AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº /PR

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1 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº /PR AUTOR : ASSOCIACAO PARANAENSE DO MINISTERIO PUBLICO ADVOGADO : CLÓVIS TEIXEIRA RÉU : ESTADO DO PARANÁ : UNIÃO - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA 1. RELATÓRIO Trata-se de ação ordinária por meio da qual a Associação autora pretende ver declarado o direito de seus substituídos (membros do Ministério Público do Estado do Paraná) a terem o imposto de renda incidente sobre valores recebidos acumuladamente nos anos calendário de 2008 e 2009 apurado nos moldes do artigo 12-A da Lei nº 7.783/88 para valores recebidos acumuladamente e mediante a utilização de alíquota progressiva, pelo regime de competência. Requer também a declaração do direito de seus substituídos à implementação das declarações retificadoras dos valores em questão, com a condenação da União à restituir o indébito, acrescido de taxa de juros SELIC. Relata, em síntese, que em diversas oportunidades, seus associados receberam por via administrativa diferenças de gratificação e de vencimentos que não foram pagos na época devida, dentre eles, o adicional por tempo de serviço (ATS), diferenças de atrasados dos subsídios de janeiro a julho de 2005, diferença da PAE-2. Tais rendimentos têm sido tributados em sua totalidade, no mês em que recebido pelo beneficiário, juntamente com os demais rendimentos tributáveis recebidos no mesmo mês, em razão da interpretação dada ao artigo 12 da Lei nº 7.718/88. Alega que a Lei nº /2010 incluiu o artigo 12-A da Lei nº 7.713/88, pelo qual determinou-se o pagamento de imposto de renda com incidência separada para as remunerações recebidas acumuladamente. Colaciona jurisprudência defendendo a aplicação do regime de competência. Defende a aplicação retroativa do artigo 12-A da Lei nº 7.713/88, com base no artigo 106, I do CTN, ao argumento de tratar-se de disposição meramente interpretativa. A União apresentou contestação em evento 07, na qual alega que a discussão acerca da aplicação do regime de competência está em exame no STF, no âmbito da repercussão geral, motivo pelo qual foram suspensos o Ato Declaratório PGFN nº 03/2009 e o Parecer PGNF nº287/2009, que reconheciam o cálculo do imposto de renda incidente sobre rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente, levando em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referiam os valores. Argumenta que a incidência deve ocorrer

2 no momento do recebimento do crédito, com base no artigo 12 da Lei nº 7.713/88. Argumenta que o referido artigo e o artigo 42 da Lei nº 8.541/92 estão em consonância com os artigos 150, II, 153, 2º, I e 145, 1º da Constituição Federal. Tece considerações sob a forma de cálculo em caso de eventual procedência da ação. O Estado do Paraná ofertou contestação em evento 08, alegando preliminar de ilegitimidade passiva e de defeito de representação (ausência de autorização formal e específica dos substituídos quanto à representação de seus interesses individuais). No mérito, defende a inaplicabilidade das alterações introduzidas pela Instrução Normativa nº 1127/2011. Repisa, ademais, os argumentos lançados pela União. Réplica apresentada em evento 11. Ausente o interesse das partes na produção de provas, vieram os autos para julgamento antecipado. É o relatório. Decido. 2. FUNDAMENTAÇÃO Preliminares a) Ilegitimidade ativa Alega o Estado do Paraná que a autora não apresentou autorização específica para defender os direitos individuais de seus associados, nos moldes do artigo 5º, XXI da Constituição Federal. A respeito, analisando a ata da assembléia geral ordinária da Associação Paranaense do Ministério Público e Associação Paranaense de Assistência à Saúde dos Membros do Ministério Público realizada em , verifico que a leitura do item sexto (ATA12 de evento 01) permite identificar a aprovação da autorização para ajuizamento da presente ação. Vê-se, primeiramente, que a assembléia se constituiu para, dentre outros assuntos, discutir a 'autorização para ajuizamento da ação contra a Receita Federal para reaver valores descontados a maior (RRA Instrução Normativa RFB nº 1127/2011)', enumerada como o sexto item em pauta (ATA9). Na deliberação sobre o referido item, constou a seguinte redação, cujo teor transcrevo, para o que interessa aos autos: No item sexto da pauta, sobre a autorização para ajuizamento de Ação em face da Receita Federal para reaver os valores descontados a maior RRA- Instrução Normativa RFB nº 1127/2011, o Presidente esclarece que foram encaminhadas propostas de prestação de serviços

