O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O IMPACTO NO CÓDIGO CIVIL: INVALIDAÇÃO DE PARTILHA E EXTENSÃO SUBJETIVA DA COISA JULGADA PARA CREDORES SOLIDÁRIOS

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1 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O IMPACTO NO CÓDIGO CIVIL: INVALIDAÇÃO DE PARTILHA E EXTENSÃO SUBJETIVA DA COISA JULGADA PARA CREDORES SOLIDÁRIOS Fredie Didier Junior SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Alteração no Art. 274 do Código Civil: Extensão da Coisa Julgada aos Demais Credores Solidários. 3 Alteração no Art do Código Civil: Invalidade da Partilha. 1 Introdução O propósito deste ensaio é examinar o art do projeto de novo Código de Processo Civil, tal qual consta da versão aprovada pela Câmara dos Deputados, em O art do NCPC altera a redação de dois dispositivos do Código Civil. As alterações se justificam, ora por razões técnicas (o que ocorre com a alteração do art. 274), ora para fim de harmonização com o texto do NCPC (o que ocorre com a alteração do art ). O homenageado é um daqueles raros juristas que transitam, com maestria, pelo direito civil (de que era professor titular na Universidade Federal de Pernambuco) e o processo civil (também titular, na mesma Universidade). Eis a razão de escolha do tema do ensaio. Examinemos cada uma dessas mudanças. 1

2 2 Alteração no Art. 274 do Código Civil: Extensão da Coisa Julgada aos Demais Credores Solidários A redação originária do art. 274 do Código Civil é confusa e incompreensível: "O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve". A crítica à parte final do texto normativo é conhecida e difundida 1. O julgamento favorável ao credor não poderia estar fundado em exceção pessoal, alegação da defesa que é; se assim fosse, a decisão seria desfavorável e, por força da primeira parte do mesmo art. 274, não estenderia seus efeitos aos demais credores. Em resumo: não há julgamento favorável fundado em exceção pessoal, quando se acolhe a defesa, julga-se desfavoravelmente o pedido 2. A parte final do art. 274, se interpretada literalmente, não faz nenhum sentido. O art. 274 do Código Civil inspirou-se em dispositivos do direito estrangeiro, que, porém, são muito mais bem redigidos. Dois exemplos. O Código Civil português cuida do assunto em dois enunciados: arts e 538, 2 4. O Código Civil italiano, também com redação mais clara, trata do tema na 1 DIDIER Jr., Fredie. Regras processuais no Código Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, p ; THEODORO Jr., Humberto. O novo Código Civil e as regras heterotópicas de natureza processual. In: DIDIER Jr., Fredie; MAZZEI, Rodrigo (Coord.). Reflexos do novo Código Civil no direito processual. Salvador: Juspodivm, p. 131; MOREIRA, José Carlos Barbosa. Solidariedade ativa: efeitos da sentença e coisa julgada na ação de cobrança proposta por um único credor. Revista Dialética de Direito Processual, n. 35, São Paulo, Dialética, 2006, p ; TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: RT, p ; REQUIÃO, Maurício. A extensão da coisa julgada na solidariedade ativa (CC, art. 274). Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, n. 22, Salvador, s/ed., 2011, p Em sentido diverso, pois adotam a interpretação literal do art. 274: GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. São Paulo: Saraiva, v. 2. p. 81; TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de (Org.). Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, v. 1. p "O caso julgado entre um dos credores e o devedor não é oponível aos outros credores, mas pode ser oposto por estes ao devedor, sem prejuízo das excepções pessoais que o devedor tenha o direito de invocar em relação a cada um deles." 2

