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1 Encontro Nacional de Instaladores 8 de Julho de 2010 Exposalão Batalha

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3 - não querer fechar (contratar) a todo o custo; - não aceitar toda e qualquer cláusula contratual; - procurar obter garantias de cumprimento, ou salvaguardas, pelo menos simétricas às que lhe são exigidas; - fazer uma avaliação cuidada de todas as consequências contratuais, projectando cenários difíceis ou críticos; 3

4 - em caso de contratação sujeita ao CCP, conhecer bem o Código, antes de fazer qualquer proposta ou iniciar qualquer negociação (mesmo como sub-empreiteiro); - contribuir para o fortalecimento do associativismo empresarial; apostar, dentro das associações, nas boas práticas e na ética empresarial; 4

5 - investir em profissionais de negociação e contratação; - testar a boa fé negocial do co-contraente. 5

6 Há situações em que o facto de o co-contraente não querer aceitar certas cláusulas pode indiciar dúvidas sobre a capacidade de cumprir, ou até má fé negocial. 6

7 Exemplos: - Responsabilidade objectiva; - Cláusulas de revisão de preços. 7

8 Um exemplo retirado da relação entre os prestadores de serviços da EDP e a EDP Distribuição: cortes de energia sem pré-aviso, em resultado de acidentes durante a realização de uma reparação. Nos termos contratuais, a EDP transpõe a responsabilidade por acidente, no decurso de obra, para os respectivos agentes que com ela contratem, mesmo que não haja culpa destes. A EDP, não obstante assumir perante o cliente o pagamento da indemnização, tem direito de regresso sobre quem com ela contratualizou a realização da obra em causa. 8

9 Como a EDP não quer litigar com os clientes, aceita o que estes lhe pedem, usufruindo depois da fácil situação de pedir o reembolso, nada lhe custando o pagamento da indemnização. Mas a determinação dos valores indemnizatórios em caso de risco está sujeita a regras mais apertadas do que nos casos em que os agentes tenham agido com culpa. 9

10 Assim: a) Indemnização só é devida, se se demonstrar que não foram usadas todas as providências exigidas pelas circunstâncias, com o fim de prevenir o acidente n.º 2 art. 493.º, do C.C.; b) Sendo a responsabilidade fundada em mera culpa a indemnização deve ser fixada equitativamente, em montante inferior ao que correspondem aos danos causados, no que se deverá ter em conta, além do mais, a situação económica do agente, art.º 494 do C. C. c) Há que verificar se o próprio lesado contribuiu ou não para a produção ou agravamento dos danos, art. 570.º, n.º do C.C., nomeadamente pela violação de normas de qualidade. 10

11 A EDP nem sempre acautela devidamente isto. Como resolver? Negociar cláusulas contratuais que, sem porem em causa o princípio da assumpção da responsabilidade pelos prestadores de serviços, obrigue a EDP: A ser cautelosa na avaliação das situações; Quando não houver culpa do prestador, só atribuir a indemnização quando haja consentimento deste, não hesitando em deixar a questão ir para contencioso. 11

12 Situações em que o cliente impõe uma fórmula de revisão de preços tão recuada, ou tão inócua, que possa ser interpretada como uma forma de defraudar a obrigação legal de haver forçosamente revisão de preços, não aceitando qualquer tipo de negociação. 12

13 Por exemplo: Direito de retenção; Caução. 13

14 O Decreto-lei n.º 59/99, de 2 de Março, estatuía no art. 267º o direito de retenção nos seguintes moldes: n.º 1 - Os subempreiteiros podem reclamar junto do Dono de Obra pelos pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro, podendo o Dono da Obra exercer o direito de retenção de quantias do mesmo montante devidas ao empreiteiro e decorrentes do contrato de obra pública. n.º 2 - As quantias retidas nos termos do número anterior serão pagas directamente ao subempreiteiro, caso o empreiteiro, notificado para o efeito do dono de obra, não comprove haver procedido à liquidação das mesmas nos 15 dias imediatos à recepção de tal notificação. 14

15 Mas o direito de retenção deixou de estar previsto para a subempreitada no CCP, restringindo-se o seu exercício às relações estabelecidas entre o contratante e o cocontratante, ou seja, entre o dono de obra e o empreiteiro. 15