3 advocatícios para interposição desta Ação (...). Após, submetido à votação, os presentes, por unanimidade, optaram pelo Advogado Clóvis Teixeira, Promotor de Justiça Aposentado, integrante da Bittencourt Sociedade de Advogados, aprovando as condições acima descritas.' Apesar de não constar expressamente a que condições se referiu a aprovação dos associados, é possível entender que toda a proposição do item sexto foi autorizada, sem objeção, até porque seria desprovida de lógica a anuência isolada para contratação de procurador designado para a causa, sem a autorização para ajuizamento da ação. Rejeito, portanto, a preliminar. b) Ilegitimidade passiva O Estado do Paraná também sustenta sua ilegitimidade, alegando que a relação jurídico-tributária a que se refere a demanda diz respeito exclusivamente aos substituídos da autora e à União. A Associação autora, por seu turno, defende que o Estado do Paraná gozaria de legitimidade para responder do feito, ao argumento de que, nos termos do artigo 157, I da Constituição Federal, o imposto de renda retido na fonte de seus substituídos, servidores estaduais, seria destinado aos cofres do Paraná. Vejamos. Quando trata da repartição das receitas tributárias, a Constituição Federal, de fato, destinou aos Estados e ao Distrito Federal o produto da arrecadação dos impostos instituídos pela União sobre os proventos e rendas de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos pelos a seus servidores, in verbis: Art.157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: I-o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem. A respeito da controvérsia entendo que Estado do Paraná, porque não possui a condição de sujeito ativo do tributo, não adquire legitimidade passiva nas ações em que se discute a legalidade ou constitucionalidade do tributo pelo simples fato de ser o destinatário do produto da arrecadação. A destinação do produto da arrecadação é questão financeira que não está diretamente ligada à relação jurídica tributária. É questão, portanto, irrelevante para a controvérsia. Reconhecendo, no entanto, a existência de decisões jurisprudenciais em sentido contrário, passo a adotá-las com fundamento no princípio da segurança jurídica, ressalvada a posição em sentido contrário deste Juízo.

4 Eis as decisões em questão: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. RESTITUIÇÃO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DA FEDERAÇÃO. REPARTIÇÃO DA RECEITA TRIBUTÁRIA. 1. Os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no pólo passivo das ações propostas por servidores públicos estaduais, que visam o reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte. Precedentes: AgRg no REsp /RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009; REsp /RO, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 11/03/2009; AgRg no Ag /PE, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15/05/2008; REsp /RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 21/08/2007; REsp /SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2006, DJ 23/11/2006; REsp n /MG, rel. Min. Franciulli Netto, DJ de ; REsp n /MG, rel. Min. Castro Meira, DJ de 'O imposto de renda devido pelos servidores públicos da Administração direta e indireta, bem como de todos os pagamentos feitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, retidos na fonte, irão para os cofres da unidade arrecadadora, e não para os cofres da União, já que, por determinação constitucional 'pertencem aos Estados e ao Distrito Federal.' (José Cretella Júnior, in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Forense Universitária, 2a edição, vol. VII, arts. 145 a 169, p. 3714). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp /RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009). Mérito a) Da tributação pelo regime de caixa O art. 12 da Lei 7.713/88, impõe, no caso de rendimentos acumulados, a incidência: a) sobre o total dos rendimentos, diminuídas as despesas judiciais; e b) no mês do recebimento do crédito. Já o art. 3º da Lei 8.134/90 determina a incidência sobre o montante efetivamente pago no mês. Ou seja, o que se extrai do contido na lei de regência, é norma voltada a fixar o momento da incidência do tributo, bem como o montante objeto da tributação, já que a par determinar a incidência sobre o total efetivamente pago, cria hipótese de isenção. Não há referência, porém, quanto à alíquota aplicável. Neste caso, deve-se interpretar a norma a partir dos princípios constitucionais, tais como o da capacidade contributiva, da isonomia, e da inafastabilidade da jurisdição. Seria ilógico imaginar sistema tributário criado para penalizar aquele que recebe verbas acumuladas, após discussão judicial a respeito, mediante alíquota maior do que aquela que incidiria no caso, se tais verbas tivessem sido recebidas na época própria, tributando o contribuinte de modo