3 segunda parte do art : "La sentenza (2900) pronunziata tra il creditore e uno dei debitori in solido, o tra il debitore e uno dei creditori in solido, non ha effetto contro gli altri debitori o contro gli altri creditori. Gli altri debitori possono opporla al creditore, salvo che sia fondata sopra ragioni personali al condebitore, gli altri creditori possono farla valere contro il debitore, salve le eccezioni personali che questi può opporre a ciascuno di essi" 5. Os dispositivos estrangeiros bem elucidam a questão. É que, tendo sido alegada e repelida exceção pessoal contra o credor que promoveu a demanda, e não tendo havido exceções comuns opostas (ou, se havia, também tenham sido elas repelidas), o julgamento foi favorável ao credor e deve produzir efeitos em relação aos demais credores, salvo se o devedor puder, em relação a esses últimos, arguir exceção pessoal 6. A parte da coisa julgada que não se estende aos demais credores é apenas aquela que rejeitou a exceção pessoal, que, exatamente por isso, nada tem a ver com eles. Como se sabe, o devedor não pode opor a um dos credores solidários exceções pessoais oponíveis aos outros (art. 273 do Código Civil) 7, tampouco exceções pessoais pertencentes apenas a outro devedor (a exceção pode ser pessoal porque apenas um dos devedores a pode aduzir ou porque somente contra um dos credores ela pode ser aduzida, e pode ser comum quando puder ser aduzida por qualquer devedor ou contra qualquer credor). 4 "O caso julgado favorável a um dos credores aproveita aos outros, se o devedor não tiver, contra estes, meios especiais de defesa." 5 "A sentença proferida entre um credor e um devedor solidário, ou entre um devedor e um dos credores solidários, não produz efeito contra os outros devedores ou contra os outros credores. Os outros devedores podem opor a sentença ao credor, salvo se a decisão fundar-se em razões pessoais do codevedor; os outros credores podem valer-se da decisão contra o devedor, salvo se este puder opor exceção pessoal a qualquer um daqueles credores." 6 "Se, porém, o caso julgado é condenatório, já os outros credores o podem opor ao devedor, salvo se houver excepções pessoais em relação a eles, isto é, excepções que não poderiam ter sido invocadas pelo devedor contra o credor que o accionou." (LIMA, Pires de; VARELA, João de Matos Antunes. Código Civil anotado. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, v. 1. p. 544) 7 Art. 273 do Código Civil: "A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros". Também a propósito, o art do Código Civil italiano, mais minucioso: "Uno dei debitori in solido non può opporre al creditore le eccezioni personali agli altri debitori. A uno dei creditori in solido il debitore non può opporre le eccezioni personali agli altri creditori". 3

4 Embora permita a colegitimação ativa entre os credores solidários, o legislador instituiu o regime da extensão secundum eventum litis da coisa julgada que porventura surja de processo instaurado por um deles: os credores que não participaram do processo apenas podem ser beneficiados com a coisa julgada, jamais prejudicados. É bom deixar ainda mais claro o que se afirmou: a coisa julgada é pro et contra (surge independentemente da decisão ter sido favorável ou desfavorável ao credor que propôs a demanda), mas a sua extensão aos demais credores é secundum eventum litis 8. Enfim, o credor demandante ficará, sempre, submetido à coisa julgada, que somente se estenderá aos demais credores (não demandantes) se o resultado for favorável. A distinção, embora sutil, é importante, e foi feita originalmente por Antonio Gidi, quando examinou a regra decorrente do art. 103, III, do Código de Defesa do Consumidor, que cuida da coisa julgada nas ações envolvendo direitos individuais homogêneos: "Rigorosamente, a coisa julgada nas ações coletivas do direito brasileiro não é secundum eventum litis. Seria assim, se ela se formasse nos casos de procedência do pedido, e não nos de improcedência. Mas não é exatamente isso o que acontece. A coisa julgada sempre se formará, independentemente de o resultado da demanda ser pela procedência ou pela improcedência. A coisa julgada nas ações coletivas se forma pro et contra"; conclui: "O que diferirá com o evento da lide não é a formação ou não da coisa julgada, mas o rol de pessoas por ela atingidas. Enfim, o que é secundum eventum litis não é a formação da coisa julgada, mas a sua extensão erga omnes ou ultra partes à esfera jurídica individual de terceiros prejudicados pela conduta considerada ilícita na ação coletiva" 9. O art. 274 do Código Civil não regula, porém, a extensão da coisa julgada favorável aos demais devedores. A omissão do Código Civil, no particular, é preenchida pelas regras do Código de Processo Civil, que regulam o chamamento ao processo (arts do CPC/73; arts do NCPC) e a coisa julgada (art. 472 do CPC/73; art. 517 do NCPC); para que a coisa julgada se estenda aos 8 Em sentido diverso, entendendo que o caso é de coisa julgada secundum eventum litis, pois somente ocorreria na hipótese de procedência do pedido (LÔBO, Paulo Luiz Netto. São Paulo: Saraiva, p. 155). Nada obstante, na página seguinte, o mesmo autor fale em "extensão subjetiva do julgado" apenas nos casos de acolhimento da demanda; ao que parece, o autor mistura fenômenos distintos: coisa julgada e extensão subjetiva da coisa julgada. 9 GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, p

