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1 NOVAS MEDIDAS, PROCEDIMENTOS E RECURSOS PARA ASSEGURAR O RESPEITO DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL No passado dia 1 de Abril foi publicado o Decreto-Lei nº 16/2008, que transpôs para a nossa ordem jurídica a Directiva n.º 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril, relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual e industrial. As medidas, procedimentos e recursos agora criados têm em conta as características específicas de cada caso, nomeadamente as características específicas de cada direito de propriedade intelectual e o carácter intencional ou não intencional da sua violação. No que toca à legitimidade para requerer a aplicação destas novas medidas admite-se que as mesmas sejam requeridas não apenas pelos titulares dos direitos, mas também por pessoas com interesse e legitimidade directos, o que pode incluir as organizações profissionais encarregadas da gestão dos direitos ou da defesa dos interesses colectivos e individuais da sua responsabilidade. Como o direito de autor existe a partir do momento em que uma obra é criada e não existe um registo formal obrigatório, estendeu-se a presunção segundo a qual o autor de uma obra literária ou artística é considerado como tal quando o seu nome vem indicado na obra, aos titulares dos

2 direitos conexos, por forma a facilitar a defesa dos direitos de que são titulares entidades, nomeadamente: - artistas, intérpretes ou executantes; - produtor do fonograma ou videogramas; - organismos de radiodifusão. Como forma de dissuadir os futuros infractores e de contribuir para a sensibilização do público em geral consagrou-se a possibilidade do tribunal ordenar (a expensas do infractor e a pedido do lesado) a publicitação da decisão final de condenação em qualquer meio de comunicação que se considere adequado, efectuada por extracto de elementos da sentença e com a identificação dos agentes. Introduziu-se o conceito de actos praticados à escala comercial que abrangem todos os actos que violem o direito de autor ou direitos conexos e que tenham por finalidade uma vantagem económica ou comercial directa ou indirecta, excluindo-se expressamente desta definição os actos praticados por consumidores finais agindo de boa-fé. Assim, como principais alterações temos: 1. Regras para o cálculo das indemnizações por perdas e danos, patrimoniais e morais Estas alterações pretendem, mais que garantir uma indemnização punitiva, permitir o ressarcimento fundado em critérios objectivos. Assim, na determinação da indemnização o tribunal deve atender: - ao lucro obtido pelo infractor; - aos lucros cessantes e danos emergentes sofridos pela parte lesada; - aos encargos suportados com a protecção do direito de autor ou dos direitos conexos bem como com a investigação e cessação da conduta lesiva do seu direito. Esta nova lei dispõe que para o cálculo da indemnização deverá atender-se: 2

3 - à importância da receita resultante da conduta ilícita do infractor (designadamente do(s) espectáculo(s) ilicitamente realizados); - aos danos não patrimoniais causados pela conduta do infractor; - às circunstâncias da infracção; - à gravidade da lesão sofrida; e - ao grau de difusão ilícita da obra ou da prestação. Ainda, em alternativa, quando seja difícil determinar o montante do prejuízo sofrido o tribunal poderá estabelecer uma quantia fixa, com recurso à equidade, que tenha por base, no mínimo, as remunerações que teriam sido auferidas se o infractor tivesse solicitado autorização para utilizar o direito de propriedade intelectual em questão e os encargos suportados pelo titular com a investigação e identificação da conduta lesiva e do infractor, respectivamente. 2. Meios para obtenção e preservação da prova São criados procedimentos para garantir o acesso aos elementos de prova que se encontrem na posse, dependência ou sob controlo da parte contrária ou de terceiros, permitindo-se ao titular do direito de autor objecto de violação requerer ao tribunal que os mesmos lhe sejam entregues. Para este efeito, basta que o interessado fundamente a sua pretensão, apresentando indícios suficientes da violação do direito de autor ou de direitos conexos. Sempre que estejam em causa violações praticadas à escala comercial os tribunais podem ainda ordenar o acesso aos documentos bancários, financeiros ou comerciais, sob o controlo do alegado infractor. Nestes procedimentos o tribunal deverá controlar e assegurar a protecção de informações confidenciais. Por outro lado, prevêem-se neste diploma, nomeadamente, as 3