5 desigual aos seus pares que auferiram os valores no momento devido (princípio da isonomia). É que o ressarcimento dos valores não pagos pelo empregador deve recompor a esfera jurídica do trabalhador, tanto quanto possível, na medida do que foi lesado (inafastabilidade da jurisdição). Se o trabalhador paga o imposto sob alíquota calculada com base no todo, tem sua esfera jurídica prejudicada comparando-a ao que pagaria se tivesse recebido o que lhe era de direito. Da mesma forma, a tributação deve ser proporcional à capacidade contributiva real do particular, qual seja, considerando todo o período no qual deixou de receber os valores, e não uma capacidade de pagar tributo momentânea, que não reflete todo o período a que corresponde o pagamento. Imaginar o contrário, seria criar vantagem em favor do Estado em razão do descumprimento da norma pelo empregador, que não pagou ao empregado o que deveria na época devida. Nada justifica uma norma tributária que fixe tal critério, salvo a facilidade do cálculo do tributo e a ânsia arrecadatória, valores jurídicos, porém, que não têm acento constitucional. A jurisprudência, aliás, já acolheu tal posicionamento: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS PAGOS DE MODO ACUMULADO. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA DE TRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. LEI 9.250/95, ART. 3º, ÚNICO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DISSENSO PRETORIANO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ART. 255 DO RISTJ. 1. Pagos pelo INSS benefícios em atraso, de forma acumulada, aplicou-se a alíquota de imposto de renda de 20%, face ao total dos valores percebidos. Todavia, a autora ajuizou ação de repetição indébito, sustentando que foi indevida a tributação em 20%, uma vez que a importância, se recebida de modo regular, mensalmente, não ultrapassaria o percentual de 15%. Reformando a sentença, o acórdão deu provimento ao pedido, determinando a incidência da alíquota de 15%. 2. Dos autos, resulta claro que a autora permaneceu na mesma faixa de tributação para fins de imposto de renda. Não auferiu uma elevação em sua capacidade econômica, mas simplesmente buscou o restabelecimento de um benefício previdenciário, cujo atendimento demandou o tempo necessário para que a Autarquia examinasse a pretensão. 3. Não se pode impor prejuízo pecuniário à parte em razão do procedimento administrativo utilizado para o atendimento do pedido à seguridade social que, ao final, mostrou-se legítimo, tanto que deferido, devendo ser garantido à contribuinte a observância da alíquota de imposto de renda que, efetivamente, corresponda ao nível de rendimentos que obtém. Na espécie, o percentual de 15%. O emprego dessa exegese confere estrito cumprimento ao disposto no art. 3º, único da Lei 9.250/ Não debatida no Corte de origem a matéria constante dos dispositivos tidos como violados, ainda que opostos embargos de declaração, evidencia-se a ausência do necessário prequestionamento do tema, tal não resultando em negativa de prestação jurisdicional, na medida em que adequadamente fundamentado o acórdão recorrido. 5. Não se conhece do recurso pela alínea 'c' quando ausente a similitude fática entre as hipóteses em cotejo. 6. Recurso especial conhecido em parte, e, nessa, desprovido. (STJ, Resp , 1ª Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ 28/02/2005) Grifado.

6 Assim, deve ser reconhecido o direito dos substituídos do autor ao recolhimento do imposto de renda considerando-se a alíquota e o sistema tributário (com o desconto das despesas dedutíveis havidas na ocasião) aplicável à época em que as verbas deveriam ter sido pagas pelo empregador. Ressalve-se que não é de se cogitar nessa fase processual que há substituídos da autora totalmente isentos do recolhimento do tributo, pois não é possível aferir se mês a mês, os valores recebidos acumuladamente, estavam dentro da faixa de isenção tributária, nos períodos a que se referem, por se desconhecer quanto se pagou individualmente em relação a eles. Há necessidade, portanto, de em liquidação de sentença, verificar-se o montante total a ser restituído em cada caso. No referido cálculo, para a definição da alíquota aplicável, deverão ser considerados: a) os valores efetivamente recebidos como renda no período, como se tivessem sido auferidas mês a mês; b) as despesas dedutíveis e isenções, previstas na legislação de regência no período; c) os reflexos das declarações de ajuste anual, porquanto o imposto de renda tem fato gerador complexo que só se aperfeiçoa no final de cada exercício financeiro, quando através da declaração de ajuste anual apura-se a verdadeira base de cálculo do imposto. Os valores pagos a maior pelos substituídos em razão da sistemática afastada por essa sentença, deverá ser-lhe restituído via declaração retificadora ou por meio de requisição de pagamento, em cumprimento de sentença. nº 7.783/88 b) Da aplicação da metodologia de cálculo do artigo 12-A da Lei A autora requer expressamente a aplicação da sistemática de cálculo trazida pelo artigo 12-A da Lei nº 7.713/88, com a redação dada pela MP nº 497/2010, convertida na Lei nº /2010, in verbis: Art.12-A. Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês. 1º. Oimposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. 2º Poderão ser excluídas as despesas, relativas ao montante dos rendimentos tributáveis, com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. 3º A base de cálculo será determinada mediante a dedução das seguintes despesas relativas ao montante dos rendimentos tributáveis: I - importâncias pagas em dinheiro a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado por escritura pública; e

7 II - contribuições para a Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 4º Não se aplica ao disposto neste artigo o constante no art. 27 da Lei no , de 29 de dezembro de 2003, salvo o previsto nos seus 1º e 3º. 5º O total dos rendimentos de que trata o caput, observado o disposto no 2º, poderá integrar a base de cálculo do imposto sobre a renda na Declaração de Ajuste Anual do ano-calendário do recebimento, à opção irretratável do contribuinte. 6º Na hipótese do 5º, o imposto sobre a renda Retido na Fonte será considerado antecipação do imposto devido apurado na Declaração de Ajuste Anual. 7º Os rendimentos de que trata o caput, recebidos entre 1o de janeiro de 2010 e o dia anterior ao de publicação da Lei resultante da conversão da Medida Provisória no 497, de 27 de julho de 2010, poderão ser tributados na forma deste artigo, devendo ser informados na Declaração de Ajuste Anual referente ao ano-calendário de º (VETADO) 9º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. A Receita Federal, atendendo ao comando do 9º supra transcrito, disciplinou essa sistemática por meio da Instrução Normativa RFB nº 1.127/2011, na qual criou a tabela progressiva a que se refere o 1º do artigo 12- A, autorizando o contribuinte a promover ajuste específico na declaração anual para os rendimentos recebidos acumuladamente a partir de , conforme determinado no 7º. Ocorre que, no caso dos autos, os rendimentos recebidos acumuladamente pelos substituídos da autora foram creditados entre 2008 e 2009, antes, portanto, da vigência do artigo 12-A, datada de , quando publicada a Medida Provisória nº 497/2010, e mesmo, do período para o qual se permitiu efeitos reflexos ( ), conforme 7º. A respeito, tenho que, de regra, a lei tributária deve observar o princípio da irretroatividade expresso no artigo 150, III, a da Constituição Federal, aplicando-se a fatos geradores ocorridos a partir de sua vigência. A retroatividade, assim, é exceção no sistema tributário, autorizada nas situações específicas previstas no artigo 106 do CTN, cujo teor transcrevo: Art.106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II- tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática A situação trazida nos autos não revela subsunção a nenhuma dessas hipóteses. Embora a autora busque argumentar no sentido de que o artigo 12-A teria caráter interpretativo, a sistemática de cálculo por ele introduzida está longe de corresponder a mera interpretação do artigo 12, inovando na ordem jurídica ao estabelecer critérios diferenciados de apuração do imposto de renda.

8 O STJ recentemente apreciou questão envolvendo o caráter interpretativo de lei tributária, ao analisar os efeitos temporais da Lei Complementar nº 118/2005, no REsp /RS, relatado pelo Ministro Luiz Fux. Na ocasião, consignou-se que as leis interpretativas 'têm por objeto determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas.' Não é o caso dos autos, repito, considerando que o método de apuração do imposto de renda operou inovação na ordem jurídica. Conseqüentemente, se os fatos geradores datam de 2008 e 2009, os contribuintes substituídos pela autora não tem direito a usufruir de tal sistemática, já que inaplicável a retroatividade prevista no artigo 106 do CTN. c) Da correção monetária O crédito aqui reconhecido deve ser corrigido integralmente a partir do pagamento indevido, considerando os mesmos índices utilizados pelo Fisco na cobrança de seus débitos, conforme disposto no 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95, que instituiu a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia. A aplicação da taxa SELIC, além de determinação legal, é medida a preservar a igualdade já que o Fisco a aplica em seu favor, e os critérios devem ser os mesmos para o contribuinte. A SELIC, no caso, incide como taxa remuneratória do capital, substitutiva da correção monetária. 3. DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para, nos termos da fundamentação: a) declarar o direito dos substituídos da autora ao recolhimento do imposto de renda sobre os valores decorrentes de rendimentos recebidos acumuladamente nos anos calendário de 2008 e 2009 pelo regime decompetência e segundo a legislação vigente à época em que seriam devidos. b) declarar o direito dos substituídos da autora à implementação das declarações retificadoras dos anos calendário 2008 e 2009 relativamente aos rendimentos apurados de acordo com o item 'a' supra; c) condenar os réus a restituir a diferença entre o que deveria ter sido pago de acordo com o item 'a' e 'b'desta sentença, e o que foi recolhido a título de imposto de renda na fonte, corrigidos pela SELIC e observados os reflexos das declarações de ajuste anual.

9 Considerando a sucumbência mínima dos autores, condeno a ré ao pagamento de custas e honorários de advogado fixados em 10% sobre o valor da condenação. Decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4º Região, para o reexame necessário da sentença. P.R.I. Curitiba, 28 de novembro de Tani Maria Wurster Juíza Federal Substituta Documento eletrônico assinado por Tani Maria Wurster, Juíza Federal Substituta, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei , de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico mediante o preenchimento do código verificador v5 e, se solicitado, do código CRC B793FECB. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): TANI MARIA WURSTER:2490 Nº de Série do Certificado: 7AAC7C FC5 Data e Hora: 28/11/ :48:06