16 No entanto, o direito de retenção em benefício do subempreiteiro poderá sempre constar expressamente do contrato de empreitada e de subempreitada, se for essa a vontade das partes. 16

17 Optando-se por incluí-lo num contrato de empreitada/subempreitada (ou numa adenda a esse contrato) não havendo um regime específico, pode-se, por exemplo, optar por regular contratualmente o mesmo em conformidade com os modelos comunitários: Decisão n.º 3/90 do Conselho de Ministros, que estabelece de forma equilibrada e coerente as regras para o exercício do direito de retenção nos casos das subempreitadas 17

18 Caso as partes não queiram optar por essa solução, sempre poderão optar pelo regime estatuído no Código Civil relativo ao direito de retenção. Consagra-se que, para garantia de pagamento do preço e de quaisquer indemnizações derivadas do incumprimento de deveres contratuais, o empreiteiro goza do direito de retenção sobre as coisas criadas ou modificadas, nos termos dos arts. 754º segs. CC. 18

19 Este direito de retenção pode, por força dos arts. 758º e 759º CC, incidir tanto sobre coisas móveis como imóveis. O citado regime do Código Civil pode, feitas as devidas adaptações, ser aplicável às subempreitadas e, consequentemente, ser exercido pelo subempreiteiro. 19

20 No entanto, para que este direito de retenção possa ser exercido nos termos do Código Civil no âmbito de um contrato de subempreitada, a contratação do subempreiteiro terá de ser expressamente consentida pelo dono de obra. Só com consentimento do dono de obra se poderá considerar extensível ao subempreiteiro o exercício deste direito. 20

21 Ao aceitar o subempreiteiro na obra, o dono de obra aceita que a relação com o subempreiteiro toque também a sua esfera jurídica e que o dono da obra seja parte na relação jurídica com o subempreiteiro. 21

22 Já exposto. 22

23 Muitas das empresas do sector confrontam-se com o facto de não poderem, enquanto titulares de alvarás da 4ª categoria, ter acesso ao estatuto de empreiteiro geral. Isso implica que a sua participação nas empreitadas se processe sempre na qualidade de subcontratadas de outras empresas, normalmente empresas de construção civil. Estas empresas estão habilitadas a concorrer a concursos globais uma vez que detêm, incorrectamente, licenças concedidas pelo Instituto da Construção e do Imobiliário (InCI) que abrangem a execução de instalações técnicas especiais ao nível mais elevado, mesmo que não possuam capacidade técnica própria para isso e tenham de recorrer, como acontece habitualmente, às empresas do sector como subcontratadas. 23

24 Esta solução legislativa é injusta e irracional e a APIEE tem-se batido contra ela. 24

25 Fundamentos: Hoje em dia o grau de sofisticação e de tecnologia das principais obras determina que a componente de ITE represente em média valores próximos de 50% do valor global da obra. Isto significa que quem responde pela execução de metade do valor da obra e porventura pelas suas dimensões mais críticas e exigentes não pode ter qualquer papel de relevo na sua contratação e discussão directa com o dono da obra, estando condenado à condição de subcontratado. 25

26 A condenação à condição de subcontratado traduz-se numa situação que está a asfixiar as empresas de ITE. As empresas de construção civil valem-se do facto de as empresas de ITE terem acesso às empreitadas por seu intermédio e impõem nas negociações da subcontratação níveis de preços muitas vezes insuficientes para assegurar uma margem justa ou até para garantir a subsistência da actividade das empresas subcontratadas. 26

27 Por outro lado, registam-se atrasos substanciais nos pagamentos por parte das empresas de construção civil, nem sempre relacionados com atrasos do dono da obra, o que implica constrangimentos de tesouraria graves. Neste contexto, agravado pelo impacto da crise económica e financeira, as empresas de ITE são obrigadas a recorrer frequentemente à Banca, por vezes sem sucesso, ou com encargos cada vez mais vultuosos. 27

28 Solução: acesso ao estatuto de empreiteiro geral pelos instaladores. 28

29 Solução alternativa: Independência das duas actividades, construção civil e instalações técnicas especiais, de modo a que em cada concurso passe a haver separação de propostas e a que para a execução de empreitadas de ITE se possam apresentar apenas aquelas que sejam tecnicamente qualificadas. 29

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