. 38. Havera ainda que decidir se a circunvencao em si viola ou nao direito autoral. Isto porque 0 direito autoral foi exercido quando se autorizou a disponibilizacao da obra ou prestacao em rede. Tudo 0 resto parece violar apenas regras de cornercializacao ou de defesa do sitio. 39. Por outro lado, os dispositivos de proteccao criam problemas muito graves no que respeita aos limites dos direitos autorais. 0 dispositivo de proteccao elimina na pratica os limites 6. Sabendo-se que os limites estao ligados a razoes de interesse publico, 0 facto exige uma disciplina muito melindrosa. 40. Isto tambern toea 0 direito de reproducao. Por exemplo, a recente directriz europeia sobre direito de autor e direitos conexos na sociedade da informacao nao preve a circunvencao de dispositivos tecnologicos para 0 exercicio do direito de citacao, VII. A INFORMA<;:A.O SOBRE OS DIREITOS 41. Enfim, adistribuicao de obras em linha tarnbem esta associada a problematica da chamada informaciio electr6nica sobre 0 regime dos direitos. Trata-se de sinais ou dispositivos que sao aplicados sobre as obras, de maneira a dar a identificacao desta e dos titulares dos direitos e a revelar as utilizacoes que da obra se fizerem. Tern uma grande E isto quer haja no sitio materia que seja objectode proteccao autoral quer nao. 6 Tomando vazias no cibcrespaco as liberdades de exercicio que as leis autorais concedem, se nao houver excepcao it proibicao de circunvencaodos dispositivos.

9 , OMPIIDA/PAN/02/T2.1M pagina 7 relevancia nas utilizacoes em rede. Gozam de proteccao por si, desde logo nos tratados da OMPI de A problematica que suscitam e em grande parte analoga aque suscitam os dispositivos tecnologicos de restricao de actos nao autorizados. [Fim do documento]

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