4 seguintes medidas de preservação da prova, que podem ter lugar a requerimento do interessado: - a descrição pormenorizada dos bens litigiosos, com ou sem recolha e amostras; - a apreensão efectiva de bens que se suspeite violarem direitos de autor e conexos e materiais e instrumentos utilizados na produção ou distribuição desses bens, - a apreensão de documentos a eles referentes. Sempre que um eventual atraso na aplicação das medidas possa causar danos irreparáveis ao requerente estas podem ser aplicadas sem audiência prévia da parte requerida. Aplicam-se a estas medidas as regras previstas no Código do Processo Civil quanto à caducidade dos procedimentos cautelares. 3. Providências cautelares Existindo fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito de autor ou direitos conexos o tribunal pode decretar medidas provisórias que permitam de forma imediata a cessação ou continuação da violação, sem se aguardar por uma decisão de mérito. O tribunal deverá exigir que (i) o titular forneça prova de que é titular do direito ou que está autorizado a utilizá-lo e (ii) que se verifica ou está iminente uma violação. Prevê-se a possibilidade do titular do direito de autor ou direito conexo objecto de violação, em caso de infracção à escala comercial, actual ou iminente, recorrer ao arresto de bens do infractor. Assim, quando o interessado prove a existência de circunstâncias susceptíveis de comprometer a cobrança de indemnização por perdas e danos pode o tribunal ordenar: - a apreensão dos bens móveis e imóveis do alegado infractor, incluindo saldos de contas bancárias; - o acesso aos dados bancários e informações comerciais do infractor; - a apreensão dos bens que suspeite violarem esses direitos, bem como os instrumentos que sirvam 4

5 essencialmente para a prática do ilícito. 4. Direito de informação Permite-se que o titular dos direitos de autor ou direitos conexos possa requerer a prestação de informações sobre (i) a origem dos bens ou serviços litigiosos, (ii) os circuitos de distribuição, (iii) quantidades produzidas e a (iv) identidade de terceiros implicados na violação. privadas, sem fins lucrativos, esses mesmos bens. Estas sanções acessórias, quanto ao destino dos bens litigiosos, incluem os instrumentos de fabrico dos mesmos. 6. Medidas inibitórias Encontram-se, ainda, previstas algumas medidas correctivas com o objectivo de inibir a continuação da infracção verificada. 5. Sanções acessórias Desde que necessárias e proporcionais à gravidade da violação, a decisão judicial de mérito poderá determinar sanções acessórias, que podem incluir a destruição, a retirada ou a exclusão definitiva dos circuitos comerciais dos bens em que se tenha verificado violação do direito de autor ou direitos conexos, sem atribuição de qualquer compensação ao infractor. Pode ainda o tribunal, com consentimento expresso do lesado, atribuir a entidades públicas ou Estas medidas podem compreender: - a interdição temporária do exercício de certas actividades ou profissões; - a privação do direito de participar em feiras ou mercados; - o encerramento temporário ou definitivo do estabelecimento; - a aplicação de sanção pecuniária compulsória. 7. Direito Subsidiário Em tudo o que não estiver especialmente regulado neste capítulo agora alterado do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos aplicam-se, subsidiariamente, as regras do 5

6 Código do Processo Civil, não ficando também prejudicada a possibilidade dos titulares dos direitos de autor e direitos conexos recorrerem aos procedimentos e acções previstas no mesmo já referido Código. NOTA FINAL Semelhantes medidas, procedimentos e recursos, cuja apreciação não desenvolvemos nesta newsletter, foram criados no âmbito deste diploma para protecção dos direitos de propriedade industrial que veio a alterar o Código de Propriedade Industrial em conformidade. Abril de 2008 Departamento de Tecnologias, Media e Telecomunicações 6

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