5 devedores, é preciso que eles façam parte do processo. O credor demandante não pode alegar qualquer prejuízo, no particular, pois cabe a ele escolher contra quem pretende demandar; ao não escolher determinado devedor, arca com as consequências dessa sua estratégia. Além disso, é solução que protege o contraditório e a boa-fé 10. O art. 274 do Código Civil também é omisso em relação à eficácia da decisão de improcedência em relação aos demais devedores - o texto somente menciona a eficácia em relação aos demais credores. A melhor solução é a do Código Civil italiano: a coisa julgada pode ser oposta pelos demais devedores ao credor demandante - perceba, apenas a ele, pois os demais credores não se sujeitam à coisa julgada de improcedência -, ressalvado o caso de a improcedência se ter baseado em exceção pessoal do devedor demandado; nesse caso, os demais devedores não poderão opor a coisa julgada ao credor demandante. Note que, nesse caso, a extensão da coisa julgada aos devedores não demandados é permitida, pois se trata de extensão para beneficiar; a decisão é-lhes favorável. O art. 517 do NCPC permite essa interpretação, ao dizer que apenas a coisa julgada desfavorável não pode prejudicar terceiro 11. Esse entendimento é reforçado pela regra extraída do parágrafo único do art do NCPC, que estende aos demais devedores solidários o efeito de recurso interposto por devedor solidário que veicule a afirmação de defesa comum: "Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns". Ora, no caso, estende-se subjetivamente a eficácia de uma decisão favorável em caso de solidariedade passiva, no caso de defesa comum, exatamente o que ora se propõe. 10 "Compreende-se a solução: esse caso julgado pode ter resultado de inépcia processual do devedor condenado ou de conluio entre ele e o credor: não faria sentido opô-lo aos restantes devedores, que não foram partes no processo e que, consequentemente, nele se não puderam defender." (CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português. Coimbra: Almedina, v. 2. t. 1. p. 723.) 11 Art. 517 do NCPC: "A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros". Observe que o art. 472 do CPC/73 proíbe, como regra, a eficácia ultra partes da coisa julgada tanto para beneficiar quanto para prejudicar terceiro. O NCPC, aqui, traz sutil, mas importante, inovação. 5

6 Essa interpretação é, finalmente, mais consentânea com as regras de proteção do devedor (favor debitoris) e com o princípio da eficiência. O que se pretende afirmar no Código Civil é, em suma, o seguinte: a) se um dos credores solidários vai a juízo e perde, qualquer que seja o motivo (acolhimento de exceção comum ou pessoal), essa decisão não tem eficácia em relação aos demais credores; b) se um dos credores vai a juízo e perde, a coisa julgada lhe pode ser oposta por qualquer dos devedores, a menos que a improcedência do pedido se baseie em fundamento que respeite apenas àquele devedor que fora demandado 12 ; c) se o credor vai a juízo e ganha, essa decisão beneficiará os demais credores, salvo se o(s) devedor(es) tiver(em) exceção(ões) pessoal(is) que possa(m) ser oposta(s) a outro credor não participante do processo, pois, em relação àquele que promoveu a demanda, o(s) devedor(es) nada mais pode(m) opor (art. 474 do CPC/73; art. 519 do NCPC) 13 ; d) se o credor vai a juízo e ganha, essa coisa julgada favorável não se estende aos demais devedores solidários que não tenham sido demandados. Parece, porém, que esse dispositivo do Código Civil somente tem aplicação no caso de obrigações solidárias divisíveis. Se a obrigação é solidária e indivisível, a decisão judicial favorável ou desfavorável ao credor solidário demandante se 12 CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português. Coimbra: Almedina, v. 2. t. 1. p Exatamente os termos do art do Código Civil italiano: "Gli altri debitori possono opporla al creditore, salvo che sia fondata sopra ragioni personali al condebitore (...)". 13 É a lição de Antunes Varela, a partir do texto português que nos serviu de inspiração: "Sendo o caso julgado favorável ao credor, já se compreende que ele aproveite aos restantes (salvo se o devedor tiver contra algum deles meios especiais de defesa: art. 538, 2), pois nem é razoável aceitar que o devedor não tenha feito valer as razões de que dispõe, nem há nesse caso conluios a recear" (VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 9. ed. Coimbra: Almedina, v. 1. p. 844). Perceberam o ponto, no direito brasileiro, encampando a ideia aqui defendida: ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de direito civil. 8. ed. Salvador: Juspodivm, v. 2. p

7 estende aos demais credores, em razão da indivisibilidade do objeto litigioso 14. É que não se pode falar em exceções pessoais se a obrigação é indivisível; nesses casos, toda exceção é comum 15. Nesse sentido é o posicionamento de Flavia Zangerolame: "Se o julgamento desfavorável referir-se a causas que dizem respeito a todos, como nulidade contratual ou prescrição da dívida, o resultado atingirá os demais, pois não há como cindir uma decisão dessa estirpe" 16. A autora não distingue os casos de obrigação divisível ou indivisível. Como se pode perceber, adota-se, aqui, a concepção doutrinária que admite a possibilidade de eficácia ultra partes da coisa julgada, mesmo desfavorável, quando a demanda fora proposta por um cotitular de obrigação litigiosa indivisível 17. Em sentido diverso, José Rogério Cruz e Tucci: "a) se apenas um dos credores aforar a demanda, julgado improcedente o pedido, a coisa julgada se restringe às partes. Os demais cocredores poderão propor subsequentes demandas contra o devedor comum (...)" Ao que parece é esse o entendimento de Barbosa Moreira (ver trecho que destacamos). Vejamos o que afirma Barbosa Moreira: "Se, ao contrário, a sentença de procedência houver repelido a arguição de prescrição com base na ocorrência de suspensão, de eficácia restrita ao credor demandante, por não ser indivisível a obrigação, o julgamento não aproveitará aos restantes credores, para os quais a ineficácia da suspensão significa que a prescrição se terá consumado. Aí, unicamente o credor vitorioso ficará habilitado a promover a execução" (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Solidariedade ativa: efeitos da sentença e coisa julgada na ação de cobrança proposta por um único credor, cit., p. 58). 15 No direito português, registre-se, há regra que impede a extensão da coisa julgada desfavorável aos demais credores, mesmo em se tratando de obrigação indivisível (art. 538, 2, já citado). Assim, por exemplo: VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 9. ed. Coimbra: Almedina, v. 1. p ZANGEROLAME, Flavia Maria. Obrigações divisíveis e indivisíveis e obrigações solidárias, cit., p A favor da extensão da coisa julgada ao colegitimado: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Coisa julgada: extensão subjetiva. Litispendência. Ação de nulidade de patente. In: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Direito processual civil: ensaios e pareceres. Rio de Janeiro: Borsoi, p ; Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, p Discordam deste posicionamento, por exemplo: TALAMINI, Eduardo. Partes, terceiros e coisa julgada (os limites subjetivos da coisa julgada). In: DIDIER Jr., Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: RT, p ; CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2001; SILVA, Ovídio Baptista da. Sentença e coisa julgada. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 96 e segs. 18 TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: RT, p

8 A obrigação indivisível com pluralidade de credores recebe o tratamento de obrigação solidária, mas nem toda obrigação solidária com pluralidade de credores é indivisível. Quando há pluralidade de credores de obrigação indivisível, poderá cada um destes exigir a dívida inteira (art. 260, primeira parte, do Código Civil). A pluralidade de credores de obrigação indivisível implica tratamento semelhante ao da solidariedade ativa (arts c/c art. 260, todos do Código Civil) 19. A própria classificação das obrigações em divisíveis e indivisíveis só tem utilidade quando se está diante de obrigação subjetivamente complexa (quando houver pluralidade subjetiva) 20. Vejamos um exemplo. Se a prescrição é interrompida em relação a um dos devedores de obrigação indivisível, essa interrupção "atingirá os demais e beneficiará os outros credores, já que a dívida deverá ser integralmente solvida, e o credor que faz a cobrança persegue o recebimento por inteiro" 21. É essa a razão do 2º do art. 204 do Código Civil: "A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis". Pois bem. O art do NCPC corrige a redação do art. 274, deixando-a compreensível e em conformidade com o paradigma do direito estrangeiro: "Art O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles". A nova redação da segunda parte do enunciado passa a fazer sentido: garante-se a extensão da coisa julgada favorável aos demais credores, preservando 19 "Não há dificuldade em resolver as situações oriundas de obrigações com prestação indivisível, desde que se reconheça a necessidade de discipliná-las pelas normas relativas às obrigações solidárias." (GOMES, Orlando. Obrigações. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 91) 20 NONATO, Orozimbo. Curso de obrigações: generalidades - espécies. Rio de Janeiro: Forense, v. 2. p. 86; ZANGEROLAME, Flavia Maria. Obrigações divisíveis e indivisíveis e obrigações solidárias. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, p ZANGEROLAME, Flavia Maria. Obrigações divisíveis e indivisíveis e obrigações solidárias, cit., p Assim, também: NONATO, Orozimbo. Curso de obrigações: generalidades - espécies, v. 2, cit., p

9 o direito do devedor de opor a esses as exceções pessoais que porventura titularizar. Trata-se de correção que merece ser aplaudida. Não se resolveu, porém, a questão da aplicação da primeira parte do enunciado - não extensão da coisa julgada desfavorável aos demais credores - às obrigações solidárias indivisíveis. Também não se resolveu a extensão da coisa julgada desfavorável ao credor aos demais devedores solidários. No primeiro caso, o tema é polêmico e se ressente da falta de jurisprudência consolidada. Por isso, certamente, o legislador optou por não resolver expressamente o assunto, esperando que a doutrina e os tribunais amadureçam um pouco mais a melhor solução. Sigo, ainda, a linha de considerar inaplicável esta primeira parte do enunciado às obrigações solidárias indivisíveis. No segundo caso, o legislador perdeu a oportunidade de regular expressamente a questão, tal como o fez o direito estrangeiro. 3 Alteração no Art do Código Civil: Invalidade da Partilha A redação originária do art do Código Civil prescrevia: "A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos". Em sua literalidade, permitia o Código Civil que uma partilha "julgada" pudesse ser anulada como um negócio jurídico comum. Costumava-se interpretar como "julgada" apenas a partilha decidida por sentença. Mas também se deveria compreender como "julgada" a partilha homologada pelo juiz, quando houvesse consenso. No primeiro caso, há julgamento propriamente dito. Ora, se há julgamento, há aptidão para a coisa julgada. A coisa julgada é estabilidade da decisão que somente pode ser desconstituída por meios típicos, dentre os quais sobressai a ação rescisória (arts. 485 e segs. do CPC/73; arts. 978 e segs. do NCPC). A sentença de 9

10 partilha, aliás, é expressamente rescindível nos termos do art do CPC/73 e do art. 673 do NCPC. No segundo caso, o juiz não a julga, mas a decisão que homologa a partilha consensual é de mérito (art. 269, III, do CPC/73; art. 497, III, b, do NCPC). Essa decisão homologatória também é rescindível 22. No CPC/73, isso não era tão claro, mas decorria da melhor interpretação do inciso VIII do art. 485, que permitia ação rescisória se houvesse razão para invalidar transação em que se funda sentença No NCPC, porém, a rescindibilidade dessa decisão é claríssima. Isso decorre da combinação de alguns dispositivos, imprescindíveis para compreender a extensão da mudança no art do Código Civil. Os arts , 2º, 672, 2º 26, e 978, 4º 27, deixam claro que a decisão (transitada em julgado) que homologa partilha amigável é rescindível. Eis o teor desses dispositivos. 22 "Se a partilha amigável foi feita por instrumento particular homologado pelo juiz, pode ela ser anulada por dolo, erro essencial ou incapacidade relativa, ou ter decretação de nulidade, por incapacidade absoluta do figurante. Mas há sentença homologante e essa, como sentença, que é, está sujeita às regras jurídicas do art. 485, I-IX." (MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, t. 14. p. 276) 23 RIZZI, Sérgio. Ação rescisória. São Paulo: RT, p. 90; MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5. p ; ALVIM, Thereza. Notas sobre alguns aspectos controvertidos da ação rescisória. Revista de Processo, São Paulo, RT, 1985, v. 39, p. 14; DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. 12. ed. Salvador: Juspodivm, v. 3. p Havia, porém, quem pensasse diferente, com base no art do CPC. Para esses autores, a partilha amigável poderia ser objeto de ação anulatória, nos termos dos arts. 486 e do CPC/73. Eis o teor do art do CPC/73: "A partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser anulada, por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz". Esse era o entendimento de: SILVA, Clóvis do Couto e. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, v. 11. t. 1. p ; THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual civil. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3. p ; GOMES, Orlando. Sucessões. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 320; CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernanda Novaes. Curso avançado de direito civil. 2. ed. São Paulo: RT, v. 6. p Observe que o texto normativo não fala em decisão homologatória transitada em julgado, contra a qual caberia apenas ação rescisória; realmente, se há decisão homologatória que não tenha transitado em julgado, contra ela cabe, aí sim, a ação anulatória da partilha consensual, nos termos desse art e do art. 486 do mesmo CPC. O trânsito em julgado é o fato que distingue o cabimento da ação anulatória ou da ação rescisória - e isso mesmo sob a vigência do CPC/73. O NCPC deixa isso muito claro, resolvendo esse antigo problema. 25 Art. 284 do NCPC: "Art O ato negocial praticado pela parte ou por participante do processo, homologado ou não em juízo, está sujeito à invalidação, nos termos da lei. (...) 2º Não se aplica o 10

11 Já havia clara incompatibilidade entre o Código Civil e o Código de Processo Civil de 1973; em relação ao NCPC, a antinomia seria ainda mais evidente. O dispositivo do Código Civil somente poderia ser aplicado às partilhas amigáveis, àquelas que passaram pelo crivo judicial se reservaria a ação rescisória 28. Não era caso de revogar o art do Código Civil, pois ele é importante para os casos de partilha não "julgada". Era preciso, então, redefinir os limites de sua incidência. O NCPC evitou essa antinomia, deixando claro que a partilha, que pode ser amigável e feita em serventia extrajudicial, é, como qualquer negócio jurídico, anulável. Não há mais menção à decisão da partilha. Isso porque, se há decisão judicial e trânsito em julgado, o caso é de ação rescisória, não de anulatória. Esta é a nova redação do caput do art do Código Civil, que é ainda mais limpa (elimina-se a desnecessária locução "só é"): "Art A partilha, uma vez feita e julgada, é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos". Eis, então, a síntese do sistema atual de impugnação de partilha: disposto neste artigo quando o pronunciamento homologatório resolver o mérito e transitar em julgado, caso em que será cabível ação rescisória, nos termos do art. 978". 26 Art. 672 do NCPC: "Art A partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser anulada por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz, observado o disposto no 2º do art º O direito de propor ação anulatória de partilha amigável extingue-se em um ano, contado esse prazo: I - no caso de coação, do dia em que ela cessou; II - no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato; III - quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade. 2º Em relação à partilha amigável homologada pelo juiz, observar-se-á o disposto no art. 284, 2º". 27 " 4º É rescindível a decisão proferida em procedimento de jurisdição voluntária." 28 Entendendo que somente as partilhas julgadas se submetem à ação rescisória - às homologadas não se aplicaria a ação rescisória, mas, sim, a ação anulatória de ato jurídico: LEITE, Eduardo Oliveira. Comentários ao Código Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 21. p. 823; PRADO, Maria Isabel. Comentários ao Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, v. 17. p Observe que esse entendimento, que à luz do CPC/73 poderia soar razoável, embora não se concordasse com ele, é atualmente incompatível com o texto expresso do NCPC, conforme examinado. 11

12 a) se a partilha for decidida ou homologada pelo juiz, e a respectiva decisão transitou em julgado, o caso é de ação rescisória da sentença que a homologou (arts. 284, 2º, 672, 2º, e 978 do NCPC); b) se for extrajudicial ou, tendo sido decidida ou homologada pelo juiz, a respectiva decisão ainda não tiver transitado em julgado, cabe ação anulatória da partilha, nos mesmos casos e prazos previstos para os negócios jurídicos em geral (arts. 284, caput, e 672, caput, do NCPC). A alteração de redação promovida pelo NCPC no art do Código Civil é importantíssima e muito bem-vinda